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臺灣臺中地方法院民事判決 106年度訴字第2109號
原 告 劉一汝
訴訟代理人 陳世川律師
被 告 吳爾玲
兼 訴 訟
代 理 人 王昱仁
共 同
訴訟代理人 陳子瑜
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，本院於民國106 年10月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告王昱仁應將門牌號碼臺中市○區○○街○○○○號一、二樓房屋全部遷讓返還予原告。
被告王昱仁應給付原告新臺幣叁拾陸萬叁仟玖佰柒拾壹元，及其中新臺幣叁拾陸萬零肆佰捌拾叁元部分自民國一百零六年五月二十八日起，其中新臺幣叁仟肆佰捌拾捌元部分自民國一百零六年九月十九日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告王昱仁應自民國一百零六年五月二十五日起至遷讓返還上開房屋之日止，按月給付原告新臺幣陸萬柒仟伍佰元。
被告吳爾玲應於原告就被告王昱仁之財產執行無效果時，給付原告如主文第二、三項所示之金額。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十四，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣貳拾捌萬叁仟元供擔保後，得假執行。
但被告吳爾玲如以新臺幣捌拾肆萬捌仟伍佰柒拾壹元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。
被告王昱仁經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。
民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。
查原告起訴時原請求：㈠被告王昱仁應將門牌號碼臺中市○區○○街00○0 號1 、2 樓房屋（下稱系爭房屋）全部遷讓返還予原告。
㈡被告王昱仁應給付原告新臺幣（下同）360,493 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈢被告王昱仁應自民國106 年5 月25日起至遷讓返還上開房屋之日止，按月給付原告180,000 元。
㈣被告吳爾玲應於原告就被告王昱仁之財產執行無效果時，給付原告如第一、二、三項所示之金額。
㈤願供擔保請准宣告假執行。
嗣起訴狀送達被告後，原告於106 年8 月21日具狀變更上開訴之聲明第2項為：被告王昱仁應給付原告363,971 元，及其中360,483 元部分自起訴狀繕本送達翌日起，其中3,488 元部分自民事準備書㈡狀送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
核其所為，係屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，自應准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠系爭房屋為原告所有，而被告王昱仁於104 年7 月間向原告承租系爭房屋以經營「激旨燒鳥一中店」，且邀同被告吳爾玲擔任保證人而簽立房屋租賃契約（下稱系爭租約），雙方約定租金於每期開始時支付，租期自104 年7 月25日起至107 年5 月24日止，每月租金分階段為35,000元（104 年7 月25日到105 年4 月25日）、40,000元（105 年5 月25日到106 年4 月25日）、45,000元（106 年5 月25日到107 年4 月25日），於每月25日支付。
又雙方雖約定由被告王昱仁於105 年5 月25日開立12張票面金額為40,000元之支票為給付，然實際上被告王昱仁並未簽發支票，均係改以每月匯款給原告以支付租金。
惟被告王昱仁自106 年1 月25日起均未繳納租金，經原告多次以口頭向或透過手機APP 軟體Line向被告王昱仁催討積欠之租金，被告王昱仁卻置之不理。
㈡嗣因被告王昱仁經營燒烤店疏忽未注意衛生環境及防火安全設施，致使系爭房屋於106 年3 月18日21時29分許因店內燒烤通風設備老舊發生火災，有臺中市政府消防局火災證明書及火災後現場照片為證。
