臺灣臺中地方法院民事-TCDV,112,勞簡,77,20231128,2

臺灣臺中地方法院民事判決
112年度勞簡字第77號
原 告 畢紫昀
訴訟代理人 蕭蒼澤律師
陳麒謙
被 告 李珮慈即泰皇美容瘦身坊

訴訟代理人 李珮瑜
謝信鋒
上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於中華民國112年10月26日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、被告應給付原告新臺幣52,084元，及自民國112年6月21日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

二、原告其餘之訴駁回。

三、訴訟費用由被告負擔12％，餘由原告負擔。

四、本判決原告勝訴部分得假執行；但被告如以新臺幣52,084元為原告預供擔保後，得免為假執行。

事實及理由

壹、程序部分：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；

不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第3款、第256條分別定有明文。

本件原告於民事調解聲請暨起訴狀及民事準備狀請求聲明第一項原為：被告應給付原告新臺幣（下同）787,761元，及自訴狀送達翌日起按年利率5%計算之利息（見本院卷第93頁）。

嗣於本院審理中，迭經變更聲明，先於民國112年6月20日言詞辯論期日當庭以民事陳報狀2變更聲明為：被告應給付原告資遣費52,084元及加班費373,248元，共計425,332元及自起訴狀送達被告翌日起，按年息百分之5計算之利息（見本院卷第267頁），末於112年10月26日將上開請求法定遲延利息之區間更正為請求自112年6月21日起至清償日止。

上開聲明之變更，核屬減縮應受判決事項之聲明暨補充及更正事實上及法律上之陳述，與前揭規定並無不合，應予准許。

二、次按關於財產權之訴訟，其標的之金額或價額在500,000元以下者，適用簡易程序。

又通常訴訟事件因訴之變更或一部撤回，致其訴之全部屬於民事訴訟法第427條第1項或第2項之範圍者，承辦法官應以裁定改用簡易程序，並將該通常訴訟事件報結後改分為簡易事件，由原法官或受命法官依簡易程序繼續審理。

民事訴訟法第427條第1項及同一地方法院適用簡易程序審理事件事務分配辦法第4條第1項定有明文。

本件原告減縮聲明後之訴訟標的金額在500,000元以下，故應改依簡易程序審理，併予敘明。

貳、實體部分：

一、原告主張略以：原告自109年2月1日起受僱於被告，擔任按摩芳療師，兩造約定按件計酬，工作時間為每日中午12時至晚上12時，工作日若原告需外出，須自行購買上班時數，而原告每月均依被告規定休假，上班若有遲到之情事，遲到1分鐘扣薪10元，上情均足證兩造成立僱傭關係，而非承攬關係。

嗣於111年3月1日凌晨1點30分許，原告加班服務客人之際，被告在未詢問原告是否願意繼續加班，即逕自安排下一組客人，原告當時詢問被告：下一組客人是選擇70或90分鐘之服務?卻未見被告回應，原告當時便自行下班，詎料，同日凌晨2點37分許，被告便以LINE通知原告隔日不用再來上班。

由於原告於當日遭被告單方面解僱，除該解僱不合法外，原告事後發現，被告於原告之任職期間，未替原告依法加保勞保與健保，且未依法為原告提撥6%之勞工退休金。

又原告之工時超過法定工時之上限，被告亦未依法給付加班費，原告於民事調解聲請暨起訴狀，已主張被告上揭違法情事，並請求被告給付資遣費(見本院卷第15-19頁)，後於112年2月23日當庭再依勞動基準法(下稱勞基法)第14條第1項第5款終止兩造勞動契約。

被告迄今未依法給付原告資遣費52,084元、兩年之平日之延長工時工資373,248元【計算式：(43,521元÷30日÷12時)×1.34×4時×24日×24月＝373,248元】，爰依兩造間之勞動契約、勞基法第24條第1項、勞工退休金條例(下稱勞退條例)第12條規定提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告425,332元，及自112年6月21日起自清償日止，按年利率5％計算之利息。

二、被告答辯：兩造係場地租用關係及拆帳關係，由被告提供場地，原告提供服務於消費者，並由被告代為結帳收款，從中扣取場地費用後，餘款則由原告盡得。

原告除得自行選擇上班時間外，也可隨時外出，且晚到不會扣薪，是否接案也是看其個人意願，被告每月主要是事後透過觀看監視器來判斷原告有來上班之日數。

至原告主張須買時間始可外出，係指：若剛好這段時間有客人，又無其他人可頂替，原告仍執意外出，那就可以買時間。

資遣費部分，被告與合作之技師(除原告外)均有簽立承攬契約，原告之所以未簽立，是因為其曾休息過一段時間，歷經被告負責人更替，故原告當時回來上班後，被告未及時與其簽立承攬契約。

而原告跟前負責人也是約定承攬契約，故原告不會不知悉其權利義務，故既然為承攬契約，自無庸給付資遣費。

又被告於111年3月5日有請原告回來簽立承攬合約終止書，但遭原告拒之。

被告自始並未僱用原告，亦未給付過其薪資，原告前開主張僅為個人說詞，並無相關事證等語。

為此聲明：原告之訴駁回。

三、得心證之理由： ㈠按勞工，指受雇主僱用從事工作獲致工資者；

工資，指勞工因工作而獲得之報酬；

包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之；

勞動契約，指約定勞雇關係而具有從屬性之契約；

勞基法第2條第1、3、6款分別定有明文。

一般學理上咸認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：1.人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。

