臺灣臺中地方法院民事-TCDV,106,抗,109,20170531,1

臺灣臺中地方法院民事裁定 106年度抗字第109號
抗 告 人 賴劉淑鈴
相 對 人 林正川
上列當事人間聲請拍賣抵押物事件，抗告人對於民國106 年3 月30日本院司法事務官所為106 年度司拍字第128 號裁定提起抗告，本院合議庭裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。

理 由

一、按抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873條定有明文。

此項規定依同法第881條之17之規定，於最高限額抵押權準用之，又前開規定，依民法物權編施行法第17條之規定，於民法物權編修正前設定之最高限抵押權亦有適用。

次按抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之。

惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物（最高法院71年台抗字第306 號判例意旨參照）。

據此，最高限額抵押權之抵押權人聲請拍賣抵押物時，法院除須形式審查抵押權是否有效存在外，亦須就所提出之債權證明文件為形式上之審查，必待形式審查後得認定抵押權所擔保之債權存在時，法院始得准許拍賣抵押物。

二、本件抗告意旨略以：抗告人與相對人、第三人林玓禧間於民國92年11月27日簽訂房屋合建契約書，約定由抗告人代墊新臺幣（下同）600 萬元，供相對人、第三人林玓禧處理排除合建標的物之限制登記事宜，抗告人因而於93年間，陸續以匯款或支票給付共600 萬元予相對人，並由相對人提供如附表所示之不動產設定擔保債權最高限額600 萬元之抵押權予抗告人，經於93年9 月15日登記在案（下稱系爭抵押權）。

又系爭抵押權雖登記為最高限額抵押權，然抵押權設定日期為民法物權編尚未增訂最高限額抵押權之規定時，且系爭抵押權之設定係為擔保上開600 萬元債權之實現，及上開600萬元雖分次交付且交付方式有異，但均屬同一借貸契約範圍，則系爭抵押權應為普通抵押權，原裁定誤認系爭抵押權為最高限額抵押權，應有違誤。

而依房屋合建契約書第7條補充約定相對人於房屋建築完成後，應即償還上開600 萬元，即該借款定有期限，合建房屋已於97年間全數建造完畢，相對人本應清償上開借款，惟經抗告人一再催討及於105 年3月18日以律師函催告，相對人仍置之不理，當已遲延償還，抗告人自得聲請拍賣抵押物，以資受償。

則原裁定駁回聲請自有違誤，為此提起抗告，並聲明：㈠原裁定廢棄。

㈡上開廢棄部分，就相對人所有如附表所示之不動產准予拍賣。

三、經查：兩造就如附表所示不動產所設定之系爭抵押權，僅約定權利存續期間為不定期限，清償日期為依照各個債務契約所約定，而無系爭抵押權所擔保之債權種類及範圍之約定等情，有土地登記謄本、抵押權設定契約書在卷可稽（見原審卷第12至31、33至34頁），則系爭抵押權所擔保之債權為何，已非無疑。

抗告人固主張系爭抵押權所擔保之債權，為依房屋合建契約書所約定之代墊款等語，並提出匯款單、民事聲請撤銷假扣押狀、工程受益費補發繳款書、支票及律師函為證（見原審卷第5 至11、47至62頁），惟抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，而依抗告人所提出之上開文件，自形式上觀之，無從認定有以上開房屋合建契約書為申請登記抵押權內容一部之約定，縱使抗告人依上開房屋合建契約書之約定，為相對人墊付600 萬元屬實，仍非為系爭抵押權之擔保效力所及。

至抗告人復主張系爭抵押權之性質為普通抵押權云云，系爭抵押權登記擔保債權總金額為最高限額600 萬元乙節，有上開土地登記謄本、抵押權設定契約書及他項權利證明書（見原審卷第32頁）可佐，抗告人對於抵押權之性質及存否為爭執，應另提起訴訟以謀解決，不得僅依抗告程序聲明其爭執。

從而，系爭抵押權所擔保之債權因無從特定，自不發生抵押權人得聲請拍賣抵押物之效力，揆諸前揭說明，抗告人以其對相對人有代墊款600 萬元之債權存在為由，聲請拍賣抵押物，即不能准許。

原審駁回抗告人拍賣抵押物之聲請，並無不合，抗告人提起本件抗告為無理由，應予駁回。

四、按非訟事件依法應由關係人負擔費用者，法院裁定命關係人負擔時，應一併確定其數額，非訟事件法第24條第1項定有明文。

爰依法確定本件抗告程序費用額為1,000 元，由抗告人負擔。

五、據上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第46條、第21條第2項、第24條第1項，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
民事第三庭 審判長法 官 曹宗鼎
法 官 黃建都
法 官 吳昀儒
以上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新臺幣1,000 元），並應委任律師或具有律師資格經法院認為適當者為訴訟代理人，且表明再抗告理由。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 江婉君
附表：
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│編號│         土  地  坐  落             │ 面積 │權利範圍│
│    ├────┬────┬────┬───┤（㎡）│        │
│    │  縣市  │鄉鎮市區│   段   │ 地號 │      │        │
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│ 1  │ 臺中市 │ 太平區 │ 振興段 │  50  │ 14   │  全部  │
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│ 2  │ 臺中市 │ 太平區 │ 振興段 │  51  │ 83.32│  全部  │
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│ 3  │ 臺中市 │ 太平區 │ 振興段 │  75  │ 13.73│  1/2   │
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│ 4  │ 臺中市 │ 太平區 │ 振興段 │  76  │ 19.48│  1/2   │
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│ 5  │ 臺中市 │ 太平區 │ 振興段 │  77  │  1.21│  1/2   │
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│ 6  │ 臺中市 │ 太平區 │ 振興段 │  78  │ 10   │  1/2   │
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│ 7  │ 臺中市 │ 太平區 │ 振興段 │  79  │ 65.65│  1/2   │
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