臺灣臺中地方法院民事-TCDV,106,訴,2137,20171130,1

臺灣臺中地方法院民事判決 106年度訴字第2137號
原 告 周銘忠
訴訟代理人 許博堯律師
被 告 周永和
周博軒
共 同
訴訟代理人 莊慶洲律師
複 代 理人 蔡芳宜
上列當事人間設置灌溉溝渠等事件，於民國106年10月12日言詞辯論終結，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：㈠分割前坐落台中市○○區○○○段000地號土地（下稱原774地號土地）為原告與被告共有，編定為農業區土地，嗣原告訴請鈞院裁判分割原774地號土地，經鈞院102年度訴字第2739號及台灣高等法院台中分院104 年度重上字第48號判決確定。

原告已於105年3月29日向地政機關辦理分割登記完畢，分割後之台中市○○區○○○段000地號土地（下稱系爭774地號土地）由原告單獨分得，分割後同段774-2 地號土地（下稱系爭774-2 地號土地）由被告周永和單獨分得，分割後同段774-3地號土地（下稱系爭774-3地號土地）由被告周博軒單獨分得。

原告所分得系爭774 地號土地之位置，即分割前所分管使用土地位置，長期以來皆種植香蕉、芭樂及木瓜等農作物。

於分割前，原774 地號土地種植農作物之灌溉水源，皆仰賴原774地號土地東側同段212-3、212、212-1地號土地上，台灣台中農田水利會（下稱台中農田水利會）所設置之溝渠灌溉引水，因原告所耕種土地之位置距離台中農田水利會所設置之溝渠較遠，故於如附圖所示編號A、B位置之地面上設置取水用之塑膠水管（下稱灌溉水管），自台中農田水利會所設置之水利溝渠引水至耕作土地灌溉之用，灌溉水管必須經過被告2 人所有之系爭774-2、774-3地號土地。

詎料，被告2人於105年6月7日以存證信函通知原告應將所設置之灌溉水管移除，否則以廢棄物處理云云，原告以105年6月8日回函拒絕，被告2人竟以台灣高等法院台中分院104 年度重上字第48號民事確定判決為執行名義，聲請點交被告2人分割後所取得之系爭774-2、774-3地號土地及移除灌溉水管。

為避免原告在系爭774 地號所耕作之農作物，無水可供灌溉，面臨農作物枯死之窘境，而原告前所設置灌溉水管位置，屬對被告2人損害最少之處所及方法，爰依民法第786條第1項、民法第783條之規定，請求判決被告應容忍原告設置溝渠。

㈡兩造依台灣高等法院台中分院104 年度重上字第48號分割共有物判決，將分割後774 地號土地分配予原告，而此一分配位置即71年5 月30日由三大房子孫所共同簽立之兄弟分家書，由原告分得之分管位置（即①號位置），其中被告方面係由其母周陳要代表簽約。

由兄弟分割契約書第1條第2項即備註「抽到③、②號者，應無條件留水溝及3 公尺土地供①號者使用」等語，因有以上之約定，故原告方在71年5 月30日簽立兄弟分家書後，在分割後系爭774-2、774-3地號2 筆土地上，設置取水用之灌溉水管，足認原告請求應屬有據。

㈢並聲明：被告2人應容忍原告在系爭774-2、774- 3地號土地如附圖所示編號A、B位置，面積分別為4 、11平方公尺，設置寬度含溝岸為1米之灌溉用溝渠。

二、被告則以：㈠原告所有系爭774地號土地南側緊鄰同段230-1地號土地上有台中農田水利會所設置之溝渠，且台中農田水利會所設置910-1地號水閘門有將水源引向同段230-1地號土地上，而同段776 地號土地上台中農田水利會所設置之溝渠，亦有流向同段230-1地號土地上，顯見上開230-1地號土地上台中農田水利會所設置溝渠之水量，足供原告所有系爭774 地號土地之農作物灌溉，該處水源甚較同段212-3、212、212-1 地號土地上台中農田水利會所設置溝渠之水量更為充足。

