臺灣臺中地方法院民事-TCDV,112,訴,2411,20240426,1

臺灣臺中地方法院民事判決
112年度訴字第2411號
原 告 張世明 住臺中市北屯區四平路聯邦巷14號

原 告 張林釵
上一原告之
法定代理人 張夙惠
共 同
訴訟代理人 張仕賢律師
被 告 魏士程

訴訟代理人 蕭隆泉律師
黃之昀律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國113年3月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：原告張林釵為原告張世明之母親，原告張林釵係民國28年7月3日出生，起訴時已高齡84歲，目前罹患老人失智症，並由法院於112年4月12日裁定監護宣告，由伊大女兒張夙惠擔任監護人。坐落臺中市○○區○○段00地號土地及其上同段548建號即門牌號碼臺中市○○區○○路○○巷00號建物（下稱系爭不動產）係原告張林釵與伊先夫於年輕時努力工作買下之房產。105年間，因原告張世明經營普洱茶及茶具生意失敗，不得已於105年10月19日向被告借款新臺幣（下同）260萬元（下稱系爭借款），被告要求原告張林釵提供系爭房地作為抵押擔保，原告2人遂簽立由被告製作之105年10月19日借據1紙交予被告並約定：「立借據人張林釵、張世明於105年10月19日向魏士程先生借款260萬元，確實於105年10月29日還清借款。違約金130萬元。借款人確實收訖260萬元無誤。恐空口無憑，特立此據。此致魏士程先生。」等情，同時，原告張林釵亦將系爭不動產設定第二順位普通抵押權予被告，並於105年10月20日完成登記，設定登記：「擔保債權總金額：312萬元；擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於105年10月19日所發生借貸之債務；清償日期：105年10月29日；利息(率)：無；遲延利息(率)：無；違約金：130萬元；其他擔保範圍約定：因債務不履行而發生之損害賠償；義務人兼債務人：張林釵；債務人：張世明。」，並在系爭不動產設定預告登記，而於不動產登記簿之土地所有權部及建物所有權部之其他登記事項欄登記：「（限制登記事項）105年10月19日收件山正普跨字第14240號，預告登記請求權人：魏士程，為保全該標的物權利之移轉，義務人：張林釵，限制範圍：全部，105年10月20日登記」在案。兩造約定原告借款260萬元，並以違約金130萬元代替利息，原告每月應償還8萬元，直至借款本金260萬元及違約金130萬元，共計390萬元，全部清償完畢為止，故兩造於105年10月19日借據中並未約定利息、遲延利息，而係約定「確實於105年10月29日還清借款」，即已將違約金130萬元納入應清償之金額範圍內，且兩造約定設定抵押權時，亦約定利息(率)：無；遲延利息(率)：無；違約金：130萬元，從而，兩造間之消費借貸契約關係為：原告借款260萬元，並以違約金130萬元代替利息，原告張世明、張林釵每月應償還8萬元，直至借款本金260萬元及違約金130萬元，共計390萬元，全部清償完畢為止。另者，被告雖確有交付借款予原告張世明；惟被告係先扣除2個月或3個月之應還款項16萬元或24萬元後，方將餘額電匯至原告張世明之國泰世華銀行帳戶中，原告張世明自106年1月起至112年3月底，均有按月交付8萬元予被告，最後一次付款8萬元係於112年3月底，累計已交付75個月，總計交付600萬元，而已遠遠超過390萬元之約定債務，原訂借款債務已經因清償而消滅。

