臺灣臺中地方法院民事-TCDV,106,小上,137,20171108,1

臺灣臺中地方法院民事判決 106年度小上字第137號
上 訴 人 偉恩營造有限公司
法定代理人 蔡耀偉
被 上訴 人 臺中市立新社高級中學
法定代理人 歐靜瑜
上列當事人間請求給付費用事件，上訴人對於民國106年8月31日本院豐原簡易庭106年度豐小字第155號第一審小額民事判決提起上訴，本院合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。

理 由

一、本件上訴意旨略以：

（一）蓋主管機關對機關之有效下達，基於行政規則之內部法性質，具有拘束訂定機關、其下級機關及屬官之效，而依教育部國民及學前教育署民國103年4月9日臺教國署高字第10300315號函頒「校舍耐震補強工程結構安全設計變更作業流程」及106年5月22日臺教國署高字第1060049787號函說明四、五，可知原判決未審酌被告於105年8月2日工務會議指示原告「應委託專業技師簽證後，始得接續施工」之決定（下稱系爭決定）有無違反民法第71條之規定，恐有未洽。

（二）原判決未審酌監造監工李勝榮之證詞，亦未於106年6月22日、同年7月22日命被告訴訟代理人即系爭工程之設計監造公司負責人就「究係原告施工未依原設計圖說施工或係由設計監造技師指示辦更施工方式要求盡速施工」具結作證，屬重要證據漏未斟酌，有違證據法則。

（三）參照行政院公共工程委員會97年1月8日工程管字第09700011700號函附件，公共工程施工階段契約約定權責分工表（無委託專業管理廠商）／工程施工階段期程／6.定期召開工程協調會議，其權責劃分如下：業主：「核定★」監造人：「辦理●」承攬廠商：「協辦○」。

依上揭規定，工務會議之結論，其最終核定權係業主（被告學校），故原判決「被告代表亦應會事後在其校方相關會議中提請核示是否同意」等語，係以事實上之推定認定待證事實，有違經驗法則。

（四）本件工程因被告主動要求原告應委託專業技師簽證所衍生之費用增加，係屬「可歸責於機關」且「非可歸責於廠商」之情事，並聲明：１、被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）5萬元。

２、願供擔保，請准宣告假執行。

二、按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436條之24第2項定有明文；

又上訴狀內應記載上訴理由，表明：（一）原判決所違背之法令及具體內容。

（二）依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25，分別定有明文。

所謂判決違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，為同法第468條所明定，並為小額事件之上訴程序所準用（民事訴訟法第436條之32第2項參照）。

而以判決有不適用法規或適用不當為上訴理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容；

如依民事訴訟法第469條所列第1款至第5款事由提起上訴時（第6款未準用，參照民事訴訟法第436條之32第2項規定），其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實，上訴理由狀如未依此項方法表明者，即難認為已對原判決之違背法令有具體之揭示，其上訴自難認為合法（最高法院71年台上字第314號判例要旨參照）。

另因小額事件之上訴程序，並未準用民事訴訟法第469條第6款之規定，故判決不備理由或理由矛盾，並非當然違背法令，蓋小額訴訟程序之判決書得僅記載主文，而就當事人有爭執事項，僅於必要時得加註理由要領（民事訴訟法第436條之18第1項參照），是小額訴訟程序之判決書，未必均須記載理由，而得由法院斟酌裁量，就當事人有爭執之事項，於判決中記載理由之要領。

故如上訴人就小額事件之判決提起上訴，其訴狀僅以原審認定事實、取捨證據不當為由，泛指原判決不備理由或理由矛盾，並未具體指出原審判決因而有何不適用法規或適用不當之情形，其上訴即非合法。

次按上訴不合法者，第二審法院應以裁定駁回之，為民事訴訟法第444條第1項前段所明定，且此於小額事件之上訴程序亦準用之（民事訴訟法第436條之32第2項參照）。

三、經查：

（一）前開一、所示上訴意旨（一）部分，上訴人並未對原判決違背法令有具體之指摘，其指摘原判決未審酌系爭決定有無違反民法第71條規定之結果部分，屬於對原判決取捨證據、認定事實之職權行使為指摘，非合法之上訴理由。

（二）前開一、所示上訴意旨（二）指摘原判決認定違背證據法則而屬違背法令云云，按法院不能依當事人聲明之證據而得心證，或因其他情形認為必要時，得依職權調查證據，雖為民事訴訟法第288條所明定，然當事人之舉證責任，並不因之而減輕，故因未盡舉證責任致受敗訴判決之當事人，不得以法院未行使此職權為上訴之理由，最高法院30年上字第204號判例意旨參照，又我國民事訴訟法係採當事人進行主義，應以當事人聲明證據為原則，此觀民事訴訟法第288條之立法理由即明，而主張權利之人就其主張之有利事實應負舉證責任，此復為民事訴訟法第277條前段所明定，故是否依職權調查證據，法院應有裁量之權。