原告所有系爭774 地號土地僅需改善灌溉引水系統，自無再主張於系爭774-2、774-3地號土地中央設置水利溝渠之必要。

退步言之，原告主張設置灌溉溝渠位置位在系爭774-2、774-3地號土地中央，土地強行分成兩半而無法整體利用，非屬對被告2 人損害最少之處所及方法，而原告所得利益僅係引水灌溉，又非僅此處得以引水灌溉，實已構成權利濫用。

本件應以台中農田水利會在同段212-3 地號土地所設置之水利溝渠作為灌溉水源，為對被告2人損害最少之處所及方法。

㈡民法第786條第1項係規定「管線設置權」，而非「溝渠設置權」，且「溝渠」與「管線」並無本質上相似之處，不符「相同事件為相同處理」原則，應無從類推適用民法第786條第1項之規定。

況管線設置原則上須設置於土地之上空或地下，不得安設於土表，原告主張於被告之土地設置之溝渠至多僅能設置暗渠，如此一來，原告所有系爭774 地號土地必高於設置之溝渠，無法理解原告主張設置溝渠之實益。

又原告雖主張兩地有高低落差，取水灌溉有困難，惟原告所有系爭774地號土地，係因其自行將之墊高，致高低落差達1米多之情形，此應係可歸責於原告之事由，以此做為科予被告2人需容忍原告設置溝渠之義務，顯不公平。

況系爭774 地號土地雖地勢較高，惟如以吊掛或馬達抽水方式，仍可取得灌溉水源，且同段230-1 地號土地其上之溝渠之下游農田均係以此方式引水灌溉，且系爭774 地號土地其上有電表供電，原告亦有抽水設備，原告本即得自行引水亦不致耗費過多成本，原告主張於被告2人所有系爭774-2、774-3 地號土地設置溝渠，自屬無據。

㈢民法第783條所規定之「有餘之水」應係指扣除鄰地所有人之需用水量後，尚有剩餘之水，且由該條文可知必係餘水，土地所有人方得請求，鄰地所有人始有供給之義務，並且原告需支付償金。

本件原告雖主張其「非以過鉅之費用及勞力不能得水」，以及「請求被告給與有餘之水」，原告自應舉證其確有「非以過鉅之費用及勞力不能得水」之情事，且被告確有「餘水」可供原告取用等情。

㈣原告雖主張其分割後分得系爭774地號土地，為71年5月30日之兄弟分家書所示分管位置，並有預留水溝等之約定乙事，惟上開判決已明示，系爭分家書並非分管協議，且原告於94年所實際分管之位置，亦非位於原告所分得系爭774 地號土地，而兄弟分家書當事人間實際繼承狀況與兄弟分家書約定迥異，立約人早已毀棄該份契約，並另有成立新分割契約之合意，依新約優於舊約原則，原告主張之系爭分家書第1條第2項備註「抽到、號者，應無條件留水溝及3公尺土地供號者使用」之約定，早已失其效力。

況原告於上開判決審理時，原告歷次所提之分割方案對於設立灌溉溝渠隻字未提，卻於分割後主張於被告2 人之土地中間設立灌溉溝渠，其主張顯無理由。

縱認系爭分家書尚未因有違實際繼承狀態而失效，然依105年4月19日兩造簽立之承諾書，系爭灌溉用水管業經兩造另行約定需由原告自行拆除，益證系爭分家書之約定條款已失其效力等語置辯。

㈤答辯聲明：原告之訴駁回。

三、得心證之理由：㈠原774 地號土地為原告與被告共有，編定為農業區土地，原告訴請本院裁判分割原774地號土地，經本院102年度訴字第2739號及台灣高等法院台中分院104 年度重上字第48號判決確定，分割後，系爭774地號土地歸原告所有，系爭774-2地號土地歸被告周永和所有，系爭774-3 地號土地歸被告周博軒所有等情，有台中市石岡區都市計畫土地使用分區證明書、分割前後土地登記謄本、本院102 年度訴字第2739號民事判決、台灣高等法院台中分院104 年度重上字第48號民事判決暨判決確定證明書、分割後地籍圖謄本附卷可稽（見卷第14-37頁），堪信為真正。