（一）原告2人除簽立105年10月19日借據外，並共同簽發面額260萬元、發票日為105年10月19日之本票1張（下稱系爭本票）交付予被告，然被告明知原告張世明均有按月交付8萬元款項，卻於106年間持面額260萬元之系爭本票向本院民事庭聲請核發106年11月14日106年度司票字第7635號准予強制執行之本票裁定（下稱系爭本票裁定），而依兩造消費借貸契約約定，原告張世明每月還款8萬元，用以清償借款本金260萬元及違約金130萬元（共計390萬元），共清償49期即可全部清償完畢，則自105年11月起算，原告張世明於000年00月間即可全部清償完畢，然因被告不接受匯款方式還款，故原告張世明係按月拿8萬元現金前往被告位於臺中市○區○○路○段000號之透天房屋2樓交予被告，而被告則均未出具收款收據予原告張世明。000年0月間，原告張世明至被告上開透天房屋，要求被告返還借據及本票並塗銷抵押權，然被告卻反悔不願意返還，並要求原告張世明繼續每月交付8萬元，否則將聲請拍賣抵押物及本票強制執行，原告張世明因擔心身體狀況不佳之母親即原告張林釵無法承受房屋遭受法院查封拍賣之結果，故繼續按月交付8萬元予被告。嗣原告張世明之子張富鈞為搜集證據，乃於111年11月及12月間出面代原告張世明送交每月還款金額8萬元予被告，並拍下被告收錢時之照片，及於111年12月30日交款時，對被告實施錄音作為原告張世明長期以來均有按月支付8萬元予被告之證明，則觀諸111年12月30日張世明之子張富鈞與被告在宥善中醫診所附近之車上談話內容：「魏：喔!你之前都很準時，現在這樣!（台語）」、「張：還有跟你拿?」、「魏：什麼!（台語）」、「張：魏先生，我想問一下，反正到底1個月他要還你多少錢?」、「魏：我現在像乞丐在向他乞討，我實在是，很厭倦（台語）。」、「張：他是跟我說，1期8萬元。」、「魏：我就，是，你爸爸跟你講的那樣，應該他應該不敢騙你。(台語)」等語，可證原告張世明均有按月交付8萬元予被告魏士程。是以，本件系爭抵押權所擔保之債權已經原告張世明全部清償完畢，被告對原告2人並無系爭抵押權登記所擔保之債權存在，則系爭抵押權即因債權不存在而不成立，原告2人自得本於民法第307條及第767條規定，請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷。

（二）被告雖辯稱原告係對其實施秘密錄音，係未經其同意而竊錄，利用其毫無防備時誘導談話，反覆質問還款事宜，已難期公正、客觀，自不能認有證據能力，亦不得作為不利於被告認定之依據云云；然上開錄音譯文及錄音僅為被告與原告張世明之子張富鈞2人間關於談論借款與清償關係之談話，並非第三人之個人隱私談話，且非對於第三人實施錄音，自無侵犯隱私權之疑慮；況因被告每次收受原告張世明之清償款項時均拒絕簽立收據，原告張世明為確保自己之權利，不得不採取錄音方式搜集證據，以證明自己已經清償借款之事實，顯無違反比例原則，自得採為本件之證據。又有關票號：AF0000000（發票日106年10月18日）面額90萬元、AF0000000（發票日106年10月18日）面額90萬元、AF0000000（發票日106年10月18日）面額80萬元等支票3紙（合計為260萬元）係同屬本件借款之支票，屬於質押擔保之支票，均係存入被告指定之三信商業銀行「0000000000」之帳戶中，但因存款不足之理由而退票，然原告仍有繼續還款。另票號：AF0000000（發票日106年1月19日）金額7萬8000元、AF0000000（發票日106年2月19日）金額8萬元、AF0000000（發票日106年3月19日）金額8萬元等支票3紙之存根聯上均有手寫「魏董」，而本件借款借據時日為105年10月19日，故上開尾數404至406之支票確實係清償本件系爭借款，非被告所稱翠玉買賣。兩造除本件系爭借款外，並無其他借款或買賣關係，而上開支票3紙亦係存入三信商業銀行0000000000號帳戶中已提示兌現，可證原告有清償債務之行為，且每月約定之還款金額為8萬元。

（三）並聲明：(1)確認如附表所示普通抵押權所擔保之債權不存在。(2)被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。

