臺灣臺中地方法院民事-TCDV,107,勞訴,16,20170505,2

臺灣臺中地方法院民事判決 107年度勞訴字第16號
原 告 郭彰成
訴訟代理人 張詠善律師
被 告 山隆通運股份有限公司

法定代理人 鄭文明
訴訟代理人 林立民
陳建勳律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於中華民國108年10月1日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序部分：

一、原告起訴時，訴之聲明原為：「一、確認兩造間之僱傭關係存在。

二、被告應自民國一百零六年五月二十六日起至復職日止，按月於次月七日給付原告新臺幣肆萬貳仟玖佰肆拾肆元，及自應給付之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。

三、被告應給付新臺幣柒拾捌萬壹仟參佰玖拾肆元，及自民事起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。

四、被告應自民國一百零六年五月二十六日起至復職日止，按月提繳勞工退休金新臺幣貳仟陸佰參拾肆元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶。

五、訴訟費用由被告負擔。

六、原告願供擔保，請准宣告假執行。」

於訴訟中最後變更為：「一、確認兩造間之僱傭關係存在。

二、被告應自民國一百零六年五月二十六日起至復職日前一日止，按月於各該月次月七日給付原告新臺幣肆萬貳仟玖佰肆拾肆元（首期、末期未滿一個月者，按日數比例折算），及自應給付之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

三、被告應給付新臺幣柒拾壹萬壹仟肆佰陸拾肆元，及自民國一百零八年一月七日民事準備書（三）狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

四、被告應自民國一百零六年五月二十六日起至復職日止，按月提繳新臺幣貳仟陸佰參拾肆元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶。

五、訴訟費用由被告負擔。」

（見本院卷二第231 頁背面），因請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第255條第1項第2款規定，即得為變更。

二、法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴，最高法院著有52年台上字第1922號民事判例可參。

本件原告起訴請求確認兩造間之僱傭關係存在部分，為被告所否認，因而兩造間之僱傭關係是否存在，無法明確，則原告能否向被告請求給付薪資等，即非無疑，不得謂原告在私法上之地位無受侵害之危險，故原告即得提起確認之訴以排除此項危險。

貳、實體部分：

一、原告主張：

（一）違法終止勞動契約部分：1.被告於民國106 年5 月26日片面終止兩造間勞動契約，違反勞動基準法第11條規定且有違「最後手段性原則」，應屬無效： （1）本件確係被告於106 年5 月26日依勞動基準法第11條第5款所定「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之規定（惟並非合法），對原告為片面終止契約之意思表示。

詳情如下：①原告自100 年6 月13日起受僱於被告，持續提供勞 務中，被告於106 年4 月間自認為原告有不配合指 派提供勞務之情事，乃在106 年4 月28日提交人事 評議小組開會討論懲處，會中原決議建議懲處原告 大過一次，惟最終被告決定以「資遣」之方式終止 雙方間之勞動契約關係。

被告據此於106 年5 月5 日向原告預告將於106 年5 月26日起終止兩造間之 勞動契約；

當日，被告並制作「資遣通知書」，載 明：「山隆通運股份有限公司依據勞動基準法之相 關規定將台端予以資遣，自106 年5 月26日生效， 特此通知以茲證明。」

等語，要求原告簽名確認。

②原告不服被告以所謂不能勝任工作為由之資遣，故 在106 年5 月12日向臺中市政府勞工局提出勞資爭 議調解，盼能遭違法終止之爭議。

106 年5 月24日 會議當日，原告本人表達：被告係因一例一休之爭 議才資遣原告、不同意被告資遣等語；

被告委任出 席之代理人則明確表示：「資方資遣勞方是因勞工 於派遣工作有問題」、「資方確定會資遣勞方」等 語，雙方意見紛歧，調解終告不成立。

③翌日106 年5 月25日，被告又要求原告回公司，在 其所制作之「同仁（離職/ 留職停薪）報告書」上 簽名，被告自行在其中離職原因欄位上載為「資遣 」；

證人張敏川於離職原因分析說明欄亦建議「一 、資遣，二、呈核」等語；

人事單位並在離職狀況 中選填：「3.資遣」之選項，最終經被告各單位主 管批准在案。

④嗣後被告在106 年6 月1 日開立「離職證明書」交 予原告，其中，在離職原因欄中勾選「勞動基準法 第11條第5款」事由。

⑤106 年9 月18日，被告復寄發存證信函通知原告領 取資遣費，其內清楚載明：「台端郭彰成（身份證 字號：N12....804）經本公司依勞動基準法對台端 為資遣處置且並已完成終止貴我雙方間之勞動契約 後，台端依法可領取之資遣費金額計為新台幣1362 73元整」等語。

⑥原告收受後，在106 年9 月20日回函表示：「本人 郭彰成並不同意山隆通運股份有限公司資遣，貴公 司資遣是違法行為。」

等語。

（2）惟被告始終無法舉證證明原告符合勞動基準法第11條第5款之資遣事由，逕依該款規定終止勞動契約，即屬違法。

被告所指原告不能勝任工作之3 項具體事實，並非實在，分別說明如下：①106 年3 月28日部分：被告公司派車弊端由來已久 ，又派車趟次會影響司機薪資多寡，故公司所有司 機對被告派車制度常有抱怨，雖要求公司改善惟仍 未果，故在此情形下，倘如司機不願接受該趟之派 車指示，可提出異議，派車人員即會轉派其他同仁 ，若其他同仁亦不願接受，則改指派公司以外之第 三人貨運司機完成該趟次，且此情形非鮮少見。

被 告所指眾銘公司事件，其背景即為如上。

當日被告 要求至眾銘公司領回之貨櫃內堆有大量「鞋盒」， 因其重量輕惟數量極多，常以數百盒為一落只以「 透明膜」綑綁而已，並未裝箱，以致卸運過程中容 易散落，須花費比平常趟次更多之時間，係屬極難 卸運之類型，一般司機多不願接受此類「卸運」車 趟之指派。

原告當時已經係最後一車趟，即將下班 ，在受該趟指派後，仍表示同意至眾銘公司「領回 」內裝鞋盒之貨櫃，惟建議翌日「卸運」趟次請交 由其他同仁處理，蓋因以往被告指派原告車趟常常 係容易卸貨者在原告取回後，翌日竟改由他人卸貨 ，卻對他人取回難以卸貨之物品（如本件眾銘公司 之鞋盒），竟要求原告翌日完成卸貨，此等不公平 現象持續已久，原告乃提出上開同意取會但改由他 人卸貨之建議，尚屬合理。

其次，當日雖派車人員 不接受原告建議，執意要求原告運送，惟原告主管 知悉爭議後乃裁示會指派其他車輛完成此趟運送， 另外指派原告其他趟次，可見主管亦係同意原告之 處理方式。

況查當天該趟次確實最後有其他司機完 成，對被告並無造成任何損失，自難遽認原告有何 不適任之情。

至被告所稱之超過1.5 小時有補貼云 云，實際上並不合理，蓋依被告規定如未超過1.5 小時不得領取，然多數趟次所需時間少逾1.5 小時 ，以致司機皆難領取該補貼，縱領有該補貼，惟補 貼金額顯與等待時間及月薪不成正比，難實際彌補 司機之薪資損失，雖經多數司機提出改善，惟仍未 獲被告善意回應。

②106 年3 月31日部分：經查被告公司有貨櫃置於他 人之貨櫃場，依其雙方間之契約約定，自應繳納「 修櫃費」，否則不讓被告公司司機繳交貨櫃放置， 此為被告與貨櫃場間之契約關係所生，與原告並無 關係。

在原告任職之初，被告均會先撥給一定金錢 予司機作為修櫃費，以利司機完成繳交貨櫃之工作 指派，然後期竟不再先撥給修櫃費，而改要求司機 代墊款項，嗣後再核銷費用，惟每次費用為新臺幣 （下同）1,200 元，一天跑數趟下來，所費不貲， 並非每位司機身上均隨時攜帶鉅額現金。

