臺灣臺中地方法院民事-TCDV,106,醫,13,20171130,1

臺灣臺中地方法院民事判決 106年度醫字第13號
原 告 楊大中
張明莉
共 同
訴訟代理人 陳華明律師
被 告 中山醫學大學附設醫院
法定代理人 黃建寧
被 告 鄭凱倫
黃喜南
共 同
訴訟代理人 林宜慶律師
共 同
複 代理人 陳慧玲律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國106 年10月31日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告起訴主張：

（一）先位訴訟部分： 1、原告楊大中、張明莉為訴外人楊皓之父、母，楊皓於民國99年12月25日因騎機車自摔受傷送往被告中山醫學大學附設醫院（下稱中山醫院）急診治療，當日由擔任急診醫學部主治醫師之訴外人蔡銘祐醫師負責診治楊皓，蔡銘祐醫師並於該日凌晨1 時7 分啟動院內外傷小組，而當日外傷小組輪值主治醫師為擔任骨科醫師之被告黃喜南醫師，黃喜南醫師至急診室診視楊皓後，囑予以輸血，隨即離開，蔡銘祐醫師則開立醫囑為楊皓施行腹部電腦斷層檢查，乃於凌晨2 時18分在急診部完成上開檢查，依該腹部電腦斷層影像顯示楊皓有肝臟破裂出血及腹內出血情形，蔡銘祐醫師即會診當日值班放射科主治醫師之被告鄭凱倫醫師，經鄭凱倫醫師閱片後告知應立即進行經動脈血管栓塞術（Transarterial em bolization , TAE ）止血，另會診擔任一般外科醫師之訴外人許倍豪醫師則建議緊急進行手術止血，然在實施上開血管栓塞術或外科手術前，楊皓即於凌晨2 時57分因出血過量而心跳停止，並經急救無效，於凌晨3 點50分宣告死亡。

2、黃喜南醫師身為外傷小組主治醫師，依各醫學中心作業準則，負有協調及指揮醫療步驟之義務，而於腹部電腦斷層影像顯示楊皓有肝臟破裂出血及腹內出血，即有為楊皓實施放射科經動脈血管栓塞或外科手術止血之必要時，外傷小組既已啟動，上開醫療措施之施行自應由黃喜南醫師負責協調及指揮進行，然黃喜南醫師僅於首次診視時為輸血之醫囑，實際聯繫外科或放射科醫師會診者均為蔡銘祐醫師，且於外科或放射科醫師認為應緊急進行上開醫療措施予以止血時，亦未見黃喜南醫師為協調並催促上開醫療措施之立刻進行，使外傷小組之功能於診治楊皓時完全未發揮，終至喪失施行上開醫療措施之契機而死亡，則黃喜南醫師未能善盡外傷小組主治醫師協調及指揮相關診治醫師之責，自有過失，且該過失行為與楊皓之死亡結果間具有因果關係。

3、再依楊皓之腹部電腦斷層影像檢查，及由訴外人放射科醫師曹登富就該腹部電腦斷層檢查之報告記載為「Contrastmaterial extravasation in liver and into peritoneal cavity , suggesting liver laceration with activebleeding .（顯影劑外漏至肝臟及腹膜腔）」、「Intermediate high density ascites , compatible with hemoperitoneum（腹中有中度的高密度影像，與腹膜內出血相合）」，則依醫學上之經驗法則而為判斷，楊皓於斯時之影像有顯影劑外漏至腹膜腔現象，故已有繼續出血情況，且該出血已對於生命有潛在危險，且因該積極出血之影像，顯示有立即施行剖腹手術或經動脈血管栓塞術以止血之必要，而鄭凱倫醫師擔任當日值班放射科主治醫師，於檢閱楊皓之腹部電腦斷層影像後雖立即建議應施行經動脈血管栓塞術以止血，卻未立即著手施行該手術，已有過失，該過失與楊皓之死亡間應具有因果關係。