又於火災過後，被告王昱仁未妥善處理導致環境髒亂及污染，造成系爭房屋鄰居與管委會困擾。
原告遂於106 年4 月24日以被告王昱仁違反系爭租約第19條第1 、5 款規定：「承租人有下列情形之一者，出租人得終止租約：一、遲付租金之總額達一個月之租額，並經出租人定相當期間催告，承租人仍不為支付者。
‧‧‧五、若因環境衛生及汙染、噪音造成鄰居與管委會之困擾得立即改善，自行負責」，寄發台中中正路郵局第116 號存證信函通知被告二人終止系爭租約，並請求搬遷返還系爭房屋，被告王昱仁及吳爾玲並已分別於106 年4 月25日、4 月27日收受。
倘鈞院認為該終止不生效力，原告再以本件起訴狀繕本送達被告時為終止系爭租約之意思表示。
又因被告王昱仁自105年1 月25日起迄今均未繳納租金，則已積欠超過4 個月租金，縱使扣除押金後，被告王昱仁遲付總額亦已達2 個月以上，原告並另以民事準備書狀繕本送達被告時為終止系爭租約之意思表示。
原告既已合法終止系爭租約，被告王昱仁卻持續占用系爭房屋，即屬無權占有，原告爰依系爭契約第14條第1項約定及民法第455條、第440條第1 、2 項、第767條第1項前段、土地法第100條第3款規定，請求被告王昱仁將系爭房屋全部騰空遷讓返還予原告。
㈢原告依系爭租約及民法第179條、第184條第1項規定，向被告王昱仁請求賠償之項目及金額，分別陳述如下：⒈被告王昱仁應給付原告363,971元部分：⑴被告王昱仁自106年1月25日起即未繳納租金，計算至106年4月24日止，共3 期即3 個月租金未給付，共積欠租金120,000 元（40,000×3 月=120,000元），原告得依租金給付請求權請求被告王昱仁給付此段期間之租金120,000 元。
另原告亦得依系爭租約第19條第1項第1款後段約定，請求被告王昱仁給付積欠租金之滯納金2,400 元（120,000 元x2% ＝2,400 元）。
⑵被告王昱仁積欠系爭房屋水、電費共計8,571 元未繳納，原告得依系爭租約第11條第2項約定、民法不當得利規定請求被告王昱仁給付水、電費用共計8,571 元。
⑶被告王昱仁疏忽注意防火安全設施，致使系爭房屋於106年3月18日21時29分發生火災受有損害，修復費用需50,000元，其顯有過失存在，故原告得依系爭租約第11條第1項約定及民法第184條第1項侵權行為相關規定，就系爭房屋損害請求被告王昱仁賠償50,000元。
⑷系爭租約既已合法終止，被告王昱仁即應依系爭租約第10條第2項約定將系爭房屋回復原狀，其卻拒不履行，原告得依系爭租約第10條第2項規定請求賠償系爭房屋回復原狀所需費用223,000 元。
⑸被告王昱仁在原告於106 年4 月24日寄發上開存證信函終止系爭租約後仍無權占用使用系爭房屋，獲有使用收益系爭房屋之利益，致原告無法就系爭房屋為使用收益，受有損害，且被告王昱仁未給付任何對價之占用，自應負返還此一利益即相當於被告王昱仁占用期間內租金額之責，而依系爭租約第4條及第4條附約之約定，系爭房屋在106 年4 月25日應付之租金為40,000元，則被告王昱仁應給付自106 年4 月25日至106 年5 月24日止，以系爭房屋租金計算之不當得利40,000元。
⑹從而，原告請求被告王昱仁賠償363,971 元，包含租金120,000 元、水電費用8,571 元、滯納金2,400 元、火災賠償50,000元、回復原狀費用223,000 元、不當得利即相當於每月租金40,000元，又扣除被告之前繳納之押租金、擔保金80,000元為抵充後，被告王昱仁應給付原告363,971 元。
⒉被告王昱仁應按月給付18萬元部分：⑴被告王昱仁於系爭租約終止後就系爭房屋即無占有使用之合法權源，而被告王昱仁無權占用使用系爭房屋，獲有使用收益系爭房屋之利益，致原告無法就系爭房屋為使用收益，受有損害，且被告王昱仁未給付任何對價之占用，自應負返還此一利益即相當於被告王昱仁占用期間內租金額之責，而依系爭租約第4條及第4條附約之約定，系爭房屋自106 年5月25日起到107 年4 月25日間之每月租金為45,000元，即原告得請求被告王昱仁給付自106 年5 月25日起至返還系爭房屋之日止，按月給付原告以系爭房屋租金計算之不當得利45,000元。
⑵依系爭租約第14條第2項約定，原告雖得按月請求10倍租金之違約金，但本件原告僅請求3 倍租金之違約金，且為求簡便，原告請求自106 年5 月25日起至返還系爭系爭房屋之日止，應按月加計租金3 倍之違約金，即被告王昱仁應自106年5 月25日起至返還房屋之日止，按月給付原告135,000 元（計算式：45,000×3 ＝135,000 ）。
