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臺灣臺中地方法院民事判決
112年度勞訴字第172號
原 告 邊慧瑛
訴訟代理人 黃政堯律師
被 告 遠東國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 侯金英
訴訟代理人 李瑞敏律師
葛百鈴律師
陳金泉律師
上列當事人間請求給付退休金差額等事件，本院於民國113年5月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；
不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第3款、第256條分別定有明文。
本件原告起訴原聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）879,905元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；
嗣於民國112年10月26日提出民事準備(二)狀請求將原告110年度領取之年終工作獎金亦列入平均工資以計算其退休金，並變更聲明為被告應給付原告1,454,150元，及其中879,905元自起訴狀繕本送達翌日起，574,255元自民事準備(二)狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷一第427頁）；
末於113年5月31日本院行言詞辯論程序時將第一項聲明之請求數額更正為請求1,454,160元(見本院卷二第181頁)。
上述聲明之變更，核屬擴張應受判決事項之聲明暨補充及更正事實上及法律上之陳述，與前揭規定並無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：其自85年10月7日起受僱於被告台中朝富分行，退休前為SRM2理財專員，於96年4月1日起，選擇適用勞工退休金新制並於111年2月1日退休，年資計有25年3月又5天。
原告舊制退休年資為10年5月又24天，其舊制勞工退休金基數為21，然被告於110年8月至111年1月之工資核算原告之平均工資時，竟未加計被告於110年8月13日給付之110年第二季業務獎金98,219元、110年11月15日給付之110年第三季業務獎金81,211元（合稱系爭業務獎金）、原告退休前最後一次領取之年終工作獎金164,070元及原告110年度未修畢之特別休假(下稱特休)未休折算工資（下稱特休未休工資）47,847元，而僅以84,435元作為原告平均工資，並給付舊制退休金1,773,135元（計算式：84,435元×21基數＝1,773,135元）。
惟系爭業務獎金係因原告提供之專業及勞務而獲得之報酬，具有勞務對價性，且依被告之業務獎金給付辦法，原告擔任理財專員之業務獎金屬工資之一部。
又被告歷年年末皆有發放年終工作獎金，其金額皆為原告月薪之2倍，為經常性給與，亦符合勞務對價性，亦應計入平均工資之計算。
復原告於110年度共有17日之特休未休畢遞延至111年度，此17日特休未休工資即47,847元亦應計入平均工資。
是原告之工資應加計系爭業務獎金、年終獎金與特休未休工資計算，平均工資應為149,659.5元【計算式：84,435元＋｛（98,219元＋81,211元＋164,070元＋47,847元）÷6｝＝149,659.5元，元以下四捨五入，下同】，應領退休金為3,142,850元（計算式：149,659.5元×21基數＝3,142,850元），故被告共短給付退休金差額1,369,715元。
又被告往年皆有分配員工紅利，原告於退休時向被告請求分配110年度員工紅利，卻遭被告以尚未召開111年股東會決議發放110年度員工紅利為由而拒絕。
被告之110年度員工紅利既已於111年7月發放，標準為員工一個月之平均月薪，則原告應得請求被告給付員工紅利84,435元。
原告爰依勞工退休金條例(下稱勞退條例)第11條第1、2項，勞動基準法(下稱勞基法)第55條第1、2項、第29條請求被告給付退休金差額1,369,725元及員工紅利84,435元。
並聲明：如變更後聲明所示，並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯略以：原告自85年10月7日起任職於被告台中朝富分行，至110年10月29日向被告提出退休申請，並於111年2月1日退休生效。
原告於96年4月1日選擇適用勞工退休金新制，而其任職期間每月固定工資為82,035元及伙食津貼2,400元，故被告前依上述金額依法律規定計算並給付其退休金1,773,135元。
被告為金融業，於87年3月1日方適用勞基法，原告主張將85年10月1日至87年2月底之年資計入舊制退休金年資，已有疑義。
