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臺灣臺中地方法院民事判決
110年度建字第90號
原 告 陳智華 住○○市○○區○○街00巷0號
訴訟代理人 莊惟堯律師
被 告 余忠建
張佩綾
共 同
訴訟代理人 賴忠明律師
複代理人 賴泱儒律師（民國112年4月6日解除委任）
洪綠鴻律師（民國111年8月25日解除委任）
林漢青律師（民國110年8月19日解除委任）
上列當事人間請求返還溢付承攬報酬等事件，本院於中華民國113年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告余忠建應給付原告新臺幣參佰伍拾萬參仟壹佰參拾陸元，及自民國110年5月7日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用被告余忠建負擔百分之九十六，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣壹佰壹拾柒萬元為被告余忠建供擔保後，得假執行；
但被告余忠建以新臺幣參佰伍拾萬參仟壹佰參拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。
但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。
民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。
原告起訴時原聲明：⒈被告余忠建、張佩綾（兩造書狀均誤載為張珮綾，由本院逕予更正）應共同連帶返還原告新臺幣（下同）363萬1,500元，及自民國110年5月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉被告應給付原告224萬6,400元，自109年3月1日起至清償日止，按年息5%計算利息（本院卷㈠第13頁）。
於訴狀送達後變更其聲明，最終聲明為：⒈被告余忠建、張佩綾應連帶返還原告363萬1,500元，及自110年5月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉被告余忠建應給付原告224萬6,400元，自起訴狀繕本送達被告余忠建翌日起至清償日止，按年息5%計算利息（本院卷㈡第289、290頁），就訴之聲明⒉請求對象之變更，係基於同一基礎事實，就利息起算日之變更，則為減縮應受判決事項之聲明，均應准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠原告就其所有門牌號碼臺中市○○區○○○路000巷00號建物（下稱系爭建物）之室內裝修工程（下稱系爭工程），經訴外人陳建福推薦酷客室內裝潢工坊，與被告商談後，被告余忠建於108年8月8日請訴外人鑫河通科技有限公司（下稱鑫河通公司）就監視設備、網際網路、門禁安全、管理系統等進行報價，及由訴外人酷客室内設計工坊提出估價單，原告乃於108年10月22日與被告余忠建即酷客室內裝潢工坊簽訂酷客室内空間工坊裝修工程委託合約（下稱系爭契約），並約定以原證1-1之估價單為施作内容，總工程款為520萬元，於同日開工。
原告並已依約支付第一期簽約款52萬元、於108年11月4日給付第二期開工款104萬元、108年11月8日轉帳給付冷氣管線施工報酬9萬7,500元、108年12月11日、19日分別轉帳52萬元、104萬元（相當於系爭契約所載第三期款）至被告余忠建、張佩綾所指定之訴外人被告兒子余星賢申設之元大銀行沙鹿分行帳號00000000000000帳戶、109年1月7日、17日分別轉帳52萬元、10萬元至上開帳戶、109年1月23日以現金支付8萬元由被告張佩綾簽收，合計已支付391萬7,500元。
系爭契約雖僅由被告余忠建簽立，惟契約協商商談之過程，被告張佩綾全程在場知悉參與，並提供施作意見，且有收取工程款，顯見被告係共同承攬系爭工程，應就系爭契約之全部負履約責任。
㈡詎被告施工進度緩慢，迨預定竣工日即109年2月29日仍未完成，且兩造並無合意變更或追加工程項目，經現場勘查後被告僅完成廁所拆除，室內垃圾清運，部分房間僅黏貼衛浴牆面磁磚，部分房間擅自施作天花板木條木板，原告遂於110年5月4日寄發存證信函予被告余忠建終止系爭契約，被告余忠建於同年月6日收受，並以起訴狀繕本之送達暨於鈞院111年8月18日言詞辯論期日當庭對被告張佩綾為終止系爭契約之意思表示，系爭契約業經原告合法終止。