被告所指 106 年3 月31日，即是被告未事先撥給修櫃費而要 求司機先行代墊之情形，當日原告業已運送完成2 趟次，即已先代墊2,400 元，運送第3 趟次時身上 所剩1,000 元，貨櫃場不同意原告先繳1,000 元其 餘嗣後請款，原告不得已只好再將貨櫃攜回公司。

可見該事件肇因於被告與第三人貨櫃場間之契約爭 議，與原告無關，又被告強要原告先代墊修櫃費， 已有不當，在當日原告已用罄身上現金後不得已無 法繳交貨櫃，亦非可歸責於原告，自不應據此即認 原告有何不能勝任之情事。

再者，在原告不得已將 貨櫃拖回被告公司後，已完成當日所交派之趟次， 欲回家休息，此際調度人員遇上原告，才交給原告 修櫃費要求原告再回貨櫃場繳交貨櫃，惟原告當日 已完成所有趟次可下班回家，被告臨時指派工作， 回廠後勢必已逾表定下班時間，不見其合理性；

尤 有進者，被告要求原告托運貨櫃回到貨櫃場，卻不 計算原告此趟次之工作，等同要求原告「做白工」 。

被告違反其與貨櫃場間之契約約定，並強逼司機 代墊款項在先，嗣後又違法要求司機延長工作時間 ，且不願給付任何報酬，非但如此，復以上揭非可 歸責於原告之情事為由認定原告不能勝任工作據此 資遣，致使原告喪失工作權，被告所為，難認合法 正當！③106 年4 月26日部分：與前揭相同，亦係被告長期 派車制度不公所致。

原告對此不公已常向被告主管 反映，惟均未獲善意回應，而在106 年4 月間原告 即係以相同事情向主管爭執不公，惟主管不聽，為 避免爭執，被告公司同意將原告調離該主管負責之 「后里線」，改派后里以外之其他路線，如桃園、 新竹、鹿港、斗六等。

然在106 年4 月26日被告調 度人員不知上開原告已調離后里線，仍執意指派原 告跑后里線，原告只是將已調動之事實告知調度人 員而已，何來拒絕指派之說。

且原告之調動係被告 所為，自不容被告嗣後翻悔改以原告不接受「原本 」工作內容而稱有不適任之情形。

況查當日後來有 其他司機同仁完成該趟次之工作任務，對被告而言 並無任何損失，即難遽予認定原告之缺失。

（3）姑不論原告並無被告前揭所指不能勝任具體事由，且該事由均非重大，且係起因於被告派車制度不公及與第三人間之契約爭議所致，自難苛責於原告，顯未達不能勝任工作之程度。

（4）如認原告確有被告所指工作狀況不佳，不能勝任工作之狀況（假設語氣，原告否認之），惟於資遣原告之前，被告並未詢問原告有無轉調其他單位之意願，亦未對原告施以教育訓練，或者通知原告改善或給予其他懲戒等較輕手段，又審諸被告所述之上揭原告相關工作疏失行為，並非極其重大，無法補救，並致使被告受有嚴重不利益；

況依被告所提公司人事評議小組決議錄，可知先建議對原告給予記過處分，非直接終止勞動契約，要求原告離職，是被告逕行採資遣此一嚴重剝奪原告工作權之手段，即難認與被告所指原告之違規行為在程度上相當，被告逕自資遣原告，並未盡迴避終止契約之能事，核與最後手段性原則有違，自屬無效。

2.兩造間勞動契約係被告依勞動基準法第11條第5款規定片面終止，嗣臨訟變更終止事由為兩造合意，又稱二者併存云云，不但程序上違法，鈞院無須審理，且實體上與原終止事由矛盾，於法未洽，顯難憑採： （1）被告既於106 年5 月26日依勞動基準法第11條第5款所定「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之規定，對原告為片面終止契約之意思表示，而該對話之終止意思表示於當場為原告所瞭解，則依民法第95條第1項規定，在被告所預告之106 年5 月26日即發生終止契約之效力（至於該資遣終止是否有效，尚應由法院審認，非雇主可片面決定），堪認被告於106 年5 月26日確實無對原告為合意終止契約之要約，原告根本無從就所謂合意終止契約之要約為承諾意思表示之可能，遑論意思表示合致，難謂合意終止勞動契約。

（2）原告對被告以所謂不接受指派提供勞務情事為由懲處，當時即曾表示異議，不但不同意記大過一次之懲處，亦不同意被告資遣；

對此，被告亦無爭執。

嗣後旋即就被告違法資遣一事向勞工主管機關申請勞資爭議調解，會中一再強調：不同意被告資遣、被告係因一例一修爭議始資遣原告等語。

復對於被告通知原告領取法定資遣費一事，直接回函表示不同意被告之資遣、被告資遣係屬違法行為等語，並拒領資遣費迄今。

是被告辯稱在勞資爭議調解中，原告皆未對於勞動關係解消表明不同意云云，顯悖於事實，不足採信。

依上，可見原告不只無合意終止勞動契約之承諾，亦無同意被告依勞動基準法第11條第5款規定行使終止權。

被告辯稱兩造已合意終止契約云云，非僅於法不合，且顯與事實不符。

（3）被告嗣改辯稱兩造合意終止勞動契約云云，無非係以被證4 號資遣通知書、被證8 號被告同仁資遣申請通知書、被證9 號被告同仁離職報告書等為據，惟查：①經原告本人確認，從未見過被證8 號「同仁資遣申 請通知書」，謹嚴正否認該文書之形式上真正。

其 上之簽名，並非原告筆跡，此可比對原告親簽之被 證4 號資遣通知書與被證9 號同仁離職報告書，即 足證明。

②退步而言，如認被證8 號之形式上為真（假設語氣 ，原告否認之），由其內明確記載：「退休（資遣 ）日：106.5.25」、「理由：第11條第5款」、「 依據條文：勞動基準法第11條5 款」，並計算原告 平均工資為40,985元、資遣費136,273 元，經層層 呈核最終經董事長同意，可見與前揭被證4 號資遣 通知書與被證9 號同仁離職報告書，同係被告片面 資遣原告。

是觀之上揭各文書，皆為被告片面制作 ，且被告自行記載之離職原因、依據條文等，悉為 「資遣」、「勞動基準法第11條第5款」，即指「 勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」，雇主得預 告勞工終止勞動契約；

復參兩造前於106 年5 月24 日經臺中市政府勞工局進行勞資爭議調解，依該調 解記錄記載，被告主張：「資方資遣勞方是因勞方 於派遣工作有問題，才會請勞方簽署資遣告知書， 非資遣同意書。」

「資方確定會資遣勞方。」

等語 ，足認本件確係由被告單方依勞動基準法第11條第 5 款規定終止勞動契約，兩造並未合意終止兩造間 之勞動契約。

③至原告於前揭被證4 、9 號之文書上簽名，只表示 原告確實有收到被告依勞動基準法第11條第5款規 定資遣之意思表示而已，蓋雇主單方面行使終止權 亦為意思表示，自應按民法第95條規定為之始生效 力；

再參原告嗣後提出勞資爭議調解、寄發存證信 函予被告，一再重申不同意被告之違法資遣，且始 終未收受被告之資遣費；

尤其，被告前已自承「被 告資遣原告係因勞方於派遣工作有問題……原告所 簽署者並非資遣『同意』書」，自難僅憑原告簽收 上揭文書之行為推認兩造合意終止勞動契約。

（4）被告另以證人張敏川於108 年6 月13日之證述為佐，辯稱原告自行於同仁資遣申請書及同仁離職報告書文件上填寫簽名及其他資料，應係承諾終止勞動契約、接受資遣之決定云云，顯然將勞方因單純辦理離職或是處理後續問題，而在制式通知書簽名及填寫附載事項等對於被告單方違法解僱所為後續處理行為，扭曲為合意終止契約之承諾。

