臺灣臺中地方法院民事-TCDV,106,抗,110,20170531,1

臺灣臺中地方法院民事裁定 106年度抗字第110號
抗 告 人 杜碧惠
相 對 人 杜立成
上列當事人間聲請拍賣抵押物事件，抗告人對於中華民國106 年3 月20日本院司法事務官106 年度司拍字第102 號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定廢棄。

相對人所有如附表所示之不動產准予拍賣。

聲請及抗告程序費用新臺幣叁仟元由相對人負擔。

理 由

一、抗告人聲請意旨略以：相對人杜立成、杜廣輝（於97年5 月26日死亡）於民國85年12月12日向抗告人借款新臺幣（下同）50萬元，並口頭表示86年12月12日清償。

相對人杜立成、杜廣輝並於86年6 月13日將如附表所示之不動產設定50萬元之普通抵押權，以擔保其等對抗告人85年12月12日之金錢消費借貸債權，抵押權權利存續期間為不定期限，清償日期依照各個契約之約定，並已辦畢抵押權設定登記在案。

又兩造間於85年12月12日之金錢消費借貸契約以口頭約定86年12月12日為清償日期，因杜廣輝已死亡，而僅就相對人杜立成應有部分聲請拍賣，為此聲請拍賣抵押物，以資受償等語，並提出抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地登記謄本等件為證。

二、原裁定則以：抗告人並未釋明其已對相對人請求清償，就相對人陷於給付遲延之情形，經通知補正，仍未提出已依民法第229條第2項規定催告相對人清償之相關證明文件。

且認債權讓與書係抗告人與前手即訴外人林聰魁約定之清償期，並非與相對人之約定，尚難認系爭抵押債務已屆清償期而未獲清償，因而駁回抗告人拍賣抵押物裁定之聲請。

三、抗告意旨略以：抗告人於聲請時未釋明清楚，本件相對人杜立成、杜廣輝於85年12月12日向訴外人林聰魁借款50萬元後，訴外人林聰魁隨即於86年5 月28日將對相對人杜立成、杜廣輝之50萬元債權讓與抗告人，且抗告人已將債權讓與字據提示與相對人杜立成、杜廣輝，相對人杜立成、杜廣輝始於86年6 月13日將如附表所示之不動產設定50萬元之普通抵押權與抗告人。

至兩造以口頭約定清償日期為86年12月12日，如鈞院認無法認定已約定清償期，則依民法第315條之規定，債權人得隨時請求清償，抗告人自得聲請拍賣抵押物，且一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故只須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許，抗告人本無須證明債權存在，況抗告人業已釋明約定之清償日期，及提出相對人簽發之借據及訴外人林聰魁出具之債權讓與書為證，原裁定以「債權讓與書乃聲請人與第三人林聰魁之約定，並非與相對人即債務人之協議，聲請人亦未提出催告相對人履行債務之證據資料，雖相對人於86年6 月13日以系爭不動產設定抵押權予聲請人，但系爭土地登記謄本及設定抵押權契約書均無擔保債權清償日期之記載，尚難據以認定雙方是否約定以86年6 月12日為本件請求債權之清償期」，顯已實質認定債權之存否，顯違非訟事件之本質。

原裁定顯有不當，爰提起抗告並聲明：原裁定廢棄。

四、按抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873條第1項定有明文。

又抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之，最高法院92年度台抗字第131 號裁定闡釋甚明。

而所謂債權已屆清償期而未受清償者，只須依登記簿上所載清償期，或依民法第315條得隨時請求清償時而未受清償者，抵押權人即可實行抵押權，無須先經催告，使債務人負遲延責任後，抵押權人始得實行抵押權。