被告於原告終止系爭契約前，只完成拆除清運工程及室内垃圾清運工程，此部分工程款依原證1-1估價單僅28萬6,000元，就其餘原告已給付363萬1,500元工程款部分，被告自為無法律上原因受有利益，原告爰依民法第179條之規定，請求被告連帶返還溢付工程款363萬1,500元。
㈢依系爭契約第6條約定全部工程應於2020年2月29日完工、第20條約定被告如不依照合約規定，應按逾期之日數每日賠償原告按總價千分之一計算之違約金。
本件自系爭契約約定之完工翌日即109年3月1日起至原告終止系爭契約日之110年5月6日，逾期日數為432日，被告余忠建應給付逾期違約金224萬6,400元。
㈣聲明：⒈被告余忠建、張佩綾應連帶返還原告363萬1,500元，及自110年5月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉被告余忠建應給付原告224萬6,400元，及自起訴狀繕本送達被告余忠建之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、被告辯稱：㈠系爭契約通篇未見被告張佩綾同屬當事人之記載，亦無蓋用被告張佩綾印章，僅有酷客室內裝潢工坊、被告余忠建予以用印。
被告張佩綾為被告余忠建配偶，縱對被告余忠建承攬系爭工程有參與協商，僅係出於從旁協助之意，難遽認被告張佩綾與原告就系爭工程有何意思表示合致而成立承攬契約或系爭契約，系爭契約僅存在原告與被告余忠建間，被告張佩綾非系爭工程承攬人，自無需就系爭契約負履約責任。
㈡被告余忠建開始施作系爭工程時，因系爭建物內有約20多間套房之房客尚未完全搬空，致施作過程不斷遭到房客謾罵、阻撓，原告復拒不協力排除，始造成施工進度有所耽誤。
系爭工程施作過程若有變更、追加，均經原告同意後方進行，絕無未與原告商量擅自為之。
且原告前向臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢）對被告及陳俊福提出詐欺告訴等案件，經檢察官依原告提出之裝修前後照片及各樓層、各套房相關估價單，認被告余忠建至少已完成廁所拆除清運（打除、搬運、清運）、部分磁磚工程、室內垃圾清運（木材雜物處理）、部分門框、窗框安裝、電表安裝、部分天花板骨架角材裝訂、安裝屋頂鐵皮前面局部換新、部分泥作、一樓C型鋼隔層、一樓C型鋼加強H鋼鐵等工程等，而被告余忠建實際施作項目如附表一、二、三所示，計已完成工程款為196萬0,271元，部分施作項目以全部完工工程款之一半計價為95萬2,210元，另被告余忠建因材料已進場及已訂購項目詳如附表四所示已實際支出153萬3,240元，足見被告余忠建非僅完成廁所拆除清運及室內垃圾清運部分，且已得向原告請求444萬5,721元（計算式：103萬5,554＋92萬4,717＋95萬2,210＋153萬3,240＝498萬8,515），扣除原告已給付391萬7,500元，並無溢付工程款。
㈢依系爭契約第5頁上方已明確約定：甲方（即原告，以下同）未按協議付款，乙方（即被告余忠建，以下同）有權立即停工。
停工期間不得列入第6條合约條款內，待甲方提出相對等值之抵押品或現款，乙方將視情況復工。
被告余忠建已進行泥作進場、訂製鋁門窗（手寫註記：上完防水進磁磚前），原告應應給付第三期款時，曾發生未補足104萬元，經被告余忠建於109年I2月16日通知停工，原告始於同年月19日為給付，有遲延付款之情。
另原證8-2中第32至34、39、45、46、51、57至60、63、66至68、73至77、87至90頁照片所示，可知被告余忠建已為輕鋼架進場並施作，原告應依系爭契約第8條約定於「輕鋼架進場及油漆進場」（手寫註記：木作油漆」）時給付第四期款156萬元，惟原告截至109年1月23日僅給付70萬元，尚有86萬元未支付，被告余忠建復因已施作變更追加項目而陸續支付超過百萬元，致無資金可供運用，難以繼續進行系爭工程，依約本有權停工，且停工期間不得列入系爭契約第6條工程期限內，足認系爭工程肇因於原告未按糸爭契約履行付款而停工，原告不得據以主張有逾期損失而請求違約金。
縱認原告得請求違約金，因系爭契约第20條未有約定上限，非屬公允，且系爭工程乃小型工程，承攬報酬獲利有限，原告主張之違約金達224萬6,400元，占系爭契约總工程款520萬元之43.2%之多，顯然過高。