況證人張敏川嗣後自承上開兩份文件皆非原告在其面前親簽，亦非原告當面交付，而係直接被置於證人張敏川桌上，足見其稱原告已在兩份文件上面簽名云云，並未親見親聞。

又證人張敏川在人評會後以及於前揭文件上蓋章時，皆未與原告懇談甚或了解原告之想法，更可見證人張敏川稱原告同意辦理離職云云，為個人臆測，並無依據。

綜上，針對兩造是否合意終止契約一節，因證人張敏川於人評會結束後並未與原告有任何接觸或確認原告之想法，亦未親自見聞原告於系爭文件上填寫資料之情形，足見前開證言均係出於證人張敏川個人臆測，無法證明原告同意辦理離職或同意辦理資遣。

（5）又被告所聲請之證人陳冠威及證人陳彥君部分，證人陳冠威雖證稱有蓋印於同仁離職報告書，惟其並沒有親眼見證原告本人填寫該文書之情況，足證證人陳冠威僅是在該文件轉呈的過程中蓋章，對於同仁離職報告書之全部內容是否為原告親自填寫以及原告之真意為何，並無了解。

至證人陳彥君部分，依其證稱，其僅是於該兩份文件轉呈的過程中蓋章，在蓋章時並無注意到資遣申請通知書及同仁離職／留職停薪報告書是否均已為原告親自填寫完成，是證人陳彥君之證詞亦無法證明前揭兩份文件之完整資料是否均為原告所親自填寫。

3.被告於106 年5 月26日片面違法終止兩造間之勞動契約既屬無效，自當日起兩造間之僱傭關係仍繼續存在，則原告請求被告各項給付（工資、中秋獎金、端午獎金、員工紅利、年終獎金）暨提繳退休金，即有理由： （1）續付工資部分：①按「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之 義務，仍得請求報酬。」

「債務人非依債務本旨實 行提出給付者，不生提出之效力。

但債權人預示拒 絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務 人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。

」「債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受 領者，自提出時起，負遲延責任。」

民法第487條 前段、第235條及第234條分別定有明文。

按最高 法院85年度台上字第3084號民事判決意旨：「雇主 不法解僱勞工，應認雇主已預示拒絕受領勞工提供 之勞務，故勞工縱未實際提供勞務而為雇主拒絕受 領，仍應認雇主受領勞務遲延。

受僱之勞工即無補 服勞務之義務，仍得請求報酬。」

②被告前開資遣既屬違法無效，則自106 年5 月26日 起兩造間之勞動關係應繼續存在，且被告上開違法 終止勞動契約之意思表示，已足徵被告有為預示拒 絕受領原告提供勞務之意思表示，而原告在被告違 法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼 續提供勞務，復再提出勞資爭議調解主張系爭資遣 違法等語，此有調解紀錄在卷可證，堪認原告已將 準備勞務給付之事情通知被告，而為被告所拒絕， 則被告拒絕受領後，即應負受領遲延之責，原告無 須催告被告受領勞務，而被告於受領遲延後，並未 再對原告表示受領勞務之意或為受領給付作必要之 協力，依上開規定，足認被告已受領勞務遲延，仍 應給付報酬予原告，故原告請求被告給付自106 年 5 月26日起至復職日止之工資，即有理由。

③詳細金額計算：原告遭被告違法資遣前6 個月所領 得之工資總額為257,664 元【計算式：45,333元（ 105 年11月）＋43,024元（105 年12月）＋42,304 元（106 年1 月）＋46,628元（106 年2 月）＋ 38,607元（106 年3 月）＋41,768元（106 年4 月 ）＝257,664 元】，此有原告自105 年11月起至 106 年4 月止之員工薪資單可稽，則依勞動基準法 第2條第4款規定計算之月平均工資應為42,944元 【計算式：257,664 元÷6 ＝42,944元】。

又被告 係在每月7 日發給前一月份之工資。

（2）中秋獎金、端午獎金、員工紅利、年終獎金部分：①按我國司法實務見解，一般認為如係在制度上，通 常屬於勞工提供勞務，並在時間上可經常取得之對 價，即具工資之性質而得列入平均工資之計算基準 。

關於勞工提供勞務，在判斷該給付是否具備勞務 對價性及給付經常性時，則應按一般社會通常觀念 為之，該給付之名稱為何，尚非所問。

②經查原告自100 年6 月13日受僱被告以來，除前揭 每月固定工資外，被告尚在每年固定時間向全體勞 工發給特定項目獎金，包含：端午節前後發給「端 午獎金」，固定金額1,500 元、中秋節前後發給「 中秋獎金」，固定金額1,500 元、9 月份前後發給 「員工紅利」，金額係按當年度公告之計算標準計 算、農曆12月16日尾牙前後發給「年終獎金」，金 額係按當年度公告之計算標準計算，此有原告105 年度、106 年度薪資帳交易明細暨薪資單足佐。

兩 造僱傭關係係因被告違法資遣無效而自106 年5 月 26日起繼續存在，則在被告發給前揭各次獎金為止 ，原告仍然在職，被告亦無排除原告可請領上揭獎 金之任何規定及條件，被告即有給付原告該獎金及 紅利之義務，原告據此為106 年度之中秋獎金、員 工紅利、年終獎金及107 年度之端午獎金、中秋獎 金之請求，自屬合法有據。

③詳細金額計算：106 年度員工紅利，原告對被告所 計算之11,526元，並不爭執。

106 年度年終獎金， 原告對被告所計算之90,297元，亦不爭執。

106 與 107 年度之中秋獎金、107 年度之端午獎金，各為 1,500元。

（3）提繳退休金部分：①按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金， 儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；

雇主每 月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工 資6%，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項分別定有明文。

雇主未依本條例之規定按月提繳 或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工 得向雇主請求損害賠償，同條例第31條第1項亦有 明文。

②經查被告自106 年5 月26日違法資遣後，即不再按 月為原告提繳退休金，此有原告已繳納勞工個人專 戶明細資料卷附可憑。

揆諸上開規定，原告請求被 告補繳足額退休金至原告個人專戶，以填補損害， 即屬可採。

③詳細金額計算：原告任職被告期間之月平均工資為 42,944元，按勞動部所擬訂之「勞工退休金月提繳 工資分級表」，原告之月提繳工資為43,900元（即 第6 組第33級），被告每月應提繳退休金金額即為 2,634 元【計算式：43,900元×6%＝2,634 元】。

（二）特別休假未休工資部分：1.按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者應依下列規定給予特別休假：一、6 個月以上1 年未滿者，3 日。

二、1 年以上2 年未滿者，7 日。

三、2年以上3 年未滿者，10日。

四、3 年以上5 年未滿者，每年14日。

五、5 年以上10年未滿者，每年15日。

六、10年以上者，每1 年加給1 日，加至30日為止。」

「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。」

106 年1 月1 日後適用之勞動基準法第38條第1項、第4項前段分別定有明文。

2.經查原告自100 年6 月13日起開始受僱於被告，嗣因被告違法解僱原告，自106 年5 月26日起兩造間之勞動契約關係仍合法有效存在，已如前述。

則原告自受僱起繼續工作至105 年6 月12日止，已滿5 年，依前開規定，應享有15日特別休假，扣除已休畢之日數後，尚有11.5日未休畢之特別休假。

另原告繼續工作至106 年6 月12日止，已滿6 年，依前開規定，尚得享有15日特別休假，然因被告違法終止勞動契約以致無法休畢。

按前揭勞動基準法第38條第4項前段規定，被告應核給105 年度及106 年度未休畢日數之工資。

3.詳細金額計算：105 年度部分，未休完日數為11.5日，按原告在職期間平均工資42,944元計算，扣除被告已給之6,711 元，尚不足9,770 元【計算式：( 42,944元÷30×11.5日) －6,711 元＝9,770 元】。