二、被告則以：以下情詞，以資抗辯。

（一）原告張世明向其借款260萬元後，並未還款，原告就伊自106年1月起至112年3月底，有按月交付8萬元予被告且已清償債務之有利於己之事實，自應先負舉證責任。原告主張伊等與被告間之消費借貸契約關係為：「原告借款260萬元，並以違約金130萬元代替利息，原告張世明、張林釵每月應償還8萬元，直至借款本金260萬元及違約金130萬元，共計390萬元，全部清償完畢為止。」等語；然兩造之間並無原告所述上開約定，且被告確已交付借款260萬元予原告張世明，並未扣除2個月或3個月之應還款項16萬元或24萬元，原告張世明亦未自106年1月起至112年3月底按月交付8萬元予被告，被告並非不接受原告張世明以匯款方式還款，乃因原告張世明並未還款，故無收款收據予原告張世明。又原告之子張富鈞雖於111年12月30日，以要交付款項為由，要求被告坐上渠車輛，乘機偷錄渠與被告之對話，再作為所謂原告長期以來都有按月支付8萬元予被告之證據，惟原告既已自承此係對被告實施秘密錄音，足徵原告之子張富鈞乃未經被告同意而竊錄，且利用被告毫無防備時誘導談話，反覆質問被告還款事宜，已難期公正、客觀，自不能認有證據能力，亦不得作為不利於被告認定之依據，不得據此即認定原告張世明長期以來皆按月給付8萬元與被告並已清償債務。退步言，縱認該錄音譯文及錄音檔有證據能力，然亦無法證明原告張世明自106年1月起至112年3月底，皆按月交付8萬元予被告之事實。又原告另曾向被告借款90萬元，並開立面額90萬元、發票日106年10月18日之支票1紙，後被告向臺灣票據交換所提示，於107年6月1日因存款不足而遭退票，原告就上揭90萬元借款迄未清償完畢，更遑論曾清償本件105年10月19日之系爭借款。是原告主張系爭債權已清償完畢，本件抵押權所擔保之債權不存在及塗銷抵押權均不可採。

（二）原告固提出存摺存款對帳單為證；然此充其量僅能證明原告有自該帳戶領取款項，然無法證明原告係將所領取之款項用於清償積欠被告之債務，且衡諸於ㄧ般社會常情，自金融帳戶領取款項後，款項之實際用途與對象有各種之可能，例如：投資、購物、家用…等等，是原告領款之紀錄不等同於還款給被告之紀錄，是原告逕行主張伊領款紀錄即等同於還款與被告之紀錄，顯屬無稽，洵不足採。

又觀諸原告所製作之還款紀錄明細表，顯非每月領款8萬元，且各次領款之時間均不固定，就金額與頻率均變動無常等情觀之，顯與原告所主張按月還款8萬元予被告之情形不符，是原告主張有按月還款8萬元予被告，不足採信。

又倘原告已長期按月還款8萬元予被告，則衡諸常情，在如此長久之期間，原告豈有可能均不要求被告交付收款憑證，用以保障原告自身之權益，何況，原告從事經銷普洱茶及茶壺買賣之業務已有幾十年，深黯商業買賣，社會經驗極為豐富充足，不可能還款予被告後，卻不留下任何收據憑證，然原告迄今均未提出任何收據憑證足以證明伊所主張之還款事實，是原告事實上並未按月還款8萬元予被告以清償系爭借款，原告所述顯非事實，並無理由。

又原告提出支票號碼AF0000000（發票日期106年10月18日）金額90萬元支票，係另外借貸關係之還款支票，被告否認與本件借款有關，且經被告提兌後因存款不足遭退票，另支票號碼AF0000000（發票日期106年10月18日）金額90萬元支票，被告並未收受；

支票號碼AF0000000（發票日期106年10月18日）金額80萬元支票1紙，係原告張世明另向被告買賣關係之付款支票，被告否認與本案借款有關，亦經被告提兌後因存款不足遭退票，上開支票之日期既為106年10月18日，距離本件借款日期105年10月19日長達幾近1年之久，顯見上開支票與本件借款並無關聯。