㈣原告於109年4月24日前，將系爭工程之門鎖上鎖，拒絕被告余忠建進入施作，致被告余忠建無法進場施作，原告遲至1年後之110年5月4日始發函終止系爭契約，依民法第511條但書規定，應給付被告余忠建為系爭工程已採購而無法適用於其他工程如附表四所示項目之損害，被告余忠建依民法第334條第1項規定為抵銷抗辯。
㈤答辯聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件整理兩造不爭執事項及爭執事項之結果（本院卷㈡第370頁、卷㈢第134頁，並依訴訟資料調整部分文字）：㈠不爭執事項：⒈原告就系爭建物之系爭工程，與被告余忠建即酷客室內裝潢工坊簽訂原證2之系爭契約。
⒉原告於110年5月4日依民法第511條之規定，以原證7之存證信函，向被告余忠建為終止系爭契約之意思表示，該存證信函於同年月6日送達被告余忠建收受。
⒊原告於終止系爭契約前已陸續交付工程款共391萬7,500元予被告余忠建收受。
⒋被告已完成系爭工程中之廁所拆除清運工程及室内垃圾清運工程，此部分工程款共計25萬4,200元。
⒌被告余忠建於109年4月24日寄送被證4之存證信函與原告，並於109年4月25日送達原告收受。
⒍原告對被告提告詐欺等案件，經臺中地檢以110年度偵字第9622號為不起訴處分確定在案。
㈡爭執事項：⒈被告張佩綾是否為系爭契約之當事人即共同承攬人？⒉被告就系爭工程得請求原告給付承攬報酬之項目與金額為何？⒊原告請求被告連帶給付3,631,500元，有無理由?⒋原告依系爭契約第20條，請求被告余忠建給付逾期違約金224萬6,400元，有無理由？如有理由，請求金額是否過高而得以酌減？
四、得心證之理由：㈠被告張佩綾非系爭契約當事人，原告依不當得利之規定向被告張佩綾請求返還溢付工程款，為無理由：⒈債權契約為特定人間之權利義務關係，除法律另有規定外，僅於締約當事人間發生拘束力，基於債之相對性原則，僅債權人得向債務人請求給付（最高法院110年度台上字第2633號裁判意旨參照）；
又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文，則主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年度台上字第887號裁判意旨參照）。
本件原告主張被告張佩綾為系爭契約之共同承攬人，應就系爭契約之全部負履約責任乙節，為被告張佩綾所否認，自應由原告就其主張被告張佩綾為系爭契約當事人即共同承攬人之事實，負舉證之責，原告如未能舉證以實其說，即應受不利之認定。
⒉系爭契約係由原告與被告余忠建即酷客室內裝潢工坊（未為營業登記）所簽立，遍觀契約全文，並無被告張佩綾之簽名、用印，僅有被告余忠建及酷客室內裝潢工坊用印。
而被告張佩綾為被告余忠建之配偶，有被告張佩綾戶籍資料可憑，其縱於原告與被告余忠建簽署系爭契約之協商時曾有參與，衡諸一般常情，應僅係基於配偶關係而協助被告余忠建，尚難憑此即遽認被告張佩綾與原告就承攬系爭工程亦有意思表示之合致而成立承攬契約。
則系爭契約既僅由原告與被告余忠建簽署，系爭契約之法律關係自僅存在於原告與被告余忠建間，被告張佩綾並非系爭契約之簽署人亦非系爭工程之承攬人，無需就系爭契約負何履約責任。
⒊又原告基於系爭契約之法律關係，以定作人身分所給付之工程款，基於債權契約之相對性，其給付之對象自屬系爭契約相對人之被告余忠建，縱部分款項係由被告張佩綾收受，亦僅為被告張佩綾代被告余忠建收受，該利益之歸屬對象仍為被告余忠建，原告與被告張佩綾間並無給付關係存在，則原告依不當得利之法律關係請求被告張佩綾應與被告余忠建連帶返還溢付工程款，核屬無據。
㈡被告余忠建就系爭工程得請求原告給付承攬報酬之數額及原告依不當得利之規定得請求被告余忠建返還溢付工程款之數額：⒈無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。
雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。
而工作未完成前，定作人得隨時終止契約，民法第511條前段定有明文。
定作人終止承攬契約後，承攬人所溢收之工程款，即失其法律上之原因，應依不當得利之法則，返還定作人；