106 年度部分，未休完日數為15日，依上開計算，被告應給付予原告21,472元【計算式：42,944元÷30×15日＝21,472元】。

二年度合計為31,242元。

（三）延長工時工資部分：1.按105 年12月23日前應適用之勞動基準法第24條第1項規定：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依下列標準加給：一、延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。

二、再延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。

三、依第32條第3項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給。」

第39條規定：「第36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。

雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。

因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」

上開規定於105 年12月23日後所適用之勞動基準法，僅有部分文字調整，其餘皆有適用。

2.經查原告受僱於被告期間，經常應被告之要求而於正常工作時間外工作時間，或於休假日出勤，此有原告出勤紀錄資料可佐。

且被告違反勞動基準法規定，僅給付部分延長工時工資，是原告請求被告給付短少之加班費，自屬合法有據。

有關被告違法等節，亦有勞動主管機關勞動檢查結果認定在案。

3.詳細金額計算：103 年1 月份至106 年5 月份（共41個月）之金額，同意按被告被證18號所示392,164 元為準。

至其餘有未計算之19個月，因被告未依法保留原告該段期間之出勤紀錄，無正當理由拒不提出，原告暫謹依前揭41個月之平均數計算，即181,735 元【計算式：392,164 元÷41個月×19個月＝181,735 元】，共計為573,899 元。

4.被告雖抗辯兩造已合意另有加班費之計算，原告不得再依勞動基準法規定重複請求云云： （1）按勞動基準法第24、39條發給延長工時工資之規定，為最低標準且屬強制規定，除非有如該法第84條之1法律明文排除適用之情形，勞雇雙方均應遵守，不許由雇主單方或勞雇雙方以契約方式排除上開法律規定之適用，否則即有違勞動基準法之立法意旨。

（2）本件原告不適用勞動基準法第84條之1 ，為兩造所不爭執，依上開說明，自不得任意約定排除同法第24、39條有關延長工時工資規定，是被告以兩造曾有關於延長工時工資之約定辯稱原告不得再適用勞動基準法為請求云云，於法自有不合，即難憑採。

況被告迄今無法舉證敘明在102 年底前所謂業績抽成，如何載於薪資單內？另103 年1 月後薪資單中加班費多達有4種，與前述業績抽成關係為何？難遽為有利於被告之認定。

（四）訴之聲明：1.確認兩造間之僱傭關係存在。

2.被告應自106 年5 月26日起至復職日前一日止，按月於各該月次月7 日給付原告42,944元（首期、末期未滿一個月者，按日數比例折算），及自應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

3.被告應給付原告711,464 元，及自108 年1 月7 日民事準備書（三）狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

4.被告應自106 年5 月26日起至原告復職日止，按月提繳2,634 元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶。

二、被告則以：

（一）兩造間已於106 年5 月5 日合意自同年月26日起終止僱傭關係：1.事實上，依106 年4 月28日、5 月3 日之人評會紀錄、協調紀錄及決議錄，證明原告於106 年3 月28日、3 月31日、4 月26日連續有不服從調派導致作業異常之情況，依據同仁獎懲實施辦法第5.5 條，被告本得逕予解僱原告而不付資遣費，然經被告與原告協調，人評會決議若原告日後願配合工作調派，則僅記大過一次即可，然原告仍不願接受，兩造始溝通協調以資遣方式合意終止勞動契約。

2.原告於106 年5 月5 日共簽署資遣通知書、同仁資遣申請（通知）書、同仁（離職／留職停薪）報告書等文件，證明原告已同意被告以資遣方式終止雙方間勞雇契約。

至於原告爭執被證8 之真正，經法務部調查局108 年5 月23日調科貳字第10803231500 號函附之鑑定書鑑定結果「特徵相同」，足證被證8 確實是原告因同意資遣而提出申請，並於申請欄中簽名，由被告相關承辦人員層層上簽，顯見兩造已合意以資遣方式終止勞僱契約。

再者，被證4 資遣通知書內文為被告所擬，對原告提出：「山隆通運股份有限公司依據勞動基準法之相關規定將台端予以資遣，自106 年5 月26日生效，特此通知以茲證明」之終止勞動契約之要約，而原告未有任何反對意見即於立同意書人處簽具姓名、身分證字號、日期，於同日另填寫山隆通運股份有限公司同仁（離職／留職停薪）報告書，自行填寫日期、員工編號、擔任職務、身分證字號、離職原因、地址、預定離職時間、報告人簽章等多項欄位以承諾終止勞動契約即接受資遣之決定。

依據實務見解，雇主初雖基於其一方終止權之發動，片面表示終止勞動契約資遣勞方，但兩造就該終止勞動契約之方式，意思表示趨於一致者，即難謂非合意終止勞動契約。

3.並有證人張敏川於108 年6 月13日證述「法官：（提示本院卷一第149 、150 頁被證8 、9 ）這二份文件上都有你的蓋章及原告的簽名，請問這二份文件你蓋章時的情形？證人張敏川答：我會蓋這個，是因為原告已經簽名了，依照公司的流程就是我用印之後，就送給其他主管及老闆核章，用印後才會生效」、「法官：你剛才說原告在這二份文件簽名，送到你那裡核章，據你所知原告當時簽這二份文件送給你的意思是什麼？證人張敏川答：一張是原告同意辦理離職、一張是他同意辦理資遣。」

等語，互核可證。

4.原告於106 年5 月26日以後即未再到職，更持離職證明書向就業服務站申請失業給付，因遭就業服務站以離職證明書勾選記載有誤退件，經原告協請被告公司更正，被告公司更正、用印後，回傳就業服務站，由原告申請、領得失業給付，顯見原告當初對於兩造合意終止勞動契約並無任何爭執。

5.原告於106 年5 月12日向社團法人台中市勞雇關係協會申請勞資爭議調解，原告既知為捍衛自身勞動權益提起勞資爭議調解，若其對於資遣合意有所爭執，必當於該爭議調解內主張兩造雇傭關係尚存，然該次履約爭議調解之爭執事項僅列載「勞資雙方對於延長工時工資是否已包含在工資內，雙方仍有爭執」等語，可由原告完全未於爭執事項表明對於兩造勞動關係解消有任何不同意或不合法處（無論事由為合意終止或其他事由），更可反面推知原告對於兩造勞動契約終止並無異議，僅要求過去在職期間延長工時工資而已。

（二）退步言之，兩造縱未合意終止勞僱關係，然因原告連續於106 年3 月28日、3 月31日、4 月26日連續有不服從調派導致作業異常之情況，致無法達成原告需依被告安排執行駕駛運送貨物之工作，配合管理人員對於運輸班次調派之客觀合理經濟目的，故被告以同仁獎懲實施辦法第5.5 條約定或勞動基準法第11條第5項規定終止勞動契約，亦屬適法。

（三）原告依據民法第487條前段、第235條、第234條規定，請求被告自106 年5 月26日起至復職日止，按月給付原告42,944元及遲延利息，有無理由？1.兩造間自106 年5 月26日起已不存在勞僱關係，則原告本項請求，即無理由。

2.此外，原告自105 年12月起至106 年5 月薪資依序為：43,024元、42,304元、46,628元、38,607元、41,768元、33,579元，故離職前6 個月之平均薪資為40,985元。

原告所主張之平均月薪42,944元，乃係計算105 年11月至106 年4 月份平均薪資所得結果，然兩造勞動契約於106 年5 月26日始歸於消滅，原告錯未將106 年5 月份薪資列入計算，其計算實有疏誤而不可採。

（四）原告請求被告給付106 年度員工紅利11,526元、107 年度之端午節獎金1,500 元、106 與107 年度之中秋節獎金各1,500 元、106 年度年終獎金90,297元，及各該法定遲延利息，有無理由？1.兩造間自106 年5 月26日起已不存在勞僱關係，則原告本項請求，即無理由。