4、原告等為楊皓之父母，因黃喜南、鄭凱倫醫師上開過失醫療行為造成楊皓死亡之結果，身心受創甚重，而各受有精神上痛苦90萬元之損失。

又黃喜南、鄭凱倫醫師上開過失醫療行為均為楊皓死於持續腹內出血之共同原因，為共同侵權行為，自應對原告等之損害負連帶賠償責任。

而黃喜南、鄭凱倫醫師均為中山醫院之受僱人，中山醫院對前揭損害即應分別與黃喜南、鄭凱倫醫師負連帶賠償責任。

則黃喜南、鄭凱倫醫師間依民法第185條第1項規定負連帶賠償責任，中山醫院分別與黃喜南、鄭凱倫醫師又依同法第188條第1項規定負連帶賠償責任，彼此應屬不真正連帶債務，上開三項項連帶損害賠償責任中，有任一項之被告已為給付者，其餘被告於該給付範圍內同免給付義務。

5、另原告等前雖曾就楊皓於中山醫院死亡乙節，對中山醫院、蔡銘祐、許倍豪醫師提起損害賠償事件，經本院以100年度醫字第9 號民事判決原告之訴駁回，並經臺灣高等法院臺中分院101 年度醫上字第13號、最高法院103 年度台上字第934 號判決上訴駁回而告確定（下稱前案訴訟），惟前案訴訟係以蔡銘祐、許倍豪醫師診治楊皓有醫療過失行為，及中山醫院對該2 人未盡指揮監督義務而為請求；

本件則以黃喜南、鄭凱倫醫師診治楊皓之醫療過失行為，及中山醫院對該2 人未盡指揮監督義務而為請求，兩者非同一事件，則本件侵權行為損害賠償請求權之消滅時效應自原告等知悉黃喜南、鄭凱倫醫師之診治行為有過失侵權時起算，即原告等於105 年2 月聲請交付審判而進一步搜尋資料時，方才知悉黃喜南、鄭凱倫醫師應有過失，故對本件被告等之侵權行為損害賠償請求權應未罹於時效等語。

爰依法提起本訴，並先位聲明：⑴被告黃喜南、鄭凱倫應連帶給付原告各90萬元，及分別自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。

⑵被告黃喜南、中山醫院應連帶給付原告各90萬元，及分別自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。

⑶被告鄭凱倫、中山醫院應連帶給付原告各90萬元，及分別自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。

⑷上三項聲明如任一被告為給付，他被告於給付範圍內免給付義務。

⑸願供擔保，請准宣告假執行。

（二）備位訴訟部分：倘認原告等先位訴訟無理由，因楊皓與中山醫院間成立醫療契約，黃喜南、鄭凱倫醫師為中山醫院之履行輔助人，而黃喜南醫師有未盡外傷小組主治醫師協調及指揮義務之醫療過失行為，鄭凱倫醫師有未立即為楊皓施行經動脈血管栓塞術之醫療過失行為，均致楊皓死於持續腹內出血，則中山醫院提供醫療給付時，欠缺善良管理人之注意，自應對黃喜南、鄭凱倫醫師之上開疏失，即未依債之本旨提供完整醫療服務而有違反注意義務之可歸責行為，負債務不履行之契約責任。

爰依民法第227條、第227條之1 準用第194條規定為請求等語，並備位聲明：1 、被告中山醫院應給付原告各90萬元，及分別自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。

2 、願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告等則均以：

（一）楊皓於99年12月25凌晨1 時5 分因騎乘機車自撞，被送往中山醫院治療，黃喜南醫師於會診後，立即責付急診醫師蔡銘祐醫師進行備血及穩定生命徵象措施及安排進行電腦斷層掃描（CT），蔡銘祐醫師亦確實為楊皓建立2 條靜脈輸液線，給予大量輸液，交叉試驗備血、放置中央靜脈輸液線，隨後進行穩定生命徵象之各項治療，再進行腦部及腹部電腦斷層掃瞄檢查，而於檢查結果作成不久，楊皓之病情隨即惡化，心跳乍然停止進而死亡。

則黃喜南醫師已依循一般公認之臨床醫療行為準則為醫療行為，即與楊皓之死亡結果間不具因果關係。

（二）放射科為被動單位，於執行動脈栓塞血管攝影術時，必須由主治醫師或急診醫師決定後開立處置單，方可對病患進行動脈栓塞血管攝影術之醫療行為，而鄭凱倫醫師為放射科醫師，當時蔡銘祐醫師詢問楊皓之病況能否進行經動脈栓塞血管攝影術，鄭凱倫醫師雖回覆可以，惟其並未接獲主治醫師或急診醫師所開立可對楊皓進行上開醫療行為之處置單，是鄭凱倫醫師無權直接立即對楊皓施行經動脈血管栓塞術。