而原告主張應計入退休金計算之系爭業務獎金、特休未休工資及110年度年終獎金部分，其中關於系爭業務獎金，其性質上非屬工資，業經臺北高等行政法院107年度訴字第534號判決及最高行政法院109年度判字第189號判決認定在案。
其次，特休未休工資乃勞工年度終結未修畢特休之補償金錢，並非原告提供勞務之對價，性質上亦非屬工資。
再者，年終獎金按勞基法施行細則第10條即已明定並非經常性給與，不應列入平均工資計算。
最後，員工紅利部分，被告明定領取要件包括發放時在職提供勞務者方可領取，此規定早已在公司內部公告多時，原告明知卻仍自己選擇離職時點，據此原告並無請求給付員工紅利之權利。
而被告既已全額給付退休金，且原告並無請求給付員工紅利之權利，故原告之請求自無理由等語。
並答辯：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利益判決，被告願供現金為擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事項及爭點(見本院卷二第97頁)：㈠兩造不爭執事項：⒈原告自85年10月7日進入被告任職，並在被告台中朝富分行擔任理財專員工作。
其於110年10月29日向被告提出退休申請，並於111年2月1日退休。
⒉原告退休前固定月薪為每月82,035元以及伙食津貼2,400元，另依據被證6所示「個人金融事業群110年度業務獎勵實施方案」(下稱系爭方案)，領取各季獎金(即理財專員獎金)。
⒊原告於96年4月1日選擇適用勞工退休金新制。
⒋被告於原告退休時，業已給付原告舊制年資退休金1,773,135元。
㈡兩造爭執之事項：⒈本件原告主張理財專員領取之系爭業務獎金，屬於工資，應計入平均工資，作為計算舊制退休金之基礎，被告應再給付628,005元，有無理由？⒉本件原告主張其110年度共有17日之特休尚未休畢，遞延至111年度，又111年度有28日特休未休畢，原告同意自請退休時僅主張110年度未休畢特休屬於工資，並計入平均工資，作為計算舊制退休金之基礎，被告應再給付167,465元，有無理由？⒊本件原告主張其任職於被告，於110年服務滿全年並無過失，依勞基法第29條之規定，以及過往被告發放員工一個月平均月薪紅利之往例，得請求被告給付110年度員工紅利84,435元，有無理由？⒋原告請求將年終工作獎金計入平均工資後計算之退休金差額，並請求被告再給付574,255元，有無理由？
四、得心證之理由：㈠原告請求將系爭業務獎金列入退休金平均工資計算，為無理由： ⒈按勞基法第2條第3款規定：「工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」。
該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。
判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問。
是以雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作規則或簽立團體協約前已經評量之勞動成本，無論其名義為何？如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎，此與勞基法第29條規定之獎金或紅利，係事業單位於營業年度終了結算有盈餘，於繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金後，對勞工所為之給與，該項給與既非必然發放，且無確定標準，僅具恩惠性、勉勵性給與非雇主經常性支出之勞動成本，而非工資之情形未盡相同，亦與勞基法施行細則第10條所指不具經常性給與且非勞務對價之年終獎金性質迥然有別（最高法院100年度台上字第801號判決參照）。
準此，雇主為激勵勞工士氣、留住或吸引人才，按績效由年度盈餘中抽取部分所得發給在職員工之獎金，需視雇主年度盈餘狀況、個人表現及是否在職，以決定是否核發及其金額，此應非單純因勞工提供勞務即可必然獲取之對價，亦非勞工於制度上得經常性領得之給與，核屬勞基法施行細則第10條第2款所定具有恩惠、勉勵性質之給與，而非勞基法第2條第3款所謂之工資。
⒉原告依系爭方案領取各季獎金，此為兩造所不爭執。
依系爭方案總綱、壹、實施目的：「一、本業務獎勵屬激勵性、變動性，本行依據經營策略、營運績效、風險管理及人員貢獻程度予以獎勵，保有調整及發放與否之管理權。」
；
參、年度總獎勵發放上限：「獎金／提存前盈餘比：不逾個金提存前盈餘之23％為原則」；
伍、獎勵發放：……五、分階段獎勵：除另有規範外，依據銀行業公司治理實務守則第36條之1規定，每次獎金數額中保留20％，在無違法、客訴或風險產生下，於次一年度5月核發。
獎金發放時，如遇損失之業務案件，事業群應評估影響範圍，主動提報減發名單及其數額(含計算方式，若明確認定係因個人作業疏失因素導致損失，則該案件相對應之獎金全數扣回)。
