臺灣臺中地方法院民事-TCDV,106,建簡上,2,20171117,1

臺灣臺中地方法院民事判決 106年度建簡上字第2號
上 訴 人 吳慶遊
被上訴人 江進德
訴訟代理人 蘇仙宜律師
複代理人 楊宇倢律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於民國106 年3月23日本院豐原簡易庭104 年度豐簡字第551 號第一審判決提起上訴，本院於民國106 年10月20日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：被上訴人欲對其所有之臺中市○○區○○路000 號房屋（下稱系爭房屋）進行整修，經由訴外人張建銘介紹，委由上訴人施作系爭房屋修繕工程（下稱系爭工程），工程內容為拆除系爭房屋原二層樓高之鐵皮屋，保留基地之一層樓磚造建物，並搭建三層樓之鐵皮屋，完工日期為開工日民國102 年8 月4 日後3 個月內完工，約定工程款新臺幣（下同）80萬元，被上訴人已於同年月2 日支付40萬元。

然上訴人收取上開40萬元工程款後，僅施作拆除原二層樓高之鐵皮屋、天花板、並完成6 個基礎孔後，即無故停工，被上訴人屢次聯繫，上訴人仍置之不理，被上訴人乃於104 年12月29日以存證信函通知終止系爭工程之承攬契約（下稱系爭契約）。

被上訴人上開交付之40萬元工程款，顯然逾上訴人已施作之價值，爰依不當得利之法律關係，請求上訴人返還溢領之工程款，聲明求為命上訴人給付被上訴人40萬元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（原判決命上訴人應給付被上訴人33萬4,000 元本息，駁回被上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分，並未聲明不服，已告確定）。

二、上訴人則以：被上訴人因委由上訴人承攬系爭工程所交付之40萬元工程預收款乃定金，上訴人開始施作系爭工程後，即遭他人阻止，致無法繼續施工，然被上訴人無法排除施工障礙，嗣並發函終止系爭契約，故上訴人不能履行系爭契約，係因可歸責於被上訴人之事由所造成，依民法第249條第2款規定，被上訴人不能請求返還所交付之定金。

又原判決雖囑託臺中縣建築師公會鑑定，惟該鑑定報告僅針對上訴人已施作部分之工資及報酬等為鑑定，未考量上訴人因契約終止所受之損害，蓋系爭房屋位處偏僻，上訴人施作過程至少聘僱3 名工人，已進行估價、繪圖、進料、裁切備料等工作，其餘如相關人員待工支出、管消費用及上訴人之預期利益等均未考量，有再囑託鑑定之必要。

綜上，上訴人支出之必要成本及費用，已逾被上訴人交付之40萬元，被上訴人請求返還工程款為無理由等語，資為抗辯。

三、原審經審理後，斟酌兩造主張及攻擊防禦方法之結果，認被上訴人請求上訴人給付溢領工程款33萬4,000 元，及自支付命令送達翌日即104 年8 月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；

逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回，而為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，並就被上訴人上揭勝訴部分依職權宣告假執行暨准上訴人供擔保免為假執行。

上訴人對於原審判決敗訴部分提起上訴並聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。

（二）上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、得心證之理由：

（一）被上訴人主張與上訴人成立系爭房屋修繕契約，系爭工程內容為拆除系爭房屋原二層樓高之鐵皮屋，保留基地之一層樓磚造建物，並搭建三層樓之鐵皮屋，完工日期為開工日102 年8 月4 日後3 個月內完工，約定工程款80萬元，被上訴人已於102 年8 月2 日支付40萬元，又被上訴人另於104 年12月29日以存證信函通知上訴人終止系爭契約等事實，業據其提出工程款簽收單、估價單、存證信函為證（見原審卷第31、32、39頁），且為上訴人所不爭執，自堪信為真。

（二）被上訴人復主張終止系爭契約前，上訴人已施作部分之價值未達40萬元，而上訴人則抗辯其已施作部分之價值逾40萬元。

經查，上訴人就系爭房屋修繕已施作之工項為：系爭房屋之鐵皮屋拆除、鐵皮遮雨棚拆除、內部石膏板天花板拆除、內部木質隔間拆除、柱坑人工挖土、裝璜廢棄物運棄等工項，業經原審勘驗現場屬實，有勘驗筆錄可佐（見原審卷第64、116 頁），並有施工後之現場照片可證（見原審卷第52頁），而兩造對於上開已施作之工項，並無爭執，堪信上訴人於系爭契約存續期間，已施作之工項即如上所載。