原告於分割前所分管原774地號土地位置，即在系爭774 地號土地，長期以來種植香蕉、芭樂及木瓜等農作物，並在附圖所示編號A、B位置之設置灌溉水管，自東側同段212-3、212、212-1 地號土地，台中農田水利會所設置之溝渠引水灌溉等情，業據其提出相片及土地登記謄本為證（見卷第38-45 頁），且為被告所不爭執，亦堪信為真正。

㈡按「土地所有人，因其家用或利用土地所必要，非以過鉅之費用及勞力不能得水者，得支付償金對鄰地所有人請求給與有餘之水。」

，民法第783條定有明文。

此為土地所有人對於鄰地所有人之餘水有使用權之規定。

本件原告係請求在被告所有系爭774-2、774-3地號土地設置灌溉溝渠，並非請求被告給與有餘之水，援此規定請求，自無理由。

次按「土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。

但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金。」

，民法第786條第1項定有明文。

土地所有人依此規定設置管線應具備下列要件：1.須非經過他人之土地，不能設置管線，或雖能設置而需費過鉅。

2.須通過他人土地之上下而設置之。

3.須擇其損害最少之處所及方法為之。

是此管線原則上須設置於土地之上空或地下，不得安裝於土表。

查系爭774地號土地南側新廣興段230-1地號土地有另一水路，此為台中農田水利會八寶圳幹線第3小組第1輪區小給水路，屬灌溉排水兼用渠道，有台中農田水利會106年8月21日中水管字第1060408040號函、106年9月15日中水管字第1060408292號函及台中市石岡區九房里辦公處證明書在卷可參（見卷第83、125、158頁）。

原告主張設置水管用以灌溉，其所有系爭774地號土地南側新廣興段230-1地號土地既有台中農田水利會設置之灌溉排水兼用渠道，自可由該處設置水管取水灌溉，縱有高低落差取水困難情事，非不得與台中農田水利會協調設置簡易水利設施或增設馬達等取水設備解決，並無經過被告所有系爭774-2、774-3地號土地之必要。

況原告主張於被告所有系爭774-2、774-3地號土地上設置灌溉溝渠，並非管線，而溝渠係設置於之土表，亦非通過土地之上下，猶難謂符合前開規定，是以原告主張民法第786條第1項規定，得在被告所有系爭774-2、774-3地號土地上設置灌溉溝渠，亦無理由。

㈢原告又主張依71年5 月30日由三大房子孫所共同簽立之兄弟分家書，由原告分得之分管位置（即①號位置），其中被告方面係由其母周陳要代表簽約。

由兄弟分家契約書第1條第2項備註「抽到③、②號者，應無條件留水溝及3 公尺土地供①號者使用」等語，因有以上之約定，故原告在系爭774-2、774-3 地號土地上，設置取水用之灌溉水管，應足認原告請求應屬有據云云，並提出兄弟分家書為證（見卷第171 頁）。

觀之該兄弟分家書前言「兄弟為發展興家建業共同協議將父親遺產分別分配繼承如下：…」，顯係就父親遺產協議繼承分配，備註欄記載「抽到③、②號者，應無條件留水溝及3 公尺土地供①號者使用」等語，應係兩造依此兄弟分家書履行分配父親遺產時，被告分得①號位置土地所應負擔義務。

然原774 地號土地係經法院裁判分割，既非兩造依兄弟分家書互為履行，自不得謂被告仍負有依兄弟分家書約定留水溝及3 公尺土地供原告使用之義務，原告依此主張亦無理由。

四、綜上所述，原告主張並非可採，被告抗辯應屬可取。從而，原告依民法第786條第1項、民法第783條之規定及兄弟分家書之約定，請求被告容忍原告在系爭774-2、774-3地號土地設置灌溉用溝渠，為無理由，應予駁回。

其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經本院審酌後認與結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
民事第七庭 法 官 熊祥雲
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
書記官 許馨云