基上，被告王昱仁應自106 年5 月25日起至返還房屋之日止按月給付原告180,000 元（不當得利即相當於每月租金45,000元+ 違約金135,000=180,000 元) 。
㈣被告吳爾玲應付保證人責任部分：被告吳爾玲為被告王昱仁就系爭租約之保證人，依保證契約法律關係及民法第739條及第745條規定，原告請求被告吳爾玲於對被告王昱仁之財產強制執行無效果時代負履行責任。
㈤對被告抗辯之陳述：⒈被告王昱仁雖抗辯原告終止系爭租約不合法並主張以原告應賠償892,910 元云云，惟被告王昱仁因系爭房屋於106 年3月18日21時29分許發生燒烤通風設備老舊之火災後，便未再營業「激旨燒鳥一中店」，未營業之時間點早在原告於106年4 月24日寄發存證信函表示終止系爭租約之前，現被告王昱仁卻又要主張加盟合約損失、營業損失云云，當屬無稽。
又被告王昱仁另稱原告曾於106 年4 月9 日片面終止系爭租約，原告否認之，應由其舉證。
⒉系爭租約第23條約定爭議處理之方式，並非限制雙方爭議僅能由調解會處理，更何況本件糾紛亦曾經臺中市北區調解委員會調解不成立在案，故原告提起本件訴訟，於法有據。
⒊關於修復費用50,000元及賠償系爭房屋回復原狀所需費用223,000 元部分，原告已提出估價單，係因被告王昱仁仍占有系爭房屋且禁止原告進入修繕，致原告無法進行實質修繕工作，依民事訴訟法第277條但書規定，倘被告王昱仁抗辯部分費用為不必要，自應由被告王昱仁就其所述「輕鋼架不需修復、電路故障已修復、電燈故障500 元、地板已自行清潔、油漆已自行粉刷」等事由負舉證責任，始符合公平原則。
⒋系爭房屋於106 年3 月18日發生火災後，被告未曾做任何修復及相關引起火警之緊急處理，反而放任電線和排煙管掉落，造成鄰近商旅之瓦斯線遭系爭房屋之排煙管打斷且掉落，且排煙管掉落更堵住停車場車輛出入，並隨時有再掉落危及人員生命之可能，經系爭房屋社區管委會緊急清理掉落物品並公告，迄今屋內受損害之電線管路仍未修復閒置，恐引起電線走火而危及商旅及商圈之人命，請鈞院判命被告王昱仁將系爭房屋交還原告修復，以免危及商圈之人命安全。
㈥並聲明：⒈被告王昱仁應將系爭房屋全部遷讓返還予原告。
⒉被告王昱仁應給付原告363,971 元，及其中360,483 元部分自起訴狀繕本送達翌日起，其中3,488 元部分自民事準備書㈡狀送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒊被告王昱仁應自106 年5 月25日起至遷讓返還上開房屋之日止，按月給付原告180,000 元。
⒋被告吳爾玲應於原告就被告王昱仁之財產執行無效果時，給付原告如第一、二、三項所示之金額。
⒌願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠被告王昱仁未於最後言詞辯論期日到庭，據其先前具狀陳述：⒈原告於系爭租約之租賃契約仍存續中，竟單方面解除契約，依系爭租約第23條規定，雙方有爭議時應由調解會處理，被告已依規定申請調解，原告卻片面解約，應賠償被告之損失。
⒉就原告請求之項目及金額答辯如下：⑴原告提出水電費5,093元部分不爭執。
⑵原告租金計算自106年1月25日起至106年4月24日止，顯失公平，因原告於106年4月9日已片面終止契約，租金應由106年1 月25日計算至106 年4 月9 日止，應僅給付92,000元（40,000元×2 個月+12,000 元＝92,000元），方屬合理。
⑶修復費用應為500元，而非50,000元，原因如下：①輕鋼架不需修復。
②電路故障4,000元部分，被告王昱仁已自行修復。
③電燈故障一式為500元。
④地板污損可自行清潔。
⑷拆除費用即回復原狀應刪減，拆除金額應為145,000元，原因如下：①輕鋼架拆除不合理。
②油漆粉刷部分可自行粉刷。
⑸不當得利部分應刪除，因被告遭受損失，並未有何不當得利。
⑸綜上，原告得請求之金額應為租金92,000元，水電5,093 元，修復費500 元，回復原狀145,000 元，合計242,593 元。
⒊被告王昱仁抗辯得向原告求償金額部分，詳述如下：⑴加盟金損失219,960元。
開設燒烤店之加盟合約5 年為110 萬元，加盟金損失計算如下：611 元/ 天×30天（一個月）×12個月（自106 年5 月至107 年5 月止) ＝219,960 元。