況原告稱被告先扣除2個月或3個月之應還款項16萬元或24萬元，及伊自106年1月起每月還款8萬元云云，則至000年00月間應已還款100萬元左右，是原告豈有可能另開立上揭3紙金額總計與借款金額260萬元相同之支票予被告之餘地，可見原告所述前後矛盾，與事實不符，不足採信。

另原告所提支票號碼AF0000000（發票日期106年1月19日）金額7萬8000元；

支票號碼AF0000000（發票日期106年2月19日）金額8萬元；

支票號碼AF0000000（發票日期106年3月19日）金額8萬元等3紙支票，係原告於105年10月或11月間向被告購買翠玉之貨款總計23萬8000元，與本件借款無關，原告一次交付上揭3紙支票，被告同時於105年11月7日將上揭3紙支票提兌，原告既稱伊自106年1月起每月還款8萬元云云，然該等支票事實上卻係於105年11月7日即已提兌，且支票號碼AF0000000之金額為78,000元，並非8萬元，顯見該支票3紙並非本件還款支票至明。

原告雖誆稱被告不接受匯款，也不開立收據；

然由上開3紙支票觀之，顯見被告有收受支票，則原告如真有還款，自得以交付支票之方式留下還款記錄，不至於毫無還款憑證。

綜上所述，原告無法證明伊已清償完畢本件系爭借款，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權登記，均顯無理由，

（三）並聲明：原告之訴駁回。

三、本院得心證之理由：

（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認伊在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判決意旨參照）。

經查，原告主張被告就系爭抵押權所擔保之債權不存在，乃為被告所否認，是兩造就系爭抵押權之擔保債權存否即有爭執，致原告之法律上地位有不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去，是原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權存否，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。

（二）查原告主張原告張林釵為原告張世明之母親，原告張林釵於起訴時已經高齡84歲，目前罹患老人失智症，並由法院於112年4月12日裁定監護宣告，由大女兒張夙惠擔任監護人；

原告張世明及張林釵前共同簽立由被告製作之105年10月19日借據1紙交予被告，並約定：「立借據人張林釵、張世明於105年10月19日向魏士程先生借款260萬元，確實於105年10月29日還清借款。

違約金130萬元。

借款人確實收訖260萬元無誤。

恐空口無憑，特立此據。

此致魏士程先生。」

，同時，原告張林釵將系爭不動產設定第二順位普通抵押權予被告，並於105年10月20日完成設定登記：「擔保債權總金額：312萬元；

擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於105年10月19日所發生借貸之債務；

清償日期：105年10月29日；

利息(率)：無；

遲延利息(率)：無；

違約金：130萬元整；

其他擔保範圍約定：因債務不履行而發生之損害賠償；

義務人兼債務人：張林釵；

債務人：張世明。」

，並就系爭房地設定預告登記。

原告張世明、張林釵除簽立105年10月19日借據外，並共同簽發系爭本票1張交付予被告，被告於106年間持面額260萬元之系爭本票，向本院民事庭聲請核發系爭本票裁定等情，業據原告提出本院112年度司拍字第198號拍賣抵押物事件卷宗所附之戶籍謄本、借據、本票、本院106年度司票字第7635號民事裁定及其確定證明書、抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地登記第二類謄本及建物登記第二類謄本等為證（見本院卷第35至69頁），此部分亦為被告所不爭執，是堪認原告上開部分之主張，洵屬真實。

（三）至原告主張伊已全數清償系爭本票所擔保之借款260萬元等情，則為被告所否認，且以上情置辯。

按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，是民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判決意旨參照）。

另按「請求履行債務之訴，原告就伊所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，然若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任。」