五、經查，抗告人業已提出如附表所示不動產之登記謄本，證明就如附表所示土地業經設定普通抵押權50萬元。

依抵押權之從屬性，應認系爭抵押權設定時，抵押權登記所載之擔保債權種類及範圍即兩造間於86年6 月13日之金錢消費借貸契約業已存在。

抗告人以兩造間於86年6 月13日成立消費借貸之法律關係，係受讓訴外人林聰魁對相對人杜立成、杜廣輝50萬元債權而來，並提出借據、債權讓與證明，由形式觀之與抵押權登記內容，並無抵觸，故抗告人依抵押權設定內容主張兩造間存有抵押權所擔保之債權，核屬有據。

六、次查，抵押權設定契約書之債務清償日期欄內固僅記載「依照各個債務契約所約定之清償日期」，而未明確記載應清償之年、月、日，惟消費借貸契約並非要式契約，借用人與貸與人間以口頭達成金額、利息、清償日等事項之合意後，即生拘束雙方之效力，無庸以書面為之。

抗告人既主張前手即訴外人林聰魁與相對人杜立成、杜廣輝口頭約定86年12月12日為清償期，則其所主張之清償期與抵押權設定契約書之債務清償日所載「依照各個債務契約所約定之清償日期」等內容即無不符，至實際上有無清償期之約定及清償期日否已屆至，係屬實體上法律關係之爭執，徵諸拍賣抵押物之裁定係採形式審查之非訟事件，抗告人僅須抵押權已依法登記，且依登記之清償期業已屆滿而未獲清償時，法院即應為許可拍賣之裁定，至實體上法律關係之爭執，應另依民事訴訟程序解決，原審以抗告人未提出清償期屆至之事證，而駁回抗告人之聲請，尚有誤會。

七、末按清償期，除法律另有規定或契約另有訂定，或得依債之性質或其他情形決定者外，債權人得隨時請求清償，債務人亦得隨時清償，民法第315條定有明文。

本件抗告人聲請拍賣抵押物裁定時，雖已釋明前手即訴外人林聰魁與相對人杜立成、杜廣輝口頭約定清償期為86年12月12日，惟原審認抗告人提出之讓與書係訴外人林聰魁與抗告人所簽署，所記載清償日期86年6月12日並非與相對人杜立成、杜廣輝之約定，復未提出其他得以釋明已向相對人催告，相對人陷於給付遲延之事證，釋明尚有未足，而駁回抗告人之聲請。

惟查，本院認抗告人已釋明清償期，系爭抵押權之清償期已屆至，自應准予拍賣抵押物。

況抗告人於提起抗告後，亦已陳明依民法第315條規定，清償期已屆至，而抵押權人於得請求清償而未受清償時，即可實行抵押權，無須先經催告，使債務人負遲延責任後，抵押權人始得實行抵押權。

本件抗告人聲請為拍賣抵押物之裁定時，即可認係請求清償之意思表示，如相對人接受拍賣抵押物之裁定時，即已清償，抗告人即無庸聲請拍賣抵押物之執行，故並無未經催告，即不能准許拍賣抵押物裁定之理。

八、綜上所述，抗告人既已提出抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地登記簿謄本為證，並陳明系爭普通抵押權所擔保之債權已屆清償期而未受清償，自得依民法第873條第1項規定，聲請法院裁定拍賣抵押物，就其賣得價金受清償。

原審未注意及此，因而駁回相對人於原審之聲請，容有未洽，抗告意旨指摘原裁定不當，求為廢棄，為有理由，應由本院將原裁定廢棄，改為裁定如主文第二項所示。

據上論結，本件抗告為有理由，依非訟事件法第46條、第21條第2項、民事訴訟法第492條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
民事第二庭 審判長法 官 陳文爵
法 官 李昇蓉
法 官 李立傑
正本係照原本作成。
不得再抗告。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 葉卉羚
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│附表（土地）：                                                                                  106年度抗字第110號            │
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│編│        土          地          坐          落        │地│    面            積      │              │                  │
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│號│縣  市│鄉鎮市區│   段   │ 小  段 │  地        號  │目│公頃│公畝│   平方公尺   │              │                  │
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│１│臺中市│ 東區   │尚武段  │        │     344        │建│    │    │    34.00     │    1/3       │相對人杜立成所有  │
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