2.依被告2017年1 月24日2017山隆字第002 號公告第1條第3款、第3條及同仁獎金發給辦法第3條「運務員：依『運務員年終獎金發放辦法』處理，凡2017年度全年在職者，依90天薪資為核發基數」、「獎金統一於2 月1 日發放，各區人員於獎金發放前離職或停職者，不予發放」、「同仁於獎金發放日前離職者其獎金一律不發」之規定。

姑不論兩造於106 年5 月26日是否合意終止僱傭關係或合法資遣，原告既自106 年5 月26日起即未提供勞務於被告公司，不合於上開規定須全年度在職（即繼續服勞務）方予發放之約定，原告自無向被告請求員工紅利、端午、中秋等年節獎金及年終獎金之權利。

（五）原告依據勞工退休金條例第31條第1項規定，請求被告自106 年5 月26日至復職日止，按月補提繳2,634 元勞工退休金至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶，有無理由？1.兩造已於106 年5 月5 日合意自同年月26日起終止僱傭關係或合法資遣，原告亦無復職之可能，則被告並無再自106 年5 月26日起按月補提繳勞工退休金至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶之義務。

2.此外，原告離職前6 個月之平均工資為40,985元，原告主張按月提繳2,634 元，亦無所據。

（六）原告依據勞動基準法第38條第4項規定，請求被告再給付105 、106 年度之特別休假未休工資31,242元，有無理由？1.被告公司於105 年度就特別休假採「曆年制」，即員工自105 年1 月1 日起取得當年度特別休假日數應於當年即105 年12月31日前休畢，原告自100 年6 月13日到職，於105 年度取得特別休假日數15日，原告就105 年度已取得之特別休假至105 年底前仍有11日4 小時（每日休假以8 小時計）未休畢，但無可歸責被告公司。

2.被告自106 年1 月1 日起應勞動部要求企業就特別休假改採「周年制」，亦即以「到職日」為起（結）算基礎日，被告公司為避免爭議未於105 年底即行結算員工之未休畢之特別休假，並讓員工包括原告可將105 年度剩餘未休畢之特別休假放寬至106 年度之到職日前，讓員工行使休假，屆期始結算，原告105 年度剩餘未休畢之特別休假11日4 小時可於106 年6 月13日前休畢，被告公司未於105 年底即行結算，避免員工於新制前沒有新的特別休假。

3.但原告於106 年度之到職日前（即106 年6 月13日），仍未將105 年度剩餘未休畢特別休假11日4 小時休畢，且兩造於106 年5 月26日終止勞動關係，因此被告公司將特別休假轉換成未休假工資給予原告，又原告未休畢特別休假原因無可歸責被告公司，被告公司認原告未休畢可休假應負部分責任，是而就剩餘11日小時依比例扣除4 日4 小時，剩餘7 日未休畢之特別休假折算工資，每日以終止勞動關係前一個月之當月薪資28,765元（係扣除加班費之薪資，再除以30日得到每日折算工資），再乘以剩餘7 日，於106 年7 月7 日電匯給付105 年度特休假未休畢折算工資6,711 元，並已付訖。

4.原告自106 年5 月26日起，即未再提供勞務予被告公司，其請求106 年度（即106 年6 月13日起至107 年6 月12日止）之特休未休工資，亦無理由。

（七）原告依據勞動基準法第24條、第39條規定，請求被告給付延長工時工資573,899 元及其法定遲延利息，有無理由？1.兩造簽署有「勞僱雙方協商運務員核薪方式協議書」，內載「84年時考量工作性質與核薪以業績核算較合宜，經全體運務員同意，僱用人採取加班費、及假日出勤津貼全部內含於『業績抽成』項目的制度，以運務員個人當月營業收入按一定比例核算作為運務員當月所有加班費、及假日出勤津貼，合法取代勞基法以工時計算加班費標準，本制度已延用至今，非僱用人單方面片面決定」等語。

被告與原告間關於薪資計算之約定，並無排除勞動基準法第24條、39條之規定，而是優於該規定。

2.可知，原告每月領取薪資除本俸外，尚有業績抽成，而業績抽成即包含加班費及假日出勤津貼，被告公司針對業績抽成之計算方式，訂有運務員工作績效管理辦法，並於簽署「勞僱雙方協商運務員核薪方式協議書」之前已提供原告審閱，並且原告明知於公司任職期間均以此方式計算每月薪資，按月領取而無任何異議，卻於離職後藉故要求延長工時工資，實無理由。

3.對於原告所製作附表1-1 ，經被告核對後，已於108 年3 月14日提出被證18，並表示意見如後： （1）原告附表1-1 似未區分勞動基準法於106 年1 月1 日施行前、後關於例假日、休息日、加班費計算差異之規定，均一律適用勞動基準法修正後條文為計算，尤有甚者，原告未參照勞動基準法第30條第1項「勞工正常工作時間，每日不得超過八小時，每週不得超過四十小時」之每週工時上限規定與勞動基準法第36條 (一例一休) 規定區分例假日、休息日，而一律將星期六、日依據勞動基準法第36條就認定為休息日，就103 年01月份至105 年12月份之加班費，只要遇周六周日者，原告皆依勞動基準法第24條「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。

二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。

三、依第三十二條第四項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給。

雇主使勞工於第三十六條所定休息日工作，工作時間在二小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給一又三分之一以上；

工作二小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給一又三分之二以上。」

等規定，以每小時工資加計1+1/3 倍或1+2/3 倍計算加班費，是與被告核算基礎有不同之處。

（2）於105 年12月31日勞動基準法第24條修正實施之前，被告就被證2 「其他津貼」、「加班費( 假日) 」、「加班費(6:10)」、「加班費(6:8) 」之計算方式及基礎如下：①「其他津貼」為依照「運務員工作績效管理辦法」 第5.3 條規定，由運務員於計薪期間內每趟營業收 入總額之比例核算，以當月營業總計收入（每日每 趟次有一個營業收入）乘以5.3 表格所相應比例得 出當月業績（抽成津貼），於個人薪資單上顯示項 目為「其他津貼」（抽成津貼）。

②「加班費（假日）」為勞動基準法第37條所規定國 定假日（不含星期例假、休息日）出工時之加班費 計算，記載「加班費(6:8) 」為延長工作時間2 小 時內之加班費，以時薪1+1/3 倍計薪；

記載「加班 費（6:10）」為【再】延長工作時間2 小時內之加 班費，以時薪1+2/3 倍計薪。

③以原告103 年01月份薪資單為例，被告給付加班費 20,207元（「加班費（假日）」1,353 ＋加班費 (6:10)9,159 ＋加班費(6:8)9,695＝20,207元）： ◎「其他津貼」（抽成津貼）為25,583元，「本俸 」為15,000元，依照「運務員核薪辦法」，「薪 資」等於「本俸」加上「其他津貼」（抽成津貼 ），總計為40,583元，除以240 小時後，當月原 告時薪約為169.096 元，此為再用以計算加班費 基礎。

◎「加班費（假日）」： 原告於103 年1 月1 日有出勤紀錄，當日係法定 國定假日，又原告當日出勤工作7.5 小時，被告 以8 小時計算加班費，故「加班費（假日）」 1,353 元（計算式：1,353 元=40,583 元/240小 時*8小時）。

◎「加班費(6:8) 」：指加班2 小時以內，以時薪 1+1/3 倍計算加班費。

原告自102 年12月26日起至103 年01月25日止， 加班時數未逾2 小時者，總計有43小時，加班費 為9,695 元（計算式：9,695=40,583元/240小時 *43 小時*4/3）。