……《七、如因人員承做案件時未符合內控或法令規範，則於次月將該案件承做之績效及獎勵扣回；
違規情節嚴重者，應由通路經營總部提報懲處。
八、稽核檢查應列入全體員工獎金考評項目。
另，如有經主管機關裁罰，或客戶紛爭經金融消費評議中心調處、評議而造成本行損失之案件，相關承辦人員如可歸責於個人疏失者，所核發之業務獎金，應予扣減(見本院卷一第249、250頁)。
另依系爭方案財富管理業務篇參、業務目標、獎勵規定及計算方式，季獎金係依每季整體達成率表現與每季計績收益為核發標準，採每季發放，以KPI目標計算係以財務指標占比60％，包括「信託收益」、「非信託收益」、「淨增總AUM」之項目，非財務指標占比40％，包括「滿意度調查」、「作業品質」、「短線交易」、「綜合指標（證照持有情形、接觸率、理專測驗、KYC、教育訓練時數出缺勤、人身保險繼續率）」，及其他包括「內控及客戶紛爭（依內控及客戶紛爭扣分項目減分）」、「貸款轉介加分（依轉介表現由通路經營總部給予轉介加分）」、「專案加減分（依專案表現由通路經營總部給予專案加減分【－10％～＋10％】）」等內容（見本院卷一第251頁），可知，依據系爭方案所領取之之業務獎金性質為激勵業績達成之特別給與，需參酌被告整體營運績效、原告之表現及貢獻程度，以決定是否核發及其金額，其計算方式連結個人當季財務與非財務指標，數額多寡並非固定，具不確定性、變動性，與勞工出勤、工時狀況及其職務內容等勞力提供並無直接關係，且如有重大作業疏失及發生客訴爭議賠償案件，依個案缺失情節及所致公司損失程度扣發獎金等情事，將扣減或追回成交當時已計算給理財專員之收益，足認系爭業務獎金等尚非單純因勞工提供勞務即可必然獲取之對價，亦與因從事工作獲致每月穩定、經常性，且不論績效目標或工作目標達成率、考核之優劣，皆須發給之薪資未盡相同，非屬經年或經常性領得之給與，核屬勞基法施行細則第10條第2款所定具有獎勵性、恩惠性之給與，並非勞基法第2條第3款所謂之工資，不應計入平均工資。
⒊再參酌被告所提而原告形式真正不爭執之原告退休前六個月薪資明細、110年及111年業務獎金明細（見本院卷二第61至66頁、71至76頁、96頁）顯示，原告110年8月至111年1月之每月薪資與業務獎金並未合併計算，業務獎金之金額亦非固定，且各月業務獎金領取情形亦為兩造所不爭執（見不爭執事項⒉），則原告領取業務獎金之情形，相較於每月穩定領取之月薪、伙食津貼等額度，並非固定、必然領取，而是與被告投資服務收益，以及連結市場與業務需求之當季基本產能狀況相連結，而未與原告勞務工作給付，形成經常性對價關係，益徵其非薪資性質。
⒋綜上，系爭業務獎金非僅以原告之工作成果單純量化評斷，尚納入前述財務指標、非財務指標等作為衡量所屬員工績效之依據，並須考量員工行為是否符合法令規範及企業價值。
是以，被告是否核發業務獎金及發放數額，既需考量營運狀況及所屬員工績效考評結果，其金額不固定，員工顯非單純提供勞務，不問被告盈虧均必然可獲取預期之報酬，自有別於勞務之對價及經常性之給與，應屬勞基法施行細則第10條第2款所定兼具有激勵勞工士氣、鼓勵勞工久任性質之恩惠性、勉勵性給與，不得列入勞基法第2條第3款規定之工資範圍。
從而，原告主張將系爭業務獎金列入退休金平均工資計算，難認有據。
㈡原告請求將特休未休工資列入退休金平均工資計算，亦無理由： 按特休因年度終結或終止契約而未休之日數，雇主應發給工資，固為勞基法第38條第4項所明定。
惟此項不休假加班費乃雇主因年度終結勞工未休畢特休，所給予勞工之金錢，非勞工於年度內繼續工作之對價，僅能認係補償勞工未能享受特休所給予之代償金。
且勞工於每一年度終結，是否均有未休畢之特休而得支領代償金，並非固定，可見勞工因年度終結未休畢特休而受領之給付，並不具經常性。
再徵以特休之設計，旨在提供勞工休憩、調養身心之機會，並非用以換取工資，依此，雇主因勞工未休特休所給付之金錢，無論名稱及計算標準為何，均非勞工因工作而獲得之報酬，亦不具經常性，自不屬勞基法第2條第3款所稱其他任何名義之經常性給與（最高法院103年度台上字第1659號、104年度台上字第2364號、107年度台上字第587號判決意旨參照）。
查，兩造不爭執原告離職前每月工資為84,435元（兩造不爭執事項⒉），原告雖主張其平均工資應加計17日特休未休工資47,847元云云（見本院卷一第22至23頁），惟揆諸上開最高法院判決意旨，被告發給之特休未休工資既係補償原告未能享受特休所給與之補償金，即屬於被告勉勵原告長期繼續工作之恩惠性給與，並非原告於年度內繼續工作之對價，即非勞基法第2條第3款所謂之工資，不應計入平均工資。
是原告上開主張，即無可取。
㈢原告請求將年終獎金列入退休金平均工資計算，亦無理由：參照被告工作規則第53條規定：「本行於年終結算，如有盈餘，對於全年工作並無過失且發放時仍在職之員工，得給予獎金或依據公司章程分配員工酬勞。
發放數額多寡得視績效表現、盈餘狀況及每年度獎勵計劃內容核給之。」