（三）經原審囑託臺中縣建築師公會指派建築師就上開已施工工項之工程款予以鑑定，經該建築師公會受理並指派建築師予以鑑定後，認為：系爭房屋之鐵皮屋拆除為1 萬9,800元，鐵皮遮雨棚拆除為1,600 元，內部石膏板天花板拆除為6,880 元，內部木質隔間拆除5,000 元、柱坑人工挖土2,800 元、裝璜廢棄物運棄1 萬0,500 元，並加計工程實務上之雜項支出（含協調測量等施工準備）8,000 元，小計5 萬4,580 元；

又以上開鑑定後之工程款項為基準，併入稅務、工程利潤之計算後，包括勞工安全及衛生管理費355 元、工程營造保險費546 元、包商管理費及利潤2,729 元、環保清潔費109 元、監造費4,286 元，總計6 萬6,000 元等情，有該公會105 年12月14日中縣建師鑑字第105147號函檢附之鑑定報告（二）為憑。

（四）被上訴人就上開鑑定結果，認為上訴人並未提出合法棄運證明，無施工準備、無勞工安全衛生管理之證明、亦無繳納工程營造保險費等等，故應予剔除云云；

而上訴人則認上開鑑定報告僅針對上訴人已施作部分之工資及報酬等為鑑定，未考量上訴人就系爭工程已進行估價、繪圖、進料、裁切備料等工作，及相關人員待工支出、管消費用及上訴人之預期利益等，有再囑託鑑定之必要云云。

然上開鑑定報告係本於一般工程實務所需之開支，為進行建築或修繕工程之必要支出項目，鑑定人已就計算之基礎根據，詳列法令規範依據（即臺中市強制拆除違章建築收取費用自治條例），並製作各工具損耗單價分析表，各項計算項目均為工程實務所必須，並已合理計算工程利潤報酬，另就上訴人所指之施工準備費用部分，鑑定報告業已將含協調測量等施工準備費用列入計算，是上開鑑定報告並無偏失，兩造上開指摘，尚屬無據，本件並無再為鑑定之必要。

又上訴人固辯稱：有些材料已經進料施作好，只是沒有移至工地現場，伊載過去的機器、螺絲無法繼續施作，所以被上訴人叫伊載回，鑑定並不完足云云，惟上訴人於原審已自承材料已經賣掉不在了等語，復於本院自承材料部分沒有照片為證（分見原審卷第49頁、本院卷第35頁反面），上訴人亦未就此舉證以實其說，即難為有利上訴人之認定。

（五）再上訴人雖抗辯稱：被上訴人所交付之40萬元工程款乃屬定金，上訴人不能履行系爭契約，係因被上訴人不能排除施工障礙，復擅自終止系爭契約所致，依民法第249條第2款規定，系爭契約因可歸責於被上訴人之事由而不能履行，被上訴人不得請求返還所交付之定金等語，並請求傳喚證人張進國，證明該40萬元為定金。

惟查，上訴人於104 年12月22日原審審理時所提出之說明書，其上已載明：「承作江先生鐵皮屋1 間，總金額為80萬，40萬為江先生第一次付款做為施工及購買材料費用」等語（見原審卷第33頁），可見被上訴人交付之40萬元，乃第一期工程款之預付，而非作為定金之用，上訴人前開所辯，即與事實不合。

又系爭契約係由被上訴人於104 年12月29日以存證信函通知上訴人終止，證人陳金山於原審雖證述系爭房屋有土地糾紛，然對於被上訴人有叫上訴人將工具拿回去後，上訴人如何處理並不清楚（見原審卷第132 頁），則依其證述亦難認系爭契約之終止係可歸責於被上訴人之事由，上訴人所辯，不足憑採。

另兩造對於被上訴人有交付40萬元予上訴人之事實既不爭執，是否屬於定金乃法律上之判斷，是證人張進國即無傳喚必要，附此敘明。

（六）從而，上訴人於系爭房屋修繕契約存續期間，已施作之工項價值為6 萬6,000 元，即被上訴人依據兩造間之系爭契約應給付上訴人之工程款，然上訴人已向被上訴人收取40萬元之工程款，就逾6 萬6,000 元部分，則非屬上訴人依約施作之代價，上訴人自應返還被上訴人。

五、綜上所述，被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人給付33萬4,000 元，及自支付命令送達翌日即104 年8 月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。

原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並依職權為假執行之宣告，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 11 月 17 日
民事第一庭 審判長法 官 李悌愷
法 官 鄭舜元
法 官 廖欣儀
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 11 月 17 日
書記官 黃俞婷