承攬契約之終止，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，定作人固仍應就承攬契約終止前承攬人已完成工作部分，給付報酬，惟承攬人請求該項報酬者，自應就其承攬契約終止前已完成之工作負舉證責任（最高法院109年度台上字第759號、106年度台上字第376號裁判意旨參照）；
另承攬契約約定分期支付工程款者，其分期之工程款如含有未完成部分之工程款，於定作人依民法第511條本文規定終止契約時，承攬人不得依該契約請求未完成部分之工程款（最高法院104年度台上字第712號裁判意旨參照）。
⒉原告於系爭工程完成前之110年5月4日依民法第511條規定以存證信函向被告余忠建為終止系爭契約之意思表示，被告余忠建於同年月6日收受暨原告於終止系爭契約前已交付之工程款為391萬7,500元等情，為兩造所不爭執（不爭執事項⒉⒊）。
原告終止系爭契約，固使系爭契約向後失效，惟終止前被告余忠建已依約完成之工作仍得向原告請求給付報酬，就原告已支付之分期工程款，在被告余忠建已完成工作之範圍內，被告余忠建仍保有取得該報酬之法律上原因，不構成不當得利；
被告余忠建於系爭契約終止前未完成之工作，則不得向原告請求給付報酬，就原告已支付之分期工程款中，如屬被告余忠建未完成工作部分之工程款，即為原告溢付之工程款，依前揭說明，原告得依不當得利之規定向被告余忠建請求返還；
至於兩造就被告余忠建於契約終止前已完成或部分完成之工作項目有爭執之部分，自應由承攬人即被告余忠建負舉證責任。
⒊被告抗辯於原告終止系爭契約前，其已完成之工作項目及應得之報酬如附表一、已部分完成之工作項目及應得之報酬如附表三，固據提出被證5-12、21-25之LINE對話紀錄、現場照片、簽收單、估價單等件為證（本院卷㈡第139-201頁、第227-275頁），除原告不爭執部分外（詳如附表一、三原告意見欄所示），依被告余忠建提出之上開事證，均無法具體證明其餘完成工作之項目、部分完成工作之範圍及應得之報酬數額。
就此項爭執，前經兩造合意由臺中市建築師公會鑑定，然因被告未繳納鑑定費用，原告亦表示不願先墊支鑑定費用（本院卷㈢第81、85頁），兩造並均撤回請求鑑定（本院卷㈢第103-104頁），被告復捨棄傳喚證人（本院卷㈢第111頁）及於言詞辯論期日表示就其抗辯事無證據提出（本院卷㈢第134頁），則除原告不爭執部分外，被告余忠建抗辯之其餘完工項目、部分完工項目及應得之報酬數額等項，被告余忠建均未能為適切之舉證證明，自應就其未盡舉證責任部分受不利之認定。
準此，被告余忠建於原告終止系爭契約前，已完成及部分完成之工作項目所應得之報酬，本院依原告不爭執部分認定合計為41萬4,364元（附表一365,864＋附表三48,500＝414,364）。
⒋被告余忠建辯稱附表二為兩造口頭合意變更、追加之工作項目，被告余忠建均已完工，亦為原告所否認。
查：系爭契約第8條⒊約定：「施工進行中如有更改圖面設計及追加工程，其本工程一律暫時停工，待甲（即原告，以下同）乙（即被告余忠建，以下同）雙方達成共識並簽訂追加工程款項同意書，隔天開始復工…」（本院卷㈠第49頁）、第14條約定：「工程變更：甲方認為本工程其中部分有變更之必要時，經由甲方通知乙方辦理，經甲、乙雙方均先已認定之程項目，如甲方中途改變刪除工程，須經乙方同意後，方可進行，而原工程費，乙方不予退款，其因工程變更而有數量之增加時，其工程費用之計算仍以估價單內所列單價為準，如有新增項目應由雙方共同議定合理之單價，是項增加工程價款經雙方議定後決議，且須經甲方簽認後始可進行該項變更。」
、第15條約定：「增加工程付款法：如經甲方認可，並簽追加工程明細單後，須付追加金額，收到追加款項後，才進行此項追加工程。」
（本院卷㈠第53頁），依上開約定可知系爭工程如有變更或追加之項目，均應由原告、被告余忠建合意為之，且應簽訂書面之追加工程款項同意書、經原告簽認之議定單價及簽追加工程明細單，並追加部分須先由原告支付追工程款後，被告余忠建才進行追加工程。
被告余忠建所辯兩造以口頭方式合意變更、追加，核與系爭契約明文約定之變更、追加工程及議價應以書面方式為之不符，被告余忠建復未提出其他事證足認兩造確於簽訂系爭契約後，另以口頭方式為何工程項目之變更、追加及原告有預先支付追加工程款之行為，自無從認定兩造有變更、追加承攬工程之意思表示合致，則被告余忠建縱有施作附表二所示工程項目，亦不得依系爭契約承攬法律關係向原告請求給付承攬報酬。