，有最高法院109年度台上字第1329號裁判參照。

查兩造就原告於105年10月19日向被告借款260萬元，並以系爭不動產設定第二順位普通抵押權予被告之事實均不爭執，已如前述；

而原告僅主張系爭抵押權所擔保之債權業已全數獲清償，故應塗銷系爭抵押權登記等情，然此為被告所否認，是依前開說明，自應先由原告就系爭借款已清償之事實負舉證責任。

（四）經查，原告主張兩造間消費借貸契約之內容為：原告借款260萬元，並以違約金130萬元代替利息，原告每月應償還8萬元，直至借款本金260萬元及違約金130萬元(共計390萬元)，全部清償完畢為止，惟被告先扣除2個月或3個月之應還款項16萬元或24萬元後，餘額電匯至原告張世明之國泰世華銀行帳戶中，原告張世明自106年1月起至112年3月底，均有按月交付8萬元予被告，最後一次付款8萬元為112年3月底，累計已交付75個月總計交付600萬元，已遠遠超過390萬元之約定債務，是系爭借款債務已因清償而消滅等情，固據原告提出原告張世明之子張富鈞於111年11月、12月間所攝被告收錢時之照片2幀、原告張世明之子張富鈞於111年12月30日對被告實施錄音之錄音光碟及其譯文、原告張世明領款還款紀錄明細表、原告張世民所有新光銀行105年10月1日起至112年3月31日止之存摺存款對帳單等為證（見本院卷第95至109頁、第161至319頁）；

然為被告所否認，並辯稱原告張世民之子張富鈞係未經被告同意而竊錄雙方之對話，利用被告毫無防備時誘導談話，反覆質問被告還款事宜，自不能認有證據能力云云。

然按民事訴訟程序，係對立之兩造立於公平地位，於法院審理時就私權為攻擊、防禦，證據之取得與提出，原無不對等情事，並無因公權力運作侵害人權之弊，是證據能力審查密度，允宜較為寬鬆，非有重大不法情事，不應任意以證據能力欠缺為由，為證據排除法則之援用。

是一方未經他方同意，將雙方對話過程予以錄音、錄影，因錄音錄影者本身即為對話之一方，且非出於不法目的，其所為尚與刑法第315條之1第2款所定無故竊錄他人談話有間，難認該錄音、錄影無證據能力（最高法院105年度台上字第858號裁定意旨參照），準此，原告張世民之子張富鈞雖未經被告同意將雙方對話過程予以錄音，然原告張世民之子張富鈞亦為對話之一方，且係出於確保原告之權利，欲證明原告已清償系爭借款之事實，並非出於不法目的，難認該錄音無證據能力，是被告抗辯原告張世民之子張富鈞未經被告同意而竊錄之對話內容無證據能力等情，應不可採。

（五）然則，觀諸原告張世民之子張富鈞與被告之錄音譯文所示：「魏：喔!你之前都很準時，現在這樣!（台語）」、「張：還有跟你拿?」、「魏：什麼!（台語）」、「張：魏先生，我想問一下，反正到底1個月他要還你多少錢?」、「魏：我現在像乞丐在向他乞討，我實在是，很厭倦（台語）。」

、「張：他是跟我說，1期8萬元。」

、「魏：我就，是，你爸爸跟你講的那樣，應該他應該不敢騙你。

（台語）」、「張：我是覺得。

這麼多年來，他應該也是還你超過那個原本跟你借的錢。」

、「魏：快點還還掉，不要這樣。

（台語）」、「張：我想問你問題是，他張世明他也跟你借那麼久了，也還了，應該有超過應該有4、500萬了吧?」、「魏：我，我，你趕快還一還啦（台語），不要這樣這樣把我這個老人家。

（台語）」等語（見本院卷第101至103頁），又被告對於該錄音及譯文內容之真正未為爭執，固堪認為真；

惟自上開錄音譯文僅可推知被告與原告張世明間曾約定1期應返還8萬元，然尚無從證明原告張世明自106年1月起至112年3月底止均有按月繳交8萬元予被告，亦無從證明原告所指伊確已全數清償系爭借款完結等情為真。

另者，參之張富鈞於本院113年1月19日言詞辯論審理時證稱：「（問：為何還8萬元，何人告知？）每次都是還8萬，這是雙方跟我講的金額，我在111年9月28日跟111年12月30日，還有最早一次忘記什麼時候，我總共去還了3次，都是8萬元。