⑵營業損失共592,950元⑶原告應退還押金8萬元。
⒋綜上，被告應賠償原告892,910元，扣除原告索賠之242,593元，原告尚應賠償被告650,317元。
㈡被告吳爾玲部分：⒈被告吳爾玲雖有簽立系爭租約而擔任保證人，但已於104 年12月31日自燒烤店退夥，且於當天即以電話及line通訊軟體傳送訊息方式告知原告，並要求修改系爭租約，然原告並未修改契約，迄今後續都未處理。
在被告吳爾玲退夥前，都有按時繳交租金，因燒烤店加盟時是以被告王昱仁之名義簽約，所以退夥是雙方以口頭約定，被告王昱仁本應返還被告吳爾玲我退夥金，後來因故未返還而另行簽立借據給被告吳爾玲。
⒉原告主張以租金之3 倍計算違約金並不合理，本件係因原告先主張終止系爭租約，導致被告王昱仁臨時無法經營，其因此沒有收入來處理租金，故請求鈞院酌減違約金。
⒊並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請駁回。
⑵如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、得心證之理由：㈠系爭房屋為原告所有，而被告王昱仁於104 年7 月間向原告承租系爭房屋以經營「激旨燒鳥一中店」，且邀同被告吳爾玲擔任保證人而共同簽立系爭租約，雙方約定租金於每期開始時支付，租期自104 年7 月25日起至107 年5 月24日止，每月租金分階段為35,000元（104 年7 月25日到105 年4 月25日）、40,000元（105 年5 月25日到106 年4 月25日）、45,000元（106 年5 月25日到107 年4 月25日），於每月25日支付。
嗣被告王昱仁自106 年1 月25日起迄今均未給付租金，而系爭房屋於106 年3 月18日21時29分許發生火災等情，有建物所有權狀、系爭租約、臺中市政府消防局火災證明書、火災後現場照片（見中簡卷第6-20頁）在卷可參，且為兩造所不爭執，堪信為真正。
㈡原告主張被告王昱仁欠繳租金及水、電費，其已終止系爭租約，被告王昱仁於系爭租約終止後仍無權占有使用並未依約返還系爭房屋，其無法律上之原因受有相當於租金之不當得利，並致原告受有損害，且因被告王昱仁疏未注意而造成系爭房屋發生火災，造成原告損害，而被告吳爾玲為系爭租約之保證人，請求被告王昱仁將系爭房屋全部遷讓返還予原告，並給付原告如上所示之項目及金額，倘就被告王昱仁之財產執行無效果時，被告吳爾玲應給付前述金額等語，為被告所否認，並以前詞置辯。
是以，本件應審酌者為：㈠原告對被告所為終止系爭租約之意思表示於何時生終止之效力？㈡原告請求被告遷讓返還系爭房屋，是否有據？及請求被告王昱仁給付原告363,971 元及法定遲延利息，暨自106 年5 月25日起至遷讓返還上開房屋之日止，按月給付原告180, 000元，有無理由？㈢原告請求被告吳爾玲應負系爭租約保證人之責，有無理由？茲分述如下：⒈依系爭租約第19條第5款約定（見中簡卷第11頁）：「承租人有下列情形之一者，出租人得終止租約：五、若因環境衛生及汙染、噪音造成鄰居與管委會之困擾得立即改善，自行負責‧‧‧」，且系爭房屋於106 年3 月18日21時29分許確實發生火災，被告王昱仁則有在系爭房屋經營「激旨燒鳥一中店」之燒烤店等情，已如上述，觀之火災現場照片、排煙管掉落照片及清除費用證明（見中簡卷第15-20 頁；
本院卷第41-46 頁），可見火災受損處為屋內排煙管，且至本院106 年10月16日辯論終結前，曾發生連結之外部排煙管斷裂而經系爭房屋之社區管理委員會派員清除之情事，則原告主張被告王昱仁疏忽注意防火安全設施，致使系爭房屋發生上開火災而具有過失等語，尚非無據，是原告依系爭租約第19條第5款約定自得終止系爭租約。
原告既寄發台中中正路郵局第116 號存證信函表示終止系爭租約，被告王昱仁、吳爾玲並已分別於106 年4 月25日、4 月27日收受該存證信函，有台中中正路郵局第116 號存證信函、回執（見中簡卷第25-29 頁）在卷可憑，故原告依系爭租約約定而為終止系爭租約之意思表示於送達被告王昱仁時起發生效力，應認系爭租約於105 年4 月25日即為終止。
至系爭租約固於第19條第1款另有關於積欠租金終止租約及第13條關於租期屆滿前通知等約定，然原告既已得依系爭租約第19條第5款事由終止租約，本件是否符合其他約定終止租約事由即不生影響，而系爭租約第13條第2項雖有約定（見中簡卷第11頁）：「‧‧‧應於三個月前通知之」等語，然該條第1項關於應由誰終止或通知之勾選項目，兩造並未完成勾選，實難認兩造該條係約定承租人於依系爭租約第19條第5款事由終止租約時應由承租人於3 個月前通知，則系爭租約第19條第5款終止租約事由既無其他約款限制原告終止權之行使，則原告寄發上開存證信函表示終止系爭租約，並無不合，併此敘明。