⒌被告余忠建辯稱附表四為材料已進場及已訂購項目，支出153萬3,240元，亦應由原告給付該部分工程款云云，惟系爭契約並無以材料進場作為工作完成並需給付報酬之約定，僅於第23條約定；
「如因甲方變更設計，致乙方必須廢棄以完成工程之一部分或全部，或已到場之材料、機具不能辦理退貨時，由甲方核實驗收後，依造工程估價單之單價或比照訂約時之料價計價給付乙方。」
（本院卷㈠第57頁），被告余忠建並未主張或舉證證明本件有何因原告變更設計而須廢棄已完成工程之全部或部分之情事暨附表四之材料符合上開約定「不能辦理退貨，由原告核實驗收」之情事，則被告余忠建辯稱原告應給付此部分款項，亦無可採。
⒍綜上，於原告終止系爭契約前，被告余忠建已依約完成或部分完成之工作項目如附表一、三原告意見欄所示，其得請求給付之承攬報酬合計為41萬4,364元，而原告已支付之工程款為391萬7,500元，扣除被告余忠建得受領之報酬後，原告得依不當得之規定請求被告余忠建返還溢付工程款350萬3,136元（3,917,500－414,364＝3,503,136）。
⒎受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還，為民法第182條第2項前段所明定，此係課予惡意受領人附加利息返還不當得利之責任，該項利息應自受領人知無法律上之原因時起算（最高法院105年度台上字第800號裁判意旨參照）。
被告余忠建受領原告給付之工程款時，固屬有法律上之原因，惟嗣經原告於110年5月4日以原證7之存證信函，向被告余忠建為終止系爭契約之意思表示，並於同年月6日送達被告余忠建收受，則被告余忠建於收受送達時起知悉其受領原告給付之法律上原因不存在，依前揭規定，應自其知悉時起附加利息返還原告，從而，原告請求被告給自110年5月7日起算之利息，亦屬有據。
㈢原告依系爭契約第20條請求被告余忠建給付逾期違約金，為無理由：⒈系爭契約第6條約定：「工程期限：㈠本工程於108年10月22日正式開工。
㈡全部工程於2020年2月29日完工。
…」、第8條約定：「付款方式，以現金支付或匯款㈠第一期付款：520000元整。
【簽約金」一成㈡第二期付款：0000000元整。
【開工款】二成㈢第三期付款：0000000元整。
【泥作進場及訂製鋁門窗】三成，另手寫註記：打石工進場11/1給付（上完防水進磁磚前）㈣第四期款：0000000元整。
【輕鋼架進場及油漆進場】三成，另手寫註記：木作油漆㈤尾款：520000元整。
【驗收沒問題給付】一成」、第8條但書㈠約定：「甲方未按協議付款，乙方有權立即停工，停工期間不得列入第六條合約條款內，待甲方提出相對等值之抵押品或現款，乙方將視情況復工。」
、第20條約定：「逾期損失：乙方如不依照合約規定，應按逾期之日數每日賠償甲方損失，按總價千分之一計算」（本院卷㈠第43、45、51、55頁）。
⒉原告主張被告余忠建逾期仍未完工，應自約定之完工翌日即109年3月1日起至原告終止系爭契約日即110年5月6日止，每日按總價千分之一計算給付逾期違約金共224萬6,400元，被告余忠建則以原告未依系爭契約全額給付第四期款，被告余忠建依約得停工不負遲延責任。
查：被告余忠建抗辯系爭工程已進行至輕鋼架進場，即附表一編號4、5，原告雖予否認，惟依被告提出之被證5所示LINE對話紀錄中被告余忠建傳送予原告之照片已可見有輕鋼架之架設（本卷㈡第143-149頁），原告亦不爭執附表一編號4、5有架設鋼骨（本院卷㈢第138頁），是堪信被告余忠建辯稱系爭工程已進行至輕鋼架進場乙節屬實，則原告依系爭契約第8條約定即應給付第四期款。
而原告於終止系爭契約前自108年10月22日至109年1月23日已支付之工程款為391萬7,500元，約合為系爭契約總價之75%，而依系爭契約第8條之約定，第一至四期款合計應付金額為總價之九成（一成＋二成＋三成＋三成），原告亦自承第四期款先付一半（本院卷㈢第124頁），則原告未依系爭契約約定全額支付第四期款，被告余忠建依系爭契約第8條但書㈠之約定有權立即停工，停工期間不列入系爭契約第6條合約條款內，被告余忠建辯稱其得停工不負遲延責任，應屬可採。
⒊準此，原告未依約全額支付第四期款，被告余忠建得主張立即停工並不計入系爭契約第6條約定之完工期限，而原告於終止系爭契約前，既未補足支付第四期款，則系爭契約約定之完工期限，迄至原告終止系爭契約時仍屬尚未屆至，原告依系爭契約第20條約定請求被告余忠建給付逾期違約金，自屬無據。