縱使有處置單，然經動脈血管栓塞術需要至少半小時之準備程序，依當時情況，鄭凱倫醫師作出可施以血管栓塞術之建議後10分鐘內，楊皓之病情急速惡化隨即進入急救，鄭凱倫醫師亦不及為其執行動脈血管栓塞術，故楊皓之死亡結果與鄭凱倫醫師未為動脈血管栓塞術行為間並無因果關係。

（三）從而，黃喜南、鄭凱倫醫師所實施之檢查及醫療行為均符合現行醫療常規，並無消極不治療或延宕治療情形，已盡注意義務，而無過失侵權行為可言，則中山醫院自亦無庸依民法第188條第1項規定負僱用人之連帶賠償責任。

又原告等前就楊皓於中山醫院死亡乙節，於99年12月25日當日即已知悉損害及賠償義務人，並於100 年即對蔡銘祐、許倍豪醫師提起前案訴訟，則原告等於斯時即已知有本件損害，復遲至106 年始對被告等提起本件侵權行為損害賠償請求，該損害賠償請求權顯然已經罹於2 年時效，被告自得拒絕給付。

（四）另中山醫院之履行輔助人即黃喜南、鄭凱倫醫師於處理本件楊皓之醫療過程中，已遵循醫療常規進行處置，並盡善良管理人之注意義務，則楊皓因車禍死亡之結果，應屬非可歸責於中山醫院之行為所致，中山醫院即無債務不履行情事，而無須負損害賠償責任。

再本件楊皓因發生車禍之時間、地點，後續送至中山醫院急救，及因肝臟破裂出血死亡之事實，與前案訴訟之事實均同一，且楊皓與中山醫院間僅有一醫療契約，其等間之醫療契約既經前案訴訟認定並無債務不履行情事，即應受前案訴訟既判力效力所及，而於本件不得再為歧異之認定等語，資為抗辯。

並聲明：1 、原告之訴駁回。

2 、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

（一）原告楊大中、張明莉為訴外人楊皓之父、母，楊皓於99年12月25日因騎機車自摔受傷送往被告中山醫院急診治療。

依急診病歷所載，楊皓入院之主訴為高危險性受傷機轉；

入院之診斷為因電動車事故致⑴低血容性休克併肝臟撕裂傷及腹腔內出血；

⑵頭部外傷併右眉撕裂傷和右上頜骨及顴骨骨折。

嗣楊皓因休克導致無自發性呼吸及心跳，經急救無效，於同日凌晨3 點50分宣告死亡。

（二）蔡銘祐受僱於中山醫院擔任急診醫學部之主治醫師，當日負責診治楊皓，並於該日1 時7 分啟動院內外傷小組。

黃喜南醫師當時受僱於中山醫院擔任骨科醫師，並為當日外傷小組輪值主治醫師；

鄭凱倫醫師當時受僱於中山醫院擔任放射科醫師，並為當日值班放射科主治醫師。

（三）當日凌晨2 時18分，楊皓於急診部完成腹部電腦斷層檢查。

（四）放射科醫師曹登富就上開腹部電腦斷層檢查之報告記載為「Contrast material extravasation in liver and into peritoneal cavity , suggesting liver lacerationwith active bleeding .」「Intermediate high density ascites , compatible with hemoperitoneum」。

（五）原告等前就楊皓於中山醫院死亡乙節，對中山醫院、蔡銘祐、許倍豪提起損害賠償事件，經本院以100 年度醫字第9 號民事判決原告之訴駁回，並經臺灣高等法院臺中分院101 年度醫上字第13號、最高法院103 年度台上字第934號判決上訴駁回而告確定。

原告楊大中並就楊皓於中山醫院死亡乙節，對蔡銘祐、許倍豪提起業務過失致死案件之告訴，經臺灣臺中地方法院檢察署偵查後，以103 年度醫偵字第76號為不起訴處分，楊大中聲請再議經臺灣高等法院臺中分院檢察署發回續行偵查後，仍經臺灣臺中地方法院檢察署以104 年度醫偵續字第2 號為不起訴處分，楊大中續而聲請交付審判，經本院以105 年度聲判字第21號裁定聲請駁回確定。

（六）上開民事事件第一審審理中經送行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定，有行政院衛生署101 年5 月14日衛署醫字第1010208264號函所附醫審會第1000336 號鑑定書。