◎「加班費(6:10)」：指加班逾第一次2 小時後之 再延時加班費，以時薪1+2/3 倍計算加班費。

原告自102 年12月26日起至103 年01月25日止， 加班時數逾2小時者，總計有32.5小時，加班費 為9,159 元（計算式：9,159=40,583元/240小時 *32.5 小時*5/3) （3）於106 年1 月1 日起，就「其他津貼」、「加班費（假日）」、「加班費(6:10)」、「加班費(6:8) 」之原則，說明其各項計算方式及基礎如下：①就其他津貼、本俸、每小時加班費計算依據同上， 不再贅述。

②休息日計薪依據勞動基準法第24條規定。

③以原告106 年2 月份薪資單為例，被告給付加班費 9,969 元（「加班費（假日）」0 ＋加班費(6:10) 1,361 ＋加班費(6:8)5,145＋加班費（休息)3,463 ＝9,969 元）： ◎「其他津貼」（抽成津貼）為20,019元，「本俸 」為15,600元，依照「運務員核薪辦法」，「薪 資」等於「本俸」加上「其他津貼」（抽成津貼 ），總計為35,619元，除以240 小時後，當月原 告時薪約為148.4125元，此為再用以計算加班費 基礎。

◎「加班費(6:8) 」：指加班2 小時以內，以時薪 1+1/3 倍計算加班費。

原告自106 年01月26日起至106 年02月25日止， 加班時數未逾2小時者，總計有26小時，加班費 為5,145元(計算式：5,145=35,619元/240小時* 26小時*4/3)。

◎「加班費(6:10)」：指加班逾第一次2 小時後之 再延時加班費，以時薪1+2/3 倍計算加班費。

原告自106 年01月26日起至106 年02月25日止， 加班時數逾2 小時者，總計有5.5 小時，加班費 為1,361 元（計算式：1,361=40,583元/240小時 *5.5小時*5/3） ◎「加班費（休息）」，依據勞動基準法第24條核 算：106 年2 月18日星期六為「休息日」，當日 原告出勤計薪時間為06:30 至16:30 共10小時， 當日之加班費列於「加班費（休息）」計3,463 元。

( 計算方式為：前2 小時為1+1/3 ，35,619 元/240小時*2小時*4/3 =396 元，後6 小時為1+ 2/3 ，35,619元/240小時*6小時*5/3 =1,484 元 ，再後2 小時因當時新法未滿4 小時者以【4 小 時】加班費計，35,619元/240小時*4小時 *(2+2/3)=1,583元，「加班費（休息) 」3,463 元=396+1,484+1,583之總和。

) （4）被證2 員工薪資單應發項目裡面所記載加班費（假日）僅限於「國定假日」，不包括星期例假、休息日，附此指明。

（5）最後原告改稱同意被證18就103 年1 月至106 年5 月共41個月之加班費為392,164 元，但是被告給付原告加班費已超過392,164 元。

至於原告主張用推算方式擴張的加班費，在各該期間應給付的加班費，被告也已經給付了。

（6）綜上，被告已依法核實計付原告加班費，原告主張並無理由。

（八）答辯聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執之事實：

（一）原告自100 年6 月13日起至106 年5 月25日止受僱於被告，擔任司機職務。

（二）被告於106 年5 月26日為原告之勞工保險辦理退保，且為原告提繳退休金至當日為止。

（三）被告於106 年6 月1 日開具離職證明書予原告。

（四）原告105 年11月起至106 年5 月薪資依序為：45,333元、43,024元、42,304元、46,628元、38,607元、41,768元、33,579元。

（五）原告於106 年7 月7 日領取未休假特別休假工資6,711 元。

（六）被告於106 年9 月18日寄發板橋埔墘郵局第000739號存證信函予原告。

（七）原告於106 年9 月20日以內載：「本人郭彰成並不同意山隆通運股份有限公司資遣，貴公司資遣是違法行為」等語之存證信函通知被告公司。

（八）臺中市政府勞動局於106 年7 月4 日發函原告，內載：「本局已派員就申訴事項實施勞動條件檢查，檢查結果發現該單位違反勞動基準法第32條規定，已通知立即改善，後續將依法辦理」等語。

（九）原告在職期間每月計薪期間為當月26日起至次月25日止，發薪日為次月7 日。

（十）原告於106 年5 月12日向臺中市政府勞工局申請勞資爭議調解，106 年5 月24日調解會議時，兩造調解不成立。

四、本院之判斷：本件兩造所爭執之處，應在於：兩造間是否已於106 年5 月5 日合意自同年月26日起終止僱傭關係？如否，被告是否已合法資遣原告？原告以僱傭關係尚未終止，請求被告繼續給付工資、中秋獎金、端午獎金、員工紅利、年終獎金各本息，暨提繳退休金，有無理由？原告以被告積欠105 、106 年度之特別休假未休工資31,242元，及5 年內延長工時工資573,899 元，請求被告給付，有無理由？茲分別說明如下：

（一）兩造間是否已於106 年5 月5 日合意自同年月26日起終止僱傭關係？1.按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。

經查法無明文禁止勞雇雙方以資遣之方式合意終止勞動契約，雇主初雖基於其一方終止權之發動，片面表示終止勞動契約資遣勞方，但嗣後倘經雙方溝通、協調結果，達成共識，就該終止勞動契約之方式，意思表示趨於一致，即難謂非合意終止勞動契約（最高法院95年度台上字第889 號民事判決要旨參照）。

次按「上開被上訴人致上訴人之信函既記載，係因上訴人被調至頭份廠而未依規定時間報到，本應依勞基法終止契約，惟基於情、理之考慮，被上訴人仍願以資遣方式給予優於勞基法之標準每年以一點五個月計給（資遣費）另發過年慰問金三萬元云云。

並隨函寄給同額之支票。

則被上訴人於該信函所表達之意思，應係被上訴人願在解僱之外給與較優惠之資遣方式以解決兩造間之爭端，而向上訴人為資遣之要約。

上訴人於收受該信函後，並未為反對之意思表示，且將被上訴人寄給之支票提示兌現，實行其因契約所得權利之行為，可認為上訴人之意思實現已有承諾之事實。

兩造間之僱傭關係即因合意資遣而終止。

至勞資爭議處理法第七條規定勞資爭議在調解或仲裁期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約等之行為，乃在限制資方不得單獨行使契約之終止權，以免勞資之爭議加劇。

但並不禁止勞資雙方以合意之方式解決雙方之爭端。

是兩造以資遣方式終止雙方之僱傭關係，自不受上開規定之限制。」

（最高法院88年度台上字第1773號民事判決要旨參照）。

由此可知，實務上是承認勞雇雙方以資遣之方式合意終止勞動契約。

2.被告主張兩造間於106 年5 月5 日合意自同年月26日起終止僱傭關係之事實，業據提出「4 月28日郭彰成人評會紀錄」、「106 年5 月3 日協調紀錄」、「山隆通運股份有限公司人事評議小組決議錄」、「資遣通知書」、「離職證明書」、板橋埔墘郵局存證號碼第000739號存證信函、「山隆通運股份有限公司同仁□退休□資遣申請（通知）書」、「山隆通運股份有限公司同仁（離職／留職停薪）報告書」、「同仁獎懲實施辦法」附卷為憑（見本院卷一第127 至132 頁、第149 至150 頁、第248 頁），並引用原告所提出之「社團法人台中市勞雇關係協會勞資爭議調解紀錄」、「離職證明書」（見本院卷一第32至33頁），及聲明證人陳冠威、陳彥君、張敏川結證屬實（見本院卷二第155 至158 頁、第188至194 頁），另有證人張敏川於證述時提出之電子簽呈列印資料為其佐證（見本院卷二第195 至197 頁）。

3.依原告107 年11月21日民事爭點整理（續）狀之附表2項次十九之陳述：「（截至本書狀提出為止）原告對於被告所提證物之形式上真正，除民事答辯一狀之被證2、3 號、民事答辯二狀之被證8 號外，其餘均不爭執；