按承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物，民法第455條前段定有明文。
復所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條第1項前段亦有明定。
被告王昱仁並未否認其迄今仍未自系爭房屋搬遷離去而仍為占有使用中，亦有現況照片在卷可參（見本院卷第11-12 頁），而於系爭租約終止後，其自負有將系爭房屋全部遷讓返還予原告之義務，被告王昱仁無占有使用系爭房屋之正當權源，屬系爭房屋之無權占有人，是原告依民法第767條第1項前段、第455條前段等規定，請求被告王昱仁將系爭房屋全部遷讓返還予原告，自屬有據。
⒉就原告請求被告王昱仁給付之項目及金額，茲認定如下：⑴查系爭租約既於106 年4 月25日即已終止，業如前述，被告王昱仁自106 年1 月25日起未繳納租金，計算至106 年4 月24日止，共3 個月租金未給付，共積欠租金120,000 元（40,000×3 月=120,000元），則原告主張依系爭租約請求被告王昱仁應給付自106 年1 月25日起至終止系爭租約（即106年4 月25日）之當期（即至105 年4 月24日）止，共計120,000 元之租金，即屬有據。
⑵依系爭租約第19條第1款後段約定（見中簡卷第11頁）：「遲繳房租超過五天得需繳納滯納金為租金之2%」等語，原告得依系爭租約請求被告王昱仁給付上開期間之租金120,000元，則此積欠租金之滯納金為2,400 元（120,000 元x2% ＝2,400 元），原告依系爭租約請求被告王昱仁給付2,400 元滯納金，並非無據。
⑶依系爭租約第11條第2項約定（見中簡卷第10頁）：「水、電費由承租人支付。」
，被告王昱仁確有支付所使用水、電費之義務，被告王昱仁迄今積欠系爭房屋水、電費共計8,571 元未繳納，有水費通知單、電費繳費通知單（見中簡卷第30-32 頁；
本院卷第13-18 頁）在卷可佐，是原告依系爭租約及民法不當得利規定請求被告王昱仁給付水、電費用共計8,571 元，為有理由。
⑷按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。
故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。
又按承租人應以善良管理人之注意，保管租賃物，租賃物有生產力者，並應保持其生產力；
承租人違反前項義務，致租賃物毀損、滅失者，負損害賠償責任。
但依約定之方法或依物之性質而定之方法為使用、收益，致有變更或毀損者，不在此限。
民法第184條第1項、第432條第1項及第2項分別定有明文。
又系爭租約第11條第1項約定：「承租人應以善良管理人之注意保管房屋，如違反此項義務，至房屋毀損或滅失者，應負損害賠償責任。」
，被告王昱仁疏忽注意防火安全設施，致使系爭房屋發生上開火災，業據論斷如上，原告主張其因而受有損害，修復費用為50,000元等語，已提出估價單（見中簡卷第33頁）為證，是原告依系爭租約第11條第1項約定及民法第184條第1項規定，就系爭房屋損害請求被告王昱仁賠償50,000元，應為可採。
至被告王昱仁抗辯：①輕鋼架不需修復。
②電路故障4,000 元部分，被告王昱仁已自行修復。
③電燈故障一式為500 元。
④地板污損可自行清潔云云，均未提出任何證據以實其說，自難憑採。
⑸依系爭租約第10條約定：「房屋有損壞而有修繕之必要時，應由承租人負責修繕。
房屋有改裝設施之必要，經出租人同意，承租人得依相關法令自行裝設。
前項情形承租人返還房屋時，應負責回復原狀直至穿孔部分及牆面地面應平復至正常平面狀況，平整不能漏水。」
，且系爭租約已合法終止，業如前述，原告於上開存證信函中已催告被告王昱仁應依上開約定將系爭房屋回復原狀，嗣又以原告106 年5 月5 日起訴狀繕本之送達為其意思表示之到達，至本院106 年10月16日言詞辯論前，已經過至少5 個月以上，被告王昱仁迄今仍未履行回復原狀之義務，原告非不得依民法第214條規定改請求以金錢賠償其損害，是原告依系爭租約第10條第2項規定請求被告王昱仁支付系爭房屋回復原狀所必要之費用，於法並無不合，且原告並提出估價單（見中簡卷第34頁）為證，則原告請求被告應賠償此部分費用共計223,000 元，可以採信。