一開始是張世明叫我拿8萬元給被告，但沒有說8萬元是怎樣算的，只有說是他們2人約定每個月還8萬元，支付的起迄沒有告訴我細節，總借款金額當時也不清楚，最開始還款時就知道是為何還款，是張世明與被告之間的借貸關係。

（問：你有親自看到張世明還錢給被告？）沒有。

（問：張世明有無告知你還給被告幾次款項？）我和張世明沒有同住，但他有說他還了75次，約快600萬元，都是張世明說的。

（問：他說還款600萬元，你有無問他欠款多少，何時開始清償？約定清償的細節？）他說用我奶奶的房子抵押借了260萬元，沒有說要做什麼，約定每個月要還8萬，何時開始清償我不清楚，他是說借了之後就開始還，是指隔月就開始還7萬，清償細節約定在哪裡還都沒有說。」

等語（見本院卷第358至360頁），可知證人張富鈞雖證稱渠曾代原告張世民還款3次，僅知兩造約定每月還款8萬元等情；

惟證人張富鈞對於原告張世民向被告所為之總借款金額及清償細節等約定均不清楚，不知原告張世明究於何時開始清償，亦未親自見聞原告張世明還款予被告，而渠所為原告張世民已清償借款之陳述，亦均係聽聞自原告張世明之述說甚明，從而，自無從徒依證人張富鈞所為上開證述逕認原告張世明確有自106年1月起至112年3月底止均已就系爭本票所擔保之借款按月交付8萬元予被告，而系爭借款確已為超額清償等情為真。

另者，原告固提出被告手拿金錢之照片為證；

然此亦無法佐證原告所指伊業已清償系爭借款之所有款項等情屬實，基上，可見原告所為舉證尚有不足，本院尚無從依原告所提上開證據逕為原告有利之認定。

再查，原告雖提出新光銀行105年10月1日起至112年3月31日止之存摺存款對帳單為證；

然此僅能證明原告確有自該帳戶內領取該等款項，惟自帳戶提款之原因及用途多端，尚亦無從僅以原告有提領款項之行為即逕認係用於清償系爭借款債務，復原告自始亦未能提出其他相關積極證據以證伊確有還款之金錢流向以實其說，殊無從以此遽論原告確已償還系爭借款。

又者，參之原告所製作之還款紀錄明細表，既可見各次領款之時間均不固定，領款之金額與頻率亦多有變動，與原告所主張按月還款8萬元予被告之情形亦不相符合，是堪認原告據此主張伊有按月還款8萬元予被告，尚無可採。

至原告主張被告將系爭借款預先扣除2個月或3個月之應還款項16萬元或24萬元後，餘額方電匯至原告張世明之國泰世華銀行帳戶中等情；

然此為被告所否認，且原告就此亦未能提出相關證據以實其說，是本院就此部分仍無從遽為有利於原告之認定。

綜上，原告主張伊自106年1月起至112年3月底止，均有按月交付8萬元予被告，累計已交付75個月總計600萬元，遠遠超過390萬元之約定債務，系爭借款債務已因清償而消滅云云，尚嫌無據，無可採信。

（六）又原告主張票號AF0000000（發票日106年10月18日）面額90萬元、AF0000000（發票日106年10月18日）面額90萬元、AF0000000（發票日106年10月18日）面額80萬元等支票3紙（合計為260萬元）係屬本件借款支票，屬於質押擔保之支票，均係存入被告指定之三信商業銀行「0000000000」帳戶中，雖因存款不足理由而退票，然原告仍有繼續還款等情，固據原告提出國泰世華銀行支票存根為證（見本院卷第387至389頁）；

惟被告仍辯稱支票號碼AF0000000（發票日106年10月18日）面額90萬元支票，係另外借貸關係之還款支票，且經被告提兌後因存款不足遭退票；

支票號碼AF0000000（發票日106年10月18日）面額80萬元支票係原告張世明另向被告買賣之付款支票，經被告提兌後亦因存款不足遭退票；

另支票號碼AF0000000（發票日106年10月18日）面額90萬元支票，被告並未收受等情，並提出支票影本及退票理由單等為證（見本院卷第141至145頁）。

而查，觀諸原告起訴時乃主張伊等於105年10月19日簽立系爭借據外，並共同簽發面額260萬元、發票日同為105年10月19日之本票1張交付予被告作為擔保等語，並提出系爭本票為憑（見本院卷第53頁）；