被告對於原告所提證物之形式上真正，均不爭執。」

（見本院卷二第32頁），可見原告自認上揭被告提出之「資遣通知書」、「離職證明書」、板橋埔墘郵局存證號碼第000739號存證信函、「山隆通運股份有限公司同仁（離職／留職停薪）報告書」、「同仁獎懲實施辦法」之形式上真正。

至於民事答辯一狀之被證2 號即「4 月28日郭彰成人評會紀錄」、「106 年5 月3 日協調紀錄」、被證3 號即「山隆通運股份有限公司人事評議小組決議錄」，業經證人即管理課長陳冠威結證其參與上開會議並製作上開文書之情事屬實，並經證人即原告直屬課長張敏川結證其於上開會議到場之情形，互核相符，參照原告主張於106 年3 月28日、3 月31日、4 月26日其不服調派之理由，亦與「4 月28日郭彰成人評會紀錄」、「106 年5 月3 日協調紀錄」其中所載原告之陳述相去不遠，益徵確有其事，足堪認定「4 月28日郭彰成人評會紀錄」、「106 年5 月3 日協調紀錄」、「山隆通運股份有限公司人事評議小組決議錄」為真正。

至於被證8 號即「山隆通運股份有限公司同仁□退休□資遣申請（通知）書」，原告雖矢口否認其上「郭彰成」之簽名為真正，暗指被告偽造文書而行使之，但經本院依被告聲請囑託法務部調查局為筆跡鑑定，鑑定結果認為甲類筆跡【即該「山隆通運股份有限公司同仁□退休□資遣申請（通知）書」原本上「郭彰成」之簽名】，與乙類筆跡【包括原告108 年4 月9 日庭書簽名原本，及原告自認為其親簽之103 年11月5 日山隆通運股份有限公司人事評議小組決議錄複寫聯、106 年5 月5 日資遣通知書原本、同仁（離職／留職停薪）報告書複寫聯、102 年11月28日勞僱雙方協商運務員核薪方式協議書原本、103 年5 月20日山隆通運股份有限公司人事評議小組決議錄複寫聯、山隆通運（股）公司簽到記錄原本、105 年6 月24日山隆通運股份有限公司受僱契約書（運務員適用）原本上之原告筆跡】筆劃特徵相同（其等級高於「相似」），有法務部調查局108 年5 月23日調科貳字第10803231500 號函檢附鑑定書在卷可參（見本院卷二第176 至178 頁），原告對此表示：「對鑑定結果無意見」等語，經記明筆錄（見本院卷二第187 頁），足認該「山隆通運股份有限公司同仁□退休□資遣申請（通知）書」上原告之簽名為真正。

私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358條第1項定有明文。

故該「山隆通運股份有限公司同仁□退休□資遣申請（通知）書」上以原告名義製作之文書部分，亦應推定為真正。

是原告或其訴訟代理人就真正之文書，故意爭執其真正，顯不正當。

至於證人張敏川所提出之電子簽呈列印資料，原告則未爭執其真正。

據上所述，前揭被告所提出之書證及其引用原告提出之書證暨電子簽呈列印資料部分，均得作為本院認定兩造間是否合意終止僱傭關係之證據。

4.依被告公司內部「同仁獎懲實施辦法」第5.5 條規定：「同仁有下列事項之一者，則視為違反勞動契約與公司規則，情節重大者，應予以解僱，但不付資遣費：……5.5.3 無正當理由而不服從管理人員指派工作者，經人評會確認者。」

（見本院卷一第248 頁背面）。

姑不論旁人認為原告於106 年3 月28日、3 月31日、4 月26日不服從管理人員指派工作，其理由是否正當、情節是否重大。

對被告而言，依「4 月28日郭彰成人評會紀錄」、「106 年5 月3 日協調紀錄」、「山隆通運股份有限公司人事評議小組決議錄」所記載之情形（見本院卷一第127 至129 頁），該人評會已確認原告於106 年3 月28日、3 月31日、4 月26日各有「無正當理由而不服從管理人員指派工作」之情事，擬由原告在決議錄上簽名表示有心留任並願配合公司管理管理人員指派工作，則僅記大過乙次，以示警惕，依證人陳冠威證稱：決議錄的決議，是人評會的主席蔡文鴻經理決定的，但是原告不同意該決議，並未在決議上簽名，實際發生狀況載於備註欄，在「106 年5 月3 日協調紀錄」末行之原告稱「要簽切結無法配合」，所謂切結就是決議錄等語明確（見本院卷二第155 頁背面、第157 頁），即原告竟然拒絕切結配合公司管理人員指派工作，則依「同仁獎懲實施辦法」第5.5 條規定，得予解僱且不必付資遣費，即懲戒解僱，而非資遣解僱。

在此情形下，被告為顧及情面、和諧終止勞動契約，仍願支付資遣費並交付離職證明書，供原告據以向勞動部勞工保險局請領失業給付，原告即使不樂意，但在懲戒解僱與以資遣之方式合意終止勞動契約間，兩害相權取其輕，即不失為兩造間以資遣之方式合意終止勞動契約之動機。

5.於106 年5 月3 日人評會之後，原告於106 年5 月5 日即簽立前揭「資遣通知書」、「山隆通運股份有限公司同仁□退休□資遣申請（通知）書」、「山隆通運股份有限公司同仁（離職／留職停薪）報告書」，分別說明如下： （1）前揭資遣通知書：①「山隆通運股份有限公司依據勞動基準法之相關規 定將台端予以資遣，自106 年5 月26日生效，特此 通知以玆證明。

此 致 郭彰成 立同意書人： 身分證字號： 中華民國 106 年 5 月 5 日 」（見本院卷一第130 頁）②以上文字乃被告向原告所為之意思表示，為兩造所 不爭。

但其上完全未表明資遣事由，且係徵詢原告 同意，與一般合法資遣之通知形式有別，與其說是 資遣決定之通知，毋寧更像以資遣之方式合意終止 勞動契約之要約。

③原告已於「立同意書人」下簽名並書寫身分證字號 ，即為「同意」被告要約之意思表示。

倘若原告之 簽名僅係證明其受通知，而非同意，本應拒簽或將 「立同意書人」劃掉改為「受通知人」。

縱設原告 表示「同意」為意思表示錯誤，亦僅得依法撤銷， 而非無效。

（2）前揭山隆通運股份有限公司同仁□退休□資遣申請（通知）書：①此文件標題上是勾選□資遣，其上之「申請日期： 106 年5 月5 日」及「退休（資遣）日│106.5.25 」均為打字列印，無塗改痕跡，顯然非事後添加， 並由原告在「申請人簽章欄」內簽名（見本院卷一 第149 頁）。

②由此可見，原告有向被告為申請資遣之意思表示， 與勞工受雇主資遣並毋庸申請之情形不同，更像是 兩造間以資遣之方式合意終止勞動契約。

若非原告 承諾被告以資遣之方式合意終止勞動契約之要約， 即無在「申請人簽章欄」內簽名之理。

又依原告就 此處簽名之真正為矢口否認之情狀，足認原告對此 申請資遣之事實感到心虛，反徵兩造間當時確實是 以資遣之方式合意終止勞動契約。

③此文件之理由欄是勾選其他：□2.並書寫「第11條 第5款」，以下經被告公司內部逐層簽核；

下半頁 為資遣費之計算，再度經被告公司內部逐層簽核， 最後董事長簽核日期為106 年6 月2 日。

④由此可見，事實發生順序是原告先申請資遣，再由 被告公司內部逐層簽核。

如係正常資遣，則其順序 本應是先經被告公司內部逐層簽核作成資遣處分， 再通知原告即可。

依此時序，益徵兩造間當時確實 是以資遣之方式合意終止勞動契約。

（3）前揭山隆通運股份有限公司同仁（離職／留職停薪）報告書：①此文件表彰原告於106 年5 月5 日填寫報告其預定 於106 年5 月26日00時00分離職，離職原因為資遣 （見本院卷一第150 頁）。