另被告王昱仁抗辯：①輕鋼架拆除不合理。
②油漆粉刷部分可自行粉刷，故拆除金額應為145,000 元云云，亦未舉證證明，顯難遽採。
⑹按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。
雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。
又按租賃關係消滅後，承租人繼續占用租賃標的物，可能獲得相當於租金之利益，出租人因而受有不能使用收益之損害，顯亦侵害出租人之權利，此亦為社會通常之觀念，再無權占有他人房地，可能獲得相當於租金之利益（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。
查系爭租約自105 年4 月25日起即終止，且自系爭租約終止後，被告王昱仁並無占有使用系爭房屋之正當權源，其屬系爭房屋之無權占有人，已如前述，是被告王昱仁無法律上原因而受占有系爭房屋之利益，原告因此受有不能使用系爭房屋之損害，原告自得依不當得利之法律關係，請求被告王昱仁給付自106 年4 月25日起，至返還系爭房屋之日止，相當於租金之不當得利。
又租金之數額，須斟酌基地之位置、工商繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等事項綜合判斷之。
茲審酌系爭房屋前依系爭租約係約定自105 年5 月25日起至106 年4 月25日期間租金為每月40,000元，自106年5 月25日起至107 年4 月25日期間之每月租金為45,000元，業如前述，顯見被告王昱仁所受相當於租金之利益即原告所受相當於租金之損害，自106 年4 月25日至106 年5 月24日止，以每月40,000元，及自106 年5 月25日起，以每月45,000元計算為適當。
是原告依不當得利之法律關係，請求被告王昱仁應給付自106 年4 月25日至106 年5 月24日止相當於租金之不當得利40,000元，及自106 年月25日起至返還系爭房屋之日止，按月給付45,000元，應屬有據。
⑺按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。
違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。
其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。
約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條、第252條分有明定。
次按違約金本應推定為損害賠償之預約，與無償贈與契約不同，關於損害賠償之數額，在當事人間雖不妨於事前預為約定，而其所約定之數額，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失、一般客觀事實、社會經濟狀況，債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，酌予核減，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院19年上字第1554號、49年台上字第807 號、51年台上字第19號判例參照）。
查系爭租約第14條第2項約定（見中簡卷第11頁）：「承租人未即時遷出返還房屋時，出租人每月得向承租人請求按照月租金10倍支付違約金至遷讓完竣，承租人及保證人不得有異議」，可認上開所稱之違約金，係屬損害賠償預定性質之違約金，本院審酌原告每月所受之損害為租金損失及一般社會情狀，認本件違約金應按租金0.5 倍計算始為允當，原告請求按租金3 倍計算之違約金尚屬過高，應予酌減如上，始為相當。
⑻從而，原告請求被告王昱仁給付3 個月租金120,000 元、水電費用8,571 元、滯納金2,400 元、火災損害賠償50,000元、回復原狀所必要費用223,000 元及自106 年4 月25日至106 年5 月24日止相當於租金之不當得利40,000元，又扣除被告之前繳納之押租金、擔保金80,000元為抵充後，合計為363,971 元，尚屬有據。