該鑑定書之鑑定意見載明：「㈤病人到院後，蔡醫師醫囑進行之檢查及處置，為建立靜脈輸液線、裝置生理監視器、戴上氧氣面罩、施行床邊超音波、臉部傷口縫合止血、放置導尿管、插入氣管內管、胸腔X 光檢查、給予鎮靜藥物、電腦斷層攝影檢查、抽吸鼻出血、插鼻胃管減壓、解釋病情、並會診放射科及一般外科等，皆屬於臨床上外傷急救合理且必要之治療。

蔡醫師於病人接受電腦斷層掃描檢查完成後，於2 時47分會診放射科醫師建議血管栓塞，之後再會診一般外科醫師，惟於2 時57分病人病況急速惡化，心跳停止，就檢查完成後之會診程序而言，並無延誤之虞。」

、「㈥以腹部內出血之處置而言，蔡醫師於1 時10分即已完成腹部超音波檢查，初步診斷上並無延誤，隨後進行穩定病人生命徵象之各項治療，再進行腹部電腦斷層掃描檢查，以進一步了解腹部內器官損傷情形，電腦斷層掃描檢查完成後，診斷為肝臟撕裂傷，蔡醫師進一步會診放射科醫師及一般外科醫師，討論進行血管栓塞或手術，蔡醫師已依醫療常規進行處置，並無應進行而未進行之處置之情形。」

。

（七）上開民事事件第二審審理中再送醫審會鑑定，有行政院衛生署102 年11月21日衛部醫字第1021682275號函所附醫審會第1010574 號鑑定書。

該鑑定書之鑑定意見載明：「㈤依病歷紀錄及卷宗資料記載，電腦斷層掃瞄檢查完成後，病人於99年12月25日02：18至02：23之間返回急救區，當時血壓149/120 毫米汞柱、脈搏162 次/ 分。

02：40會診放射科醫師、建議血管栓塞，之後蔡銘祐亦再會診一般外科醫師。

惟於02：57病人之病況急速惡化，心跳停止。

由於病人於02：18血壓149/120 毫米汞柱，故無緊急輸血之必要性，而蔡銘祐亦會診放射科及外科醫師討論血管攝影栓塞或手術之止血治療，已積極進行止血治療之程序中，以電腦斷層掃描檢查完成後之判讀、病情解釋及會診程序而論，並無違失之處。」

。

（八）楊皓死亡後經臺灣臺中地方法院檢察官到場進行相驗，檢察官相驗訊問時，原告表明不願解剖，對死因沒有意見。

四、本件爭點：

（一）楊皓之死亡結果，與原告等所主張黃喜南醫師未善盡外傷小組主治醫師協調和指揮相關診治醫師之行為，及鄭凱倫醫師未即時施行動脈血管栓塞術之行為間，有無因果關係？

（二）原告等先位主張依民法第188條規定，中山醫院就黃喜南、鄭凱倫醫師上開行為應負僱用人責任，有無理由？中山醫院是否已盡民法第188條第1項但書之監督管理責任？

（三）原告等上開侵權行為請求權是否已經罹於時效？

（四）原告等備位主張中山醫院應依民法第227條及227 條之1債務不履行規定負損害賠償責任，有無理由？是否有罹於時效的情形？

（五）原告等提起本訴有無理由？若有，原告等得請求之金額為若干？

五、本院得心證之理由：

（一）先位之訴部分： 1、原告等主張：黃喜南醫師未善盡外傷小組主治醫師協調和指揮相關診治醫師之行為，及鄭凱倫醫師未即時施行經動脈血管栓塞術之行為，均為楊皓死於腹內出血之原因，上開被告2 人應負侵權行為損害賠償責任等語，惟此情業據被告所否認。

經查：⑴按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。

故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481 號判例意旨參照）。

又按損害賠償之債之成立，其損害之發生與有責原因事實間，所謂之相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，在一般情形上，有此環境、有此行為之同一條件，足以發生同一之結果者，該條件即為發生結果之相當條件，其行為與結果為有相當之因果關係。

反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，依客觀之審查，不必皆發生此結果，該條件與結果尚非相當，而僅屬偶發之事實，其行為與結果間即難認為有相當因果關係（最高法院96年度台上字第2032號判決意旨參照）。