②上開記載與兩造間以資遣之方式合意終止勞動契約 之情形相符。

若非原告於106 年5 月5 日即已同意 以資遣之方式自同年月26日起終止勞動契約，應無 配合被告填寫此文件之必要。

6.依原告提出之「社團法人台中市勞雇關係協會勞資爭議調解紀錄」，其申請日期為106 年5 月12日，調解會議於106 年5 月24日，背面記載之「雙方爭執事項」僅列：「勞資雙方對於延長工時工資是否已包含在工資中，雙方仍有爭執。」

（見本院卷一第32頁背面），確實並未將資遣或終止勞動契約之效力也納入雙方爭執事項。

此一情狀，亦可佐證兩造間以資遣之方式合意終止勞動契約。

7.依原告提出之「離職證明書」（見本院卷一第33頁）及被告提出之「離職證明書」（見本院卷一第131 頁），可證明被告所稱：原告持離職證明書向就業服務站申請失業給付，因遭就業服務站以離職證明書勾選記載有誤退件，經原告協請被告公司更正，被告公司更正、用印後，回傳就業服務站，由原告申請、領得失業給付等情，確有所本。

此一情狀，亦可佐證兩造間以資遣之方式合意終止勞動契約。

8.至於106 年9 月18日被告寄給原告之板橋埔墘郵局存證號碼第000739號存證信函記載：「台端郭彰成（身份證字號：N12....804）經本公司依勞動基準法對台端為資遣處置且並已完成終止貴我雙方間之勞動契約後，台端依法可領取之資遣費金額計為新台幣136273元整，本公司謹發函通知請台端領取，惠請台端諒查並請儘速聯絡本公司領取資遣費」等語（見本院卷一第132 頁），其意旨無非通知原告領取資遣費而已，至於兩造間以資遣之方式合意終止勞動契約，自無重申之必要，表面上是資遣無誤，或係被告相關作業之承辦人員未均十分明瞭事情之來龍去脈，並非無合理解釋。

9.至於原告在106 年5 月12日申請勞資爭議調解時，及於106 年9 月20日回覆被告之存證信函中，指摘被告資遣原告有爭議或違法乙節，只能證明原告反悔106 年5 月5 日同意以資遣之方式合意終止勞動契約，尚無法動搖兩造間以資遣之方式合意終止勞動契約之法律關係。

（二）既已認定兩造間已自106 年5 月26日起終止僱傭關係，則原告以僱傭關係尚未終止為先決事實，請求被告繼續給付工資、中秋獎金、端午獎金、員工紅利、年終獎金各本息暨提繳退休金部分，即足認無理由，而無庸贅論。

（三）被告有無積欠原告105 、106 年度之特別休假未休工資計31,242元？1.按勞工依勞動基準法第38條規定，於繼續工作滿一定期間者，固有一定日數之特別休假，且依同法第39條規定，休假期間雇主應照給工資。

惟特別休假應按年度計算，勞工應休之特別休假日於年度終結或契約終止時，如有未休完日數，且可歸責於雇主時，勞工始得請求雇主發給未休特別休假日數之工資（最高法院103 年度台上字第1425號民事判決意旨參照）。

經查，本件勞動契約之終止係非可歸責於被告之事由而合意終止，則原告雖依勞動基準法之規定有特別休假，但其尚未休假之日數，被告應無再給付剩餘未休特別休假工資之義務。

2.既已認定兩造間已自106 年5 月26日起終止僱傭關係，則原告再請求106 年度（即106 年6 月13日起至107 年6 月12日止）之特別休假未休工資，亦無理由。

（四）被告有無積欠原告5 年內延長工時工資573,899 元？1.原告主張103 年1 月份至106 年5 月份（共41個月）之延長工時工資金額，按被證18所示之392,164 元為準。

換言之，被告於此期間就原告延長工時工資金額之計算結果，已堪認無誤。

反觀原告自107 年1 月8 日起訴後，先混亂主張各種延長工時工資金額，浪費司法資源及被告就此部分應訴之勞力、時間甚鉅，遲至108 年10月1 日最後言詞辯論期日才突然改為按被證18即自102 年12月26起至106 年5 月25日止之原告出勤時間及加班費明細表（見本院卷二第106 至146 頁）所示之被告計算部分為準，實令人無言。

2.按被證18所示，被告自102 年12月26日起至106 年5 月25日止之期間，應給付原告加班費392,164 元，實際上已給付原告加班費405,692 元。

原告既不爭執於此期間之加班費總計392,164 元，亦不爭執有受領405,692 元部分之工資，卻主張該部分僅為業績抽成部分之工資，並未涵蓋加班費云云，記明筆錄（見本院卷二第228 頁背面）。

然而，依被告所提出就原告自101 年5 月起至106 年5 月止各月份之員工薪資單（見本院卷一第79至109 頁），其中，自103 年1 月起之員工薪資單，已經分別載明項目名稱為「加班費（假日）」、「加班費（6:10）」、「加班費（6:8 ）」、「加班費（休息）」之金額，就是勞動基準法所規定之國定假日工資、延長工時工資、休息日工資，並經被告詳予說明，原告視若無睹，仍請求被告重複給付，即顯無理由。

3.至於自101 年5 月起至102 年12月止之員工薪資單，於「加班費（假日）」、「加班費（6:10）」、「加班費（6:8 ）」、「加班費（休息）」項目之金額雖均記載為0 ，但查「應發總額」項目之金額雖有浮動，仍大致不低於103 年1 月以後之水準，以每月應發總額，扣除有載明金額之項目即本俸15,000元、應發薪津15,000元，確實都有一筆未載明項目金額之差額。

原因在於，依被告所提出原告不爭執為真正之「勞僱雙方協商運務員核薪方式協議書」（見本院卷一第132 頁），其上記載：「84年時考量工作性質與核薪以業績核算較合宜，經全體運務員同意，僱用人採取加班費、及假日出勤津貼全部內含於『業績抽成』項目的制度，以運務員個人當月營業收入按一定比例核算作為運務員當月所有加班費、及假日出勤津貼，合法取代勞基法以工時計算加班費標準，本制度已延用至今，非僱用人單方面片面決定」等語。

換言之，前述差額就是被告已經給付之加班費，業經原告於102 年11月28日在該「勞僱雙方協商運務員核薪方式協議書」上簽名確認，以杜爭議。

如今原告卻主張被告未給付加班費，顯係出爾反爾，且昧於事實。

4.被告雖未提出原告自101 年5 月起至102 年12月25日止之出勤紀錄，但有說明其原因是102 年度之前出勤紀錄非以電磁紀錄方式登載，尋找不著（見本院卷一第56至57頁）。

考量被告已經遵照本院107 年1 月24日裁定（見本院卷一第53頁）提出自102 年12月26日起至106 年5 月25日止之出勤紀錄（見本院卷一第58至78頁），及前揭自101 年5 月起至106 年5 月止之員工薪資單（見本院卷一第79至109 頁），尚難遽認被告為無正當理由不從提出文書之命者。

反之，原告逕以被告無正當理由拒不提出其自101 年5 月起至102 年12月25日止之出勤紀錄為由，逕以被告積欠自102 年12月26日起至106 年5 月25日止期間加班費392,164 元之虛假事實為前提，按比例推算主張被告積欠5 年加班費共計為573,899 元云云，顯乏依據，而為無理由。

（五）綜上所述，原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，並請求被告自106 年5 月26日起至復職日前一日止，按月於各該月次月7 日給付原告42,944元（首期、末期未滿一個月者，按日數比例折算），及自應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

請求被告給付原告711,464 元，及自108 年1 月7 日民事準備書（三）狀繕本送達被告翌日即108 年1 月9 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

被告自106 年5 月26日起至原告復職日止，按月提繳2,634 元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶，均為無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 108 年 10 月 17 日
民事勞工法庭 法 官 蔡嘉裕
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 10 月 17 日
書記官 許瑞萍