㈣被告以附表四所列金額為抵銷抗辯，為無理由： ⒈按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。
但應賠償承攬人因契約終止而生之損害；
損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。
依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第511條、第216條分別定有明文。
民法第216條所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少之積極的損害。
所謂所失利益，則指新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害之消極的損害而言（最高法院94年度台上字第1505號裁判意參照）。
⒉被告余忠建辯稱附表四所列支出之金額為其因原告任意終止系爭契約所受之損害，應由原告賠償並為抵銷抗辯，固據其提出被證10、被證26-29估價單、LINE對話照片、照片等為證（本卷㈡第155-173頁、第277-283頁）。
惟被告余忠建提出之上開單據均僅為估價單，並無相關支付憑證，無法證明被告余忠建已支付購買金額，至照片亦無從證明為何品項之材料、金額暨與系爭工程之關係；
況被告余忠建縱確有購買附表四所示材料，然此係被告余忠建為履行系爭契約本應支出負擔之成本，非屬因原告終止契約致生之損害，被告余忠建復未主張及舉證證明有何其他積極損害及消極損害發生之事實，其此部分抗辯亦無可採。
五、綜上所述，原告依民法第179條之規定，請求被告余忠建給付350萬3,136元，及自110年5月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，原告其餘請求，為無理由，應予駁回。
六、原告勝訴部分，原告及被告余忠建均陳明願供擔保請准宣告假執行及免予假執行，均核無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。
至原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所依據，應併予駁回。
七、本件判決之基礎已為明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 113 年 7 月 26 日
民事第五庭 法 官 陳文爵
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 7 月 26 日
書記官 楊玉華
附表一：原證1-1估價單已完成項目
編號 估價單項目 估價單品名 被告主張之工程款金額 原告意見 1 2 （頂樓）地磚工程防水工程 22,754元 僅為地磚粉刷整理 8,000元 2 3 屋頂鐡皮前面局部換新 26,664元 原告不爭執 3 4 屋頂鐵皮白水槽 6,666元 未施作 4 5 1樓C型鋼隔層 53,329元 僅架設鋼骨 12,000元 5 6 1樓C型鋼隔層加強H鋼鐵 10,666元 6 7 1樓隔間處理 73,327元 僅施作隔間牆 20,000元 7 1 廁所拆除清運(打除、搬運、清運） 191,983元 原告不爭執 8 2 廁所防水工程(牆面及地面角落不織布處理） 106,657元 未施作 9 四 室内垃圾清運(木材雜物處理） 62,217元 原告不爭執 10 1 套房迴路(整理線路全部換新跟新增插座） 319,972元 未施作完成 11 3 加壓馬達移位處理 1,333元 未施作 12 4 廁所水電冷熱更新 159,986元 僅施作4樓套房 45,000元 合計 1,035,554元 365,864元
附表二：變更、追加已完成項目