經查：上訴人即原告於106年3月27日以民事聲請通知證人狀聲請傳喚證人高原即登泰工程顧問有限公司負責人，及證人陳怡萱即被上訴人總務處事務組長，原審業於106年4月25日言詞辯論期日傳喚該2人到庭作證完畢。

上訴人後於106年5月23日所提之民事補充理由狀（二）內雖有提及監造監工李勝榮，惟該份書狀內並未載明聲請傳喚李勝榮作證。

嗣於106年6月22日言詞辯論期日，兩造均稱無其他主張與舉證，經原審法官於同日宣示言詞辯論終結，復於106年6月30日經原審法官裁定再開言詞辯論後，於106年8月17日言詞辯論期日，兩造亦稱無其他主張與舉證，經原審法官於同日宣示言詞辯論終結。

審理期間均未見上訴人以言詞或書狀聲請傳喚李勝榮作證，或聲請系爭工程之設計監造負責人就如上訴意旨（二）所述之待證事項作證，依前揭意旨，自難謂原判決有何重要證據未斟酌，而有違背證據法則之處。

（三）前開一、所示上訴意旨（三）指摘原判決認定違背經驗法則而屬違背法令云云，惟原判決已就上訴人依契約關係訴請被上訴人給付系爭簽證費有無理由等節，參酌兩造提出之證據資料後，綜合研判認定：１、依原審卷附採購契約書第20條（五）約定，上訴人所得向被上訴人請求之契約金額即不得超過二造原先契約約定之金額，依該約定上訴人雖可以其他代之，但不能「據以增加契約價金」。

２、105年8月2日之工務會議（下稱系爭工務會議）並未討論及「另委專業技師簽證」其支付之費用應由何方負擔問題。

３、上訴人依原施工圖設計之施工僅是有其困難，但非不可行，上訴人欲變更施工方式，經上訴人與現場監工及原設計人員一再會商後，才同意上訴人堅持之施工方式，但要上訴人另找專業人士鑑定以證明所為變更施工方式為無問題，上訴人另找鑑定單位來對其主張之變更後之施工方式出具可行之簽證，係基於上訴人變更施工方式而作之決議，對施工方式之變更上訴人自有可歸責之原因，上訴人依原審卷附採購契約書第4條第10項第8款主張該費用應由被上訴人負擔，顯非可採，並均在判決理由內詳加闡述，及說明依據所在，此乃原判決綜合全辯論意旨，依據其調查證據之結果，及依其取捨證據、認定事實之職權行使，而判決駁回上訴人對被上訴人損害賠償之請求，在客觀上尚無悖於論理、經驗法則或證據法則之處。

前開一、所示上訴意旨（三）指摘原判決所載「被告代表亦應會事後在其校方相關會議中提請核示是否同意」違背公共工程施工階段契約約定權責分工表，係以事實上之推定認定待證事實，有違經驗法則云云，惟此部分內容主要係原判決闡述就系爭工務會議之召開人係登泰工程顧問有限公司，被上訴人僅係派代表出席之認定，且原判決所稱「對工務會議之決議事項，如須被告（即被上訴人）同意，被告代表亦應會事後在其校方相關會議中提請核示是否同意」部分，亦與公共工程施工階段契約約定權責分工表所載「核定」定義為「主辦機關對於辦理單位、審查或審定單位之陳報事項作成決定」相符，自難認有何違背法令之情事可言，上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

四、綜上所述，關於如前開一、所示上訴意旨（二）、（三）部分，原判決並無上訴人所指違背法令之情事，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回其上訴。

又如前開一、所示上訴意旨（一）之上訴不合法部分，原應予裁定駁回該部分之上訴，惟其指摘原判決違背法令部分之上訴既無理由，基於裁判經濟之考量，爰合併於本判決併予駁回，附予敘明。

五、按法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436條之19第1項著有規定，而依同法第436條之32第1項規定，於小額事件之上訴程序準用之。

是上訴人提起本件上訴既經駁回，上訴人應負擔第二審訴訟費用額即為第二審裁判費，並確定為1,500元。

六、據上論結，本件上訴一部分不合法、一部分無理由，依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第444條第1項、第449條第1項、第95條、第78條、第436條之19第1項，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 11 月 8 日
民事第二庭 審判長法 官 陳文爵
法 官 王怡菁
法 官 張美眉
上正本係照原本作成
本判決不得上訴
中 華 民 國 106 年 11 月 8 日
書記官 陳其良