⑵參以「㈤病人到院後，蔡醫師醫囑進行之檢查及處置，為建立靜脈輸液線、裝置生理監視器、戴上氧氣面罩、施行床邊超音波、臉部傷口縫合止血、放置導尿管、插入氣管內管、胸腔X 光檢查、給予鎮靜藥物、電腦斷層攝影檢查、抽吸鼻出血、插鼻胃管減壓、解釋病情、並會診放射科及一般外科等，皆屬於臨床上外傷急救合理且必要之治療。

蔡醫師於病人接受電腦斷層掃描檢查完成後，於2 時47分會診放射科醫師建議血管栓塞，之後再會診一般外科醫師，惟於2 時57分病人病況急速惡化，心跳停止，就檢查完成後之會診程序而言，並無延誤之虞。」

、「㈥以腹部內出血之處置而言，蔡醫師於1 時10分即已完成腹部超音波檢查，初步診斷上並無延誤，隨後進行穩定病人生命徵象之各項治療，再進行腹部電腦斷層掃描檢查，以進一步了解腹部內器官損傷情形，電腦斷層掃描檢查完成後，診斷為肝臟撕裂傷，蔡醫師進一步會診放射科醫師及一般外科醫師，討論進行血管栓塞或手術，蔡醫師已依醫療常規進行處置，並無應進行而未進行之處置之情形。」

等情，有行政院衛生署101 年5 月14日衛署醫字第1010208264號函所附醫審會第1000336 號鑑定書（不爭執事項六）可稽。

復參「㈤依病歷紀錄及卷宗資料記載，電腦斷層掃瞄檢查完成後，病人於99年12月25日02：18至02：23之間返回急救區，當時血壓149/120 毫米汞柱、脈搏162 次/ 分。

02：40會診放射科醫師、建議血管栓塞，之後蔡銘祐亦再會診一般外科醫師。

惟於02：57病人之病況急速惡化，心跳停止。

由於病人於02：18血壓149/120 毫米汞柱，故無緊急輸血之必要性，而蔡銘祐亦會診放射科及外科醫師討論血管攝影栓塞或手術之止血治療，已積極進行止血治療之程序中，以電腦斷層掃描檢查完成後之判讀、病情解釋及會診程序而論，並無違失之處。」

等情，亦有行政院衛生署102 年11月21日衛部醫字第1021682275號函所附醫審會第1010574 號鑑定書（不爭執事項七）可佐。

由上開鑑定意見，可知楊皓發生本件車禍事故受傷被送往中山醫院後，蔡銘祐醫師立即依醫療常規對病患進行急救處置，而於完成病患腹部電腦斷層檢查後，蔡銘祐醫師即會診放射科及一般外科醫師討論、評估後續治療計畫，惟因楊皓病況急速惡化，心跳停止，致不及實施原擬定之止血治療處置，並經急救無效後死亡。

是會診醫師等已為楊皓進行必要之治療程序，而仍發生楊皓之死亡結果，該死亡結果自與醫療行為間不具相當因果關係，且不因黃喜南及鄭凱倫醫師有無再為其他醫療行為而有所不同。

是楊皓之死亡結果，與原告等所主張黃喜南、鄭凱倫醫師應為而未為之醫療行為間，並無相當因果關係，原告等此部分主張，並不可採。

2、至原告等主張：外傷小組啟動後皆由蔡銘祐醫師負責聯繫會診，未見外傷小組主治醫師黃喜南協調及指揮醫療步驟，黃喜南醫師應有過失等語。

惟查，蔡銘祐醫師於99年12月25日凌晨1 時7 分啟動外傷小組，於1 時9 分黃喜南醫師會診，初步診斷為低血容性休克（Hypovolemic shock）等情，有外傷小組緊急會診專用會診單附於前案訴訟第一審（即本院100 年度醫字第9 號）卷第62頁可佐，足見黃喜南醫師確已接受該次緊急會診，及作出治療建議，其後並會診放射科、一般外科醫師，而後續未見黃喜南醫師2 次會診，是否因黃喜南醫師著手協調及聯繫院內其他科別而未再出現，不無可能，自不得據此即謂黃喜南醫師未為協調及指揮行為。

原告等雖復主張：鄭凱倫醫師未即時為楊皓施行經動脈血管栓塞術之醫療行為亦有過失等語，然放射科之主要任務係提供影像醫學服務，由放射科醫師判讀影像並提出報告及建議予主治醫師，以協助主治醫師正確診斷與治療疾病，而屬輔助性質，無法直接對病患為何等急救行為，是不能逕以鄭凱倫醫師未施行經動脈血管栓塞術，即謂其具有過失。