編號 變更、追加項目 被告主張之工程款金額 原告意見 1 1樓左後方廁所改大（敲除部分） 4,444元 被告未依約自行變更追加，原告未同意，被告不得請求給付 2 紅磚牆追加 26,664元 3 粉光牆面 13,332元 4 牆想與地面磁磚數量追加 10,666元 5 防水工程增加 3,111元 6 2樓左後方1廁所改大（敲除部分） 4,444元 7 紅磚牆追加 26,664元 8 粉光牆面 13,332元 9 牆面與地面磁磚數量追加 10,666元 10 2樓左後方1廁所改大（敲除部分） 4,444元 11 紅磚牆追加 26,664元 12 粉光牆面 13,332元 13 牆面與地面磁磚數量追加 10,666元 14 防水工程增加 6,222元 15 3樓左後方1廁所改大（敲除部分） 4,444元 16 紅磚牆追加 26,664元 17 粉光牆面 13,332元 18 牆面與地面磁磚數量追加 10,666元 19 3樓左後方2廁所改大（敲除部分） 4,444元 20 紅磚牆追加 26,664元 21 粉光牆面 13,332元 22 牆面與地面磁磚數量追加 10,666元 23 防水工程增加 6,222元 24 4樓左後方1廁所改大（敲除部分） 4,444元 25 紅磚牆追加 26,664元 26 粉光牆面 13,332元 27 牆面與地面磁磚數量追加 10,666元 28 4樓左後方2廁所改大（敲除部分） 4,444元 29 紅磚牆追加 26,664元 30 粉光牆面 13,332元 31 牆面與地面磁磚數量追加 10,666元 32 防水工程增加 6,222元 33 追加主線38平方及白鐵盒 106,657元 34 原有頂數糞管線路追加（1至4樓貫穿） 31,108元 35 5樓房間追加紅磚房間及廁所 177,762元 36 1樓原有白磚改紅磚隔間補差價 46,663元 37 5樓地面增加高10公分 91,014元 38 鐵工頂樓後面部分更換鐵皮 26,664元 39 樓層中空補強2區 15,999元 40 2至4樓陽台剔除磁磚 7,999元 41 2至4樓陽台剔除磁磚搬運清除 13,332元 合計 924,717元 0元
附表三：完成部分施作項目
編號 估價單項目 估價單品名 被告主張之工程款金額 被告施作說明 原告意見 1 3 廁所磁磚工程（牆面30*60、地面30*30） 959,915元 已施作一半 僅施作一間且未完成 20,000元 2 4 廁所門組工程（胡桃色塑鋼門組） 127,100元 已施作一半 僅施作一間且未完成 2,000元 3 2 室內壁癌處理 26,664元 部分處理 未施作 4 五 鋁門窗工程 135,988元+ 43,552元+42,663元 尺寸分別為 130*160、60*60、180*210屬訂製品，均已訂購，並完成部分裝框 僅完成部分窗框裝設 26,500元 5 六 監視器 36,175元 線路已配 未施作 6 七 弱電線路（電視、網路） 58,893元 線路已配 7 九 金房東系統 148,520元 線路已配 8 6 輕鋼架天花板 113,768元+211,181元（改木作平釘之差價） 輕鋼架全數架設完成，天花板改木作平釘，已完成八成，剩二成未封板，材料在現場 僅釘幾根木條，非契約項目 未施作 合計 若全部完工之工程款合計1,904,419元，暫均以施作一半計價為952,210元 48,500元
附表四：材料已進場／採購項目
編號 估價單 項目 估價單品名 被告主張之金額 原告意見 1 1 （頂樓）貼地磚工程（50*50地磚） 108,079元 被告未施作，亦未購買 2 9 1樓地磚工程（30*30地磚） 27,020元 無品項且無從證明係為系爭工程購買 3 崁燈2樓、3樓、4樓（超簿led崁燈） 23,331元 無崁燈 僅為工程進行之臨時照明設備 4 1 崁燈走道（超簿led崁燈） 889元 5 2 崁燈走道（超簿led崁燈） 889元 6 3 崁燈走道（超簿led崁燈） 889元 7 4 崁燈1樓（超簿led崁燈） 6,666元 8 5 走道及頂樓計時器處理 6,933元 9 5 硫化銅門工程（立門組及門邊修補） 211,092元 被告未購買 10 6 衛浴工程（馬桶、臉盆、水龍頭、淋浴、置物架） 399,964元 僅為估價單，無從證明被告購買且係為系爭工程購買 11 1 160CM廚具 35,552元 僅為估價單，無從證明被告購買且係為系爭工程購買 12 2 家具 666,607元 13 2至4樓陽台30*30磁磚 13,332元 被告未購買 14 2至4樓樓梯後方房間廁所置物櫃（發泡） 31,997元 僅為估價單，無從證明被告購買且係為系爭工程購買 合計 1,533,240元 0元
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