臺灣臺中地方法院民事-TCDV,106,簡上,108,20170505,2

臺灣臺中地方法院民事判決 106年度簡上字第108號
上 訴 人 廖芳茂即柒玖伍捌當代藝術坊
被上訴人 宋瑋
訴訟代理人 謝文明律師
複代理人 李曉薔律師
上列當事人間請求給付價金事件，上訴人對於中華民國106年1月26日本院臺中簡易庭106年度中簡字第91號第一審簡易判決關於假執行裁判部分提起上訴，本院合議庭於106年4月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用(假執行裁判部分)由上訴人負擔。

原判決主文第一項所命給付，上訴人應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，如以新台幣參拾萬伍仟柒佰陸拾元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。

事實及理由

一、上訴人方面：(一)上訴意旨略以： 1、上訴人已對原審判決提起第二審上訴，惟原審判決諭知依職權宣告假執行時，漏未同時諭知上訴人得於假執行程序實施前預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行，致被上訴人已執原審判決向鈞院民事執行處聲請實施假執行程序，該假執行程序不因本案訴訟已提起第二審上訴而受影響，且兩造間並無債權債務關係，上訴人僅屬交易平台，被上訴人對上訴人聲請假執行顯無理由。

2、被上訴人為大陸人士，倘上訴人遭假執行程序取償後，日後上訴人就本案訴訟若獲得勝訴判決，恐日後對被上訴人追償不易，且上訴人近日擬提供不動產向銀行辦理貸款，卻因上訴人之假執行程序致申辦貸款手續必須延緩，爰聲請就原審判決所命給付准上訴人供擔保後得免為假執行。

(二)並聲明：1、原判決關於假執行部分廢棄。

2、請准上訴人就原判決命給付部分供擔保後得免為假執行。

二、被上訴人方面：(一)上訴人在原審對被上訴人之請求為認諾之意思表示，原判決依民事訴訟法第389條第1項第1款規定依職權宣告假執行，並無違誤。

倘上訴人願提供反擔保聲請免為假執行，被上訴人亦無意見。

(二)並聲明：駁回上訴。

三、法院之判斷：(一)按第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判，民事訴訟法第455條定有明文，此項規定依民事訴訟法第436條之1第3項規定，於簡易訴訟程序之上訴程序準用之。

本件被上訴人在原審起訴主張兩造於民國(下同)104年2月1日簽訂作品代理合約，約定由被上訴人代理上訴人作品之台灣銷售權及圖像使用權，作品銷售價格由被上訴人決定，不論最終成交價格，上訴人須給付底價價格予被上訴人。

而上訴人已於105年8月5日將被上訴人所有「OUCH」作品(下稱系爭作品)售出，依系爭代理合約第5條約定，上訴人即應給付被上訴人系爭作品之底價即人民幣65000元，惟屢經催討，均未獲置理，爰依兩造間系爭代理契約法律關係請求上訴人給付人民幣65000元，及自起訴狀繕本送達翌日即106年1月7日起至清償日止按年息百分5計算之利息等情，上訴人於原審106年1月20日言詞辯論期日當庭表示同意被上訴人之請求而為認諾(參見原審卷第42頁)，原審法院乃依上訴人之認諾而為判決，並依民事訴訟法第389條第1項第1款規定依職權宣告假執行，核無違誤，上訴意旨指摘原審判決關於假執行裁判部分為不當，求予廢棄，即無理由，應由本院駁回上訴人此部分之上訴。

(二)又民事訴訟法第392條第2項、第3項規定：「法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行(第2項)。

依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之(第3項)。」

，此2項規定，依民事訴訟法第436條之1第3項規定，於簡易訴訟程序之上訴程序亦準用之。

是原審判決依上訴人之認諾而為判決，並依職權宣告假執行，尚無不合，已如前述，然上訴人既以系爭作品之買受人已解除買賣契約，返還系爭作品為理由對原審判決提起第二審上訴，而被上訴人復已持原審判決向本院民事執行處聲請假執行，則上訴人之財產即處於將遭法院強制執行拍賣之危險，因被上訴人為中國大陸地區人士，被上訴人若因假執行程序受償後，即使上訴人日後在本案訴訟獲得勝訴確定判決，勢必需前往中國大陸地區向被上訴人請求返還受償款項，亦有將來求償困難之虞。

準此，本院審酌為避免上訴人因假執行程序受有損害而求償困難，並兼顧被上訴人因強制執行程序暫時停止可能受有損害，認有依前揭民事訴訟法第392條第2項規定依職權諭知上訴人於執行標的物拍定、變賣或物之交付前供擔保後得免為假執行之必要。

再因原審判決主文第1項命上訴人給付金額為人民幣65000元，為擔保被上訴人因強制執行程序停止可能所受損害，上訴人應供擔保金額亦以人民幣65000元為適當，且依被上訴人於105年11月8日起訴時臺灣銀行現金賣出匯率以人民幣1元折算新台幣4.704元，即上訴人應供擔保金額為新台幣305760元(計算式：4.704×65000＝305760)，爰諭知如主文第3項所示。

四、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 5 日
民事第四庭 審判長法 官 林金灶
法 官 王金洲
法 官 楊忠城
上正本證明與原本無異。
本件不得聲明不服。
中 華 民 國 106 年 5 月 5 日
書記官 游語涵