2.親自履行，不得使用代理人。

3.經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。

4.納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。

勞動契約之特徵，即在此從屬性。

又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立（參照最高法院81年度台上字第347號裁判意旨）。

又稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。

而稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條及第490條第1項分別定有明文。

參酌勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。

可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。

而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同（參照最高法院94年度台上字第573號裁判意旨）。

是勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。

而承攬，係謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。

前者，當事人之意思以勞務之給付為目的；

其受僱人於一定期間內，應依照雇主之指示，從事一定種類之工作，即受僱人有一定雇主；

且受雇人對其雇主提供勞務，有繼續性及從屬性之關係。

後者，當事人以勞務所完成之結果為目的；

其承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，既無特定之雇主，與定作人間尤無從屬關係，故二者並不相同（參照最高法院89年度台上字第1620號裁判意旨）。

據此而言，凡是具有指揮命令及從屬關係者，縱兼有承攬、委任等性質，自應屬勞動契約（參照最高法院89年度台上字第1301號判決意旨）。

㈡查，原告主張其自109年2月1日起自111年3月1日止於泰皇美容瘦身坊擔任芳療按摩師乙節，為被告不爭執，是此部分事實堪以認定。

次觀諸原告提出被告大墩店之半月總表（見本院卷第21至27頁），其報表欄位包括加時、指定、人頭、全勤670、指定300等欄位，並於若干人名後標註薪轉，可見被告給付員工（含原告）之報酬，係按人頭半月計酬(價碼分別為699元、900元、1100元、1300元、1500元、1700元)並加計指定300元及加時費，當月全勤者並加給670元，此與承攬人完成一定工作後，定作人不論承攬人是否為全勤均給付報酬等情節不同，是被告辯稱兩造係成立承攬契約，已有可議。

再者，佐以卷附兩造不爭執之往來訊息（見本院卷第35至41頁），提及要求原告應配合公司規則，倘有意見，以後則固定12點下班，不再排班、原告須請事假、工作日外出須向被告買時段等語明確，足認被告對於其員工（含原告）有其工作上之指揮監督至明，應屬具有人格從屬性。

至被告辯稱：兩造係成立承攬契約關係，其僅係提供場地，代收原告服務之按摩客戶交付之酬勞，並按比例拆帳再交付予原告云云，固提出其與其他人之承攬關係合約書、及原告未簽名之承攬合約終止書（見本院卷第173至191頁）為證。

惟按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視勞務債務人得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險以為斷，不得僅以契約所載之名稱定之（參照最高法院106 年度台上字第301號判決意旨）。

本件姑不論被告並未具體說明是依照如何之成數計算租用場地之費用及分拆消費者給予之按摩費用。

且縱然兩造曾簽立承攬契約書，參酌上述判決意旨，其間之法律關係認定，仍應繫於其給付薪資方式、內容及被告對原告有無實質指揮監督關係而定。

遑論被告與其他技師縱有簽立承攬契約，亦無法推論出兩造間之法律關係亦為承攬關係，是被告答辯其與原告間為承攬契約，應不足採。

㈢被告於111年3月1日終止勞動契約不合法：按勞基法第11條、第12條分別定有雇主之法定解僱事由，為使勞工適當地知悉其所可能面臨法律關係之變動，雇主本諸誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，同理雇主亦不得就原先所列解僱通知書上之事由，於訴訟上為變更再加主張（最高法院96年度台上字第1921號判決意旨參照）。

次按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者，勞工得不經預告終止勞動契約。

勞基法第14條第1項第5款定有明文。

所謂「雇主對於按件計酬之勞工不供給充分之工作」，勞基法並未加以定義，惟若勞雇雙方並無特別約定，參諸同法第21條第1項但書之規定，應係指雇主所提供之工作量不足使勞工領得法定基本工資而言。

上開規定之設，乃因按件計酬之勞工，依完成工作量所獲致工資之多寡，足以影響其生活可否維持，故有保護其權益之必要。

原告主張係遭被告單方面解雇，並提出LINE通訊軟體對話紀錄（見本院卷第29頁）為證，其上載有被告於3月2日凌晨2點37分許傳予原告之LINE對話紀錄告知原告明天不用再來了，把東西收一收等語，顯見被告有立即終止勞動契約之意思表示，惟被告於其上未載明其終止勞動契約之依據，依照上述判決意旨，難認被告終止勞動契約為合法，故兩造間勞動契約於斯時仍有效存在，先予敘明。

又原告係受僱被告擔任芳療按摩師，須按被告排定班表為客人提供按摩服務，則被告自111年3月1日起即未將原告排入班表，而原告之薪資為按件計酬，其工資所得須由被告排班並按時到場提供勞務始能獲取，堪認被告有未依兩造間勞動契約提供原告充分工作之情形甚明，是原告於112年2月23日依勞基法第14條第1項第5款規定終止兩造間勞動契約自屬有據，兩造間勞動契約於是日已生終止之效力。