惟自106 年5 月25日起至返還房屋之日止，因違約金應以租金0.5 倍計算為適當，則加計不當得利部分被告應按月給付原告67,500元（計算式：45,000×1.5 ＝67,500），是原告請求被告王昱仁應自106 年5 月25日起至返還房屋之日止按月給付原告67,500元，為有理由；
逾此範圍之請求，尚屬無據。
⒊被告吳爾玲於本院時自承：其有簽立系爭租約的保證人等語（見本院卷第33頁），其又抗辯於燒烤店退夥後曾要求原告重新修訂系爭租約，惟迄今未處理等語，足認被告吳爾玲知悉其負有系爭租約保證責任無誤。
而按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。
保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，民法第739條、第745條分別定有明文，是原告依系爭租約請求被告吳爾玲基於保證人之責任，應就上述積欠之租金、水電費、滯納金、火災損害賠償、回復原狀費用、違約金及相當於租金之不當得利等金錢請求部分，於承租人即被告王昱仁之財產強制執行無效果時代負履行責任，為有理由。
至原告請求被告王昱仁將系爭房屋全部遷讓返還予原告部分，因兩造並未爭執被告吳爾玲並未占有系爭房屋一事，然客觀現實上僅有無權占有者方能為遷讓返還之行為，是原告另又請求被告吳爾玲此部分亦應負保證責任，顯屬無據。
四、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。
給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。
其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。
民法第229條第1項、第2項定有明文。
又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。
但約定利率較高者，仍從其約定利率。
應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233條第1項、第203條亦有明文。
本件原告對被告請求36,3971 元部分之債權，租金部分屬有確定期限而早已於本件起訴前期限已屆滿，其餘並無確定期限，其中360,483 元部分，經原告起訴而於106 年5 月17日寄存送達被告王昱仁，另其中3,488 元之擴張請求部分則經原告以民事準備書㈡狀為請求，該書狀則於106 年9 月8 日寄存送達給被告王昱仁，有送達證書可憑，被告迄今均未給付，當應負遲延責任。
是原告請求被告王昱仁就其中360,483 元部分自106 年5 月28日起，其中3,488 元部分自106 年9 月19日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，核無不合。
五、綜上所述，原告依上開等法律關係請求被告應將系爭房屋全部遷讓返還予原告，並請求被告王昱仁給付原告363,971 元，及其中360,483 元部分自106 年5 月28日起，其中3,488元部分自106 年9 月19日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨被告王昱仁應自106 年5 月25日起至遷讓返還上開房屋之日止，按月給付原告67,500元。
又被告吳爾玲應就上開金錢請求部分，於被告王昱仁之財產強制執行無效果時代負履行責任，均為有理由，應予准許；
逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
原告及被告吳爾玲陳明願供擔保，聲請宣告及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。
至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
六、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸一一贅述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 106 年 11 月 16 日
民事第二庭 法 官 李昇蓉
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 21 日
書記官 呂偵光
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