然其後始稱上揭支票號碼AF0000000、AF0000000、AF0000000等支票3紙亦屬本件借款支票，屬於質押擔保之支票等上情，是可見原告前後說詞反覆，不無可疑。

況且，審之上開支票之日期既為106年10月18日，而系爭借款日期為105年10月19日，相距幾近1年之久，則上開支票3紙是否與本件借款有關，亦顯有疑義。

甚且，倘若依原告主張被告係將系爭借款先扣除2個月或3個月之應還款項（即16萬元或24萬元），且原告自106年1月起即已每月還款8萬元等情為真，則迨至000年00月間，原告應已還款約100萬元左右，衡諸常情，原告蓋無竟另行開立上揭3紙金額總計與借款金額260萬元相同之支票予被告作為還款保證之理，基此，益徵原告所述上情，亦嫌無據。

另者，即便審認上開支票3紙係本件借款支票，然原告既自承該等支票均因存款不足而遭退票，已如前述，自當仍無從依此認定原告系爭借款債務確已因清償而消滅甚明。

另者，原告雖主張票號AF0000000（發票日106年1月19日）金額7萬8000元、AF0000000（發票日106年2月19日）金額8萬元、AF0000000（發票日106年3月19日）金額8萬元等支票3紙亦係用以清償本件系爭借款，並存入三信商業銀行「0000000000」之帳戶中而已提示兌現，可證原告有清償借款債務之行為等情，並提出原告張世民所有國泰世華銀行國光分行帳號000000000000支票簿、支票存根聯、國泰世華銀行存匯作業管理部113年1月30日國世存匯作業字第1130014617號函所附之支票3紙為證（見本院卷第375至379頁、第391至394頁）；

然而，被告固不否認上開票號AF0000000、AF0000000、AF0000000等支票3紙已於105年11月7日經提示兌現，且有三信商業銀行代收票據簿及其內頁影本在卷可稽（見本院卷第429至431頁），惟仍抗辯上開支票3紙係原告於105年10月或11月間向被告購買翠玉之貨款總計23萬8000元，故與本件系爭借款無關等情；

而查，即便審認上開票號AF0000000、AF0000000、AF0000000等支票3紙係用於清償系爭借款債務，然該等票款既僅合計為23萬8000元，自亦無從逕予推認系爭借款債務確已因該等支票之兌現而全數清償完畢。

綜上，依原告所提上開證據，既尚難認原告所指伊已全數清償系爭借款債務等情為真，則原告據此主張系爭借款債務已因清償而消滅，當無可採信。

（七）按債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅；

所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第307條及第767條第1項中段定有明文。

又抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅；

惟如主債權一部消滅時，則否。

此乃基於抵押權不可分性所使然。

而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227號裁判意旨參照）。

查原告雖依民法第307條、第767條規定，請求被告塗銷系爭房地如附表所示之抵押權；

然系爭抵押權所擔保之系爭借款債權，既尚未因原告之清償而全部消滅，亦即被告因系爭抵押權擔保之債權尚仍存在，業經本院審認如前，則揆諸前開說明，原告自不得請求抵押權人即被告塗銷系爭抵押權；

復原告亦未提出其他得以請求被告塗銷系爭抵押權之依據，故原告主張依民法第307條、第767條規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，當於法無據，難為准許。

四、綜上所述，原告既無法證明伊確已就系爭借款債務為全數清償之事實為真，則依上開說明，原告請求確認被告就系爭抵押權之擔保債權不存在，並依民法第307條、第767條規定，訴請被告將系爭抵押權登記予以塗銷，均為無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經本院審酌後，認於判決結果均不生影響，爰不一一論述。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 113 年 4 月 26 日
民事第五庭 法 官 許惠瑜
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 4 月 26 日
書記官 丁于真