(參見本院卷一第274頁）之內容、被告110年12月9日之簽呈內文及被告員工獎懲處理準則第14條之規定內容(參見本院卷二第77、91頁)，顯見被告年終獎金之發放除須逐年上簽外，發放狀況及標準亦繫於員工當年度之獎懲情形，非屬經常性給付，須視公司營運狀況，由雇主任意性及恩惠性給付，自不具有工資之性質。
因此，原告主張被告應將年終獎金列入退休金平均工資計算，自屬無據，不應准許。
㈣原告依勞退條例第11條第1、2項、勞基法第55條第1、2項規定，請求被告給付退休金差額1,369,725元，為無理由： 承前所述，本件系爭業務獎金、特休未休工資、年終獎金均非工資之一部分，則原告請求將其已領取之系爭業務獎金179,430元（98,219元＋81,211元＝179,430元）、110年度所餘特休未休工資47,847元與年終獎金164,070元，均計入退休前6個月內之所得工資計算平均工資，即乏所據。
又原告主張依其工作年資核算應以21個基數計算退休金，則按其退休前6個月每月工資為84,435元核計退休金（見不爭執事項⒉），被告應給付之原告之舊制退休金為1,773,135元 （計算式：84,435元×21＝1,773,135元），而被告已核算並如數給付（見不爭執事項⒋），因此，原告依勞退條例第11條第1、2項、勞基法第55條第1、2項規定，另請求被告給付退休金差額1,369,725元，自屬無據，應予駁回。
㈤原告請求被告給付110年度員工紅利84,435元，為無理由：按年終獎金既為雇主恩惠性之給與，並非屬於經常性給予之工資（即非工作勞務之對價），則上訴人公司制訂該薪資管理辦法第十條規定，關於年薪十四個月差額（即年終獎金，相當二個月薪資部分）於翌年農曆春節前發放且「發放時必須仍在職」之約定，即無違反法律強制或禁止規定，應屬於有效（臺灣高等法院92年度勞上易字第17號民事判決可資參照，臺灣高等法院高雄分院105 年度勞上字第30號、臺灣高等法院106 年度勞上更㈡字第2 號民事判決亦同此見解）。
是如雇主所發放之獎金乃恩惠性質之給與，而非勞工提供勞務所取得對價，即非屬於經常性給與之工資性質，則若雇主就此另設有勞工須於發放日在職始得領取之條件，亦與勞基法等強制規定無違，自屬有效之發放要件。
參酌被告工作規則第53條規定：「本行於年終結算，如有盈餘，對於全年工作並無過失且發放時仍在職之員工，得給予獎金或依據公司章程分配員工酬勞。
發放數額多寡得視績效表現、盈餘狀況及每年度獎勵計劃內容核給之。」
及被告工資公告CB-04變動薪酬說明及員工酬勞個人分配數說明公告揭明員工酬勞發放時需在職提供勞務等語(見本院卷一第265、267、274頁)，本件被告員工酬勞(即員工紅利)之發放，除繫於工資當年度結算有盈餘外，發放數額多寡亦須視績效表現、盈餘狀況及年度獎勵計畫內容核給。
又員工酬勞係被告依員工酬勞個人權數乘以獎金預算數，其中員工酬勞個人權數係由月薪、在職權數、考績權數及管理職權數核算，上揭數額非固定而不具經常性，亦與不論業績多寡均應固定給付之勞務給付無涉，自非屬工資。
是參上開各實務見解意旨，則被告就此另設有勞工須於發放日在職始得領取之條件，與勞基法等強制規定無違。
甚者被告雖自原告申請退休至原告退休生效期間曾修改工作規則，然第53條要件並未變更，且工作規則亦已公告揭示於被告公司內部網路平台（見本院卷一第275、276頁），難謂原告就員工報酬之發放要件不知悉。
參酌原告於110年10月29日自請退休，主管於簽呈上註明曾加以慰留，惟原告辭意甚堅等情(見本院卷一第223頁)，顯見其並非被迫選擇退休期日，且其不諱言曾就此詢問被告，而得到須經當年度股東會同意始得發放之條件，益徵其原可以選擇當年度確定發放日後再行離職，然其卻捨此不為，事後再追復爭執，難認為有理。
是被告110年度員工紅利既於111年7月發放，原告已於111年2月1日退休，則原告顯然不符發放時仍在職之要件，其請求被告發給110年度員工紅利，自屬無據。
五、綜上所述，原告所主張之業務獎金、特休未休工資、年終獎金均非屬工資一部，不應計入平均工資，被告已全額給付退休金；
又原告並無請求給付員工紅利之權利，是原告依勞退條例第11條第1、2項、勞基法第55條、第29條之規定，請求被告給付原告1,454,160元，及其中879,905元自起訴狀繕本送達翌日起，574,255元自民事準備二狀繕本送達翌日起，均至清償日止，分別加計法定遲延利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 113 年 7 月 5 日
勞動法庭 審判長法 官 黃渙文
法 官 董惠平
法 官 莊毓宸
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 7 月 5 日
書記官 劉晴芬
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