則原告等此部分主張，均無可採。

3、從而，黃喜南、鄭凱倫醫師之醫療行為既無何等過失，且與楊皓之死亡結果間不具有相當因果關係，自無從因而認定其等應負侵權行為之損害賠償責任，中山醫院當然亦不負連帶賠償責任。

又被告既不負擔侵權行為之責任，原告等對被告即無侵權行為請求權存在，該請求權是否已經罹於時效，自無再行審究之必要，附此敘明。

4、是原告先位主張，即無理由。

（二）備位之訴部分： 1、按預備訴之合併係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件；

先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件。

原告先位之訴既經以無理由駁回，本院即應就其備位之訴予以裁判，先予敘明。

2、原告等主張：中山醫院與楊皓間訂有醫療契約，契約履行輔助人黃喜南、鄭凱倫醫師應為而未為必要之醫療行為，致楊皓死於持續腹內出血，則中山醫院提供醫療給付時即欠缺善良管理人之注意義務，應負債務不履行之責等語，為中山醫院所否認，並辯稱：本件債務不履行之請求，其當事人、醫療契約法律關係及請求均與前案訴訟同一，應受前案訴訟既判力效力所及，而不得為歧異之認定，即中山醫院並無債務不履行之情等語。

經查：⑴按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力；

原告之訴，有起訴違背第三十一條之一第二項、第二百五十三條、第二百六十三條第二項之規定，或其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第400條第1項、第249條第1項第7款分別定有明文。

而民事訴訟法第四百條第一項所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決，不得更行起訴者而言。

其所謂同一事件，必須同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院19年上字第278 號判例、79年度台上字第2420號判決意旨參照）。

又判決之既判力，係關於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態而生（最高法院39年臺上字第214 號判例意旨參照）。

是當事人就訴訟標的之權利或法律關係，在言詞辯論終結前所存在之事由（攻擊防禦方法），不問在該訴訟之言詞辯論時曾否主張，亦不問其未主張是否有過失，均因既判力而被遮斷。

⑵本件原告等前就楊皓於中山醫院死亡乙節，前依債務不履行法律關係，對中山醫院提起損害賠償事件，經本院以100 年度醫字第9 號民事判決原告之訴駁回，並經臺灣高等法院臺中分院101 年度醫上字第13號、最高法院103 年度台上字第934 號判決上訴駁回而告確定等情，為兩造所不爭執（不爭執事項五），並經本院依職權調閱前開卷宗核閱無誤。

原告等雖主張：前案訴訟是針對履行輔助人蔡銘祐、許倍豪醫師之醫療過失事實，與本件是針對黃喜南、鄭凱倫醫師之醫療過失事實，而請求中山醫院負債務不履行責任，兩者原因事實不同等語。

惟查，原告等所主張黃喜南及鄭凱倫醫師有應為而未為必要醫療行為情形，均係在前案訴訟之最後事實審言詞辯論終結日即103 年1 月21日以前即存在，且屬原告所主張為楊皓實施急診治療而有醫療過失部分之攻擊方法，揆諸前開說明，原告等就該攻擊方法，縱使未於前案訴訟之言詞辯論中為主張，亦因既判力而被遮斷。

則本院審究本件原告等再依中山醫院與楊皓間之醫療契約及民法第224條規定，請求中山醫院負債務不履行之責，與前案訴訟之當事人及原因事實均相同，訴之聲明亦僅是請求賠償之項目減為精神慰撫金及擴張該項請求金額，係求為與前訴可以代用之判決，故本件顯為前案訴訟既判力效力所及，原告等就同一事實再為相同之主張，已違反前揭規定，應予駁回。

3、是原告備位主張，亦無理由。

六、綜上所述，原告依侵權行為法律關係，先位請求被告黃喜南、鄭凱倫應連帶給付原告各90萬元，被告黃喜南、中山醫院應連帶給付原告各90萬元，被告鄭凱倫、中山醫院應連帶給付原告各90萬元，及均分別自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，上三項聲明如任一被告為給付，他被告於給付範圍內免給付義務；

依債務不履行法律關係，備位請求被告中山醫院應給付原告各90萬元，及分別自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，均無理由，應予駁回。

又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌後，認與判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。

中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
民事第六庭 法 官 楊珮瑛
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
書記官 葉俊宏