㈣資遣費部分：1.勞工依勞基法第14條第1項之規定，終止勞動契約者，雇主應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。

二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。

未滿一個月者以一個月計，為勞基法第14條第4項、第17條第1項所明定。

又勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；

最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞退條例第12條第1項亦有明定。

原告依據勞基法第14條第1項第5款之規定終止勞動契約，為有理由，已如前述，則原告請求被告給付資遣費，為有理由。

2.平均工資係指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。

工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。

工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計，勞基法第2條第4款載有明文。

又雇主應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資各項目計算方式明細、工資總額等事項記入，工資清冊應保存5年；

雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存5年；

勞工請求之事件，雇主就其依法令應備置之文書，有提出之義務，勞基法第23條第2項、第30條第5項、勞動事件法第35條亦有明文，而依勞基法第30條73年7月30日之立法理由，即揭示因簽到簿或出勤卡為勞工出勤之重要紀錄，故定保管年限之規範，同法第23條73年7月30日之立法理由，並揭示之所以規定雇主需置備工資清冊，並定其保存期限，係在作為主管機關處理勞雇爭議或計算平均工資之依據，顯見，工資清冊及出勤紀錄為主管機關用以處理勞資爭議之重要資料，且參酌上開勞動事件法第35條之規定，堪認工資清冊及出勤紀錄亦為法院辦理勞工請求事件之重要資料，則雇主如無法於勞動事件之審理中提出工資清冊、出勤紀錄，以作為工資發放情形之佐證資料，除非事後可提出非常有力之證明，當不得否認勞工就其歷年工資領取情形之主張。

本件被告未備置工資清冊，依上所述，自不得否認原告主張其離職前6個月之平均薪資均為43,521元之事實。

本件原告原得請求自109年2月1日起至112年2月23日之資遣費66,672元（計算式：43,521元×1+383/720＝66,672元），惟原告僅請求52,084元，未逾上述得請求之金額，其請求自屬有據，應予准許。

㈤原告請求被告給付加班費有無理由？得請求加班費金額為何？ ⒈按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞動基準法第21條第1項定有明文。

而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求加班工資。

故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件（臺灣高等法院暨所屬法院99年度法律座談會民事類提案第15號研討結果參照）。

⒉經查，兩造約定報酬係採按件計酬制，而原告實做客戶件數(人頭)則與其排班時間高度正相關，原告排班日數越多、待命時間越長，其可得服務客戶人數即越多，所能領得報酬亦隨之提高，堪認兩造約定之勞務報酬實已包含延長工時之工資；

再舉例而言，原告每月工作日數以30日扣除休假6日後為24日，每日加班時數如以原告所稱4小時計算，每月加班總時數為96小時，依照109年1月1日起實施之每小時基本工資158元計算，109年之每月加班費應為22,752元【（1584/32+1585/32）24=22,752元】、110年1月1日起實施之每小時基本工資160元計算，110年之每月加班費應為23,038元【（1604/32+1605/32）24=23,038元】、111年1月1日起實施，每小時基本工資168元計算，111年之每月加班費應為24,190元【（1684/32+1685/32）24=24,190元】，並分別加計109年、110年、111年之各月基本工資23,800元、24,000元及25,250元，總共各別為46,552元、47,038元、49,440元，而觀諸原告所提110年9、10、11、12月及111年1、2月受法律推定之實領薪資金額（見本院卷第271至293頁），總額或高於或與上述金額相當，足見被告給付原告之各月工資，已包括加班費在內，此由原告於任職期間均未就被告未另外給付加班費異議或請求被告給付延長工資等情益明。

否則，如任原告於兩造約定按件以高抽成比例計算報酬之情形下，猶得另外請求延長工時之加班費，顯非兩造訂約時之本意，亦不符勞僱雙方之利益衡平，且有違誠信。

從而，原告請求被告給付加班費373,248元，洵無足取。

㈥按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。

民法第229條第1項定有明文。

又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

但約定利息較高者，仍從其約定利率。

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。

民法第233條第1項、第203條亦有明文。

本件原告對被告資遣費之請求，屬給付有確定期限之債權，被告依法應於終止勞動契約後30日內即112年3月23日之前發給，屆期未給付，應負遲延責任。

從而，原告就上開被告應給付52,084元部分併請求自112年6月21日起按法定利率計算之遲延利息，應予准許。

四、綜上所述，本件原告依兩造之勞動契約、勞退條例第12條規定，請求被告給付原告52,084元，及自112年6月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；

至其餘請求，為無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌後，認與判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。

六、本件係勞動事件，且係就勞工即原告為一部勝訴、一部敗訴判決，爰依勞動事件法第44條第1項規定，就原告勝訴部分依職權宣告假執行；

並依同條第2項規定，同時酌定相當之金額宣告雇主即被告得供擔保而免為假執行。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 112 年 11 月 28 日
勞動法庭 法 官 莊毓宸
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 11 月 28 日
書記官 劉晴芬