臺灣臺中地方法院民事-TCDV,93,建簡上,7,20060929,2

臺灣臺中地方法院民事判決 93年度建簡上字第7號
上 訴 人 霖園建設股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 張慶宗律師
何孟育律師
被 上訴人 致邦空調工程有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 乙○○
陳鎮律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國93年5月6日本院臺中簡易庭92年度中建簡字第34號第一審判決提起上訴，本院於民國95年9月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

壹、被上訴人起訴主張：

一、緣上訴人自民國（下同）88年10月間起，陸續委請被上訴人施作紅寶石大樓（含A至D等4座樓層）之冷氣空調工程，兩造除只在紅寶石大樓1樓接待中心及9A樓房工程部分有訂立書面契約外，其餘如：1樓守衛室及地下1樓電腦機房、4A、4C、8A、9CD、13樓健身房及會議室之工程，則未訂有書面契約，只由兩造口頭約定工程事宜，總工程款含稅後原為新臺幣（下同）2,825,000元，但因4 A工程款原為27萬元，只施工59,000元即告終止，故折價後，總工程款為2,614,000元。

二、詎完工後，上訴人僅給付2,1 80,224元，嗣被上訴人於92年3月間向上訴人提出驗收申請，並已依約修復上訴人認為瑕疵之部分，上訴人卻仍拒不驗收，現已逾1年保固期間，迄今尚積欠工程款433,776元未給付，為此，依承攬契約之法律關係請求被告給付前開金額及其法定利息。

三、對上訴人抗辯之陳述：

（一）上訴人雖辯稱已給付工程款2,916,224元，惟扣除其委請被上訴人購買冷氣主機之貨款736,000元後，上訴人就本件工程款，僅給付2,180,224元。

（二）因被上訴人整理廠商向被上訴人請款之單據甚多，整算不易，其後又陸續查出與施作上訴人工程相關之請款單據，故請求之金額均為增加，況先不論主張之金額為何多變，仍應以本件起訴時之請求金額為準，且若提呈之請款單據係屬真實，廠商確有施作系爭工程而得向被上訴人請款，則均在被上訴人得轉向上訴人請求給付工程款之列。

（三）本件工程係連工帶料，而原料係向下游材料供應商訂購相關需用，用以施作系爭工程，自可用下游廠商之請款單，向身為定作人之上訴人請求支付材料及施作之費用。

（四）所謂「發票與工地合開」，係指所開立之發票，除了施作材料之價格外，仍須加工及裝設材料於系爭工程之施工開銷，故發票上會載明上開字樣。

（五）系爭工程施工是否包括4A部分：大樓人員進出管制表不足作為有無施作之證據，因當時被上訴人指派人員已出入多次，故值班警衛不要求登記之故，所以簿上未有其記載，但被上訴人確有將機臺裝設於4A工程中，此由銓恩科技工業股份有限公司（以下簡稱為銓恩公司）89年8月18日電子計算機統一發票、絜生企業有限公司（以下簡稱為絜生公司）89年9月1日統一發票、證人姚東銘之證詞，可知被上訴人確曾指示銓恩公司送冷氣空調設備至4A工地。

且絜生公司89年9月1日統一發票所載品名為「空調控制儀器」，顯見被上訴人確曾施作4A之冷氣空調，且工程款為59,000元。

（六）系爭工程之總工程款數額與上訴人尚積欠之工程款數額部分：１、系爭工程有書面契約部分為1樓接待中心、9A樓房，無書面契約部分為1樓守衛室、地下1樓電腦機房、4A、4C、8A、9CD、13樓健身房及會議室。

系爭工程總工程款為2,614,000 元，有被上訴人於原審提出之電子計算機統一發票、統一發票、請款單、營業送貨單、出貨單、簽收單為證。

總工程款原為2,825,000元，其中4A為27萬元，因4A施工59,000元即終止，故總工程款為2,614,000元，業如前述。

而被上訴人已領之工程款則為付2,180,224元，有被上訴人於原審提出總計金額相符之以上訴人為發票人之支票17紙為證尚未給付之工程款數額為433,776元。

２、被上訴人雖於支付命令聲請狀主張本件係請求貨款與工程款，並提出應收金額為3,350,000元之應收帳款明細為證，然於92年11月28日所提民事準備書狀，即敘明支付命令所載應收帳款為3,350,000元，係包括上訴人委請被上訴人購買冷氣主機部分，因上訴人已另開票給付，故應予扣除，此並為上訴人所不爭，足見被上訴人請求給付之系爭工程款433,776元，應不包括貨款。

上訴人主張被上訴人所領取其所開立之支票均係工程款之用，自應由上訴人負舉證之責任。

３、上訴人於民事爭點整理（二）狀所提之本票（證一），係因被上訴人所承作他件工程，而由上訴人所開立，上訴人意圖蒙混而作為本件訴訟之證據。

（七）系爭工程瑕疵部分：１、系爭工程業經上訴人驗收，且無瑕疵。

除證人盧玉郎證詞外，上訴人並未舉證以實其說。

況證人盧玉郎為上訴人之員工，其證詞偏頗，不足採信。

系爭工程縱有瑕疵，亦已於88年11月24日至90年7月31日間修復完畢。

依被上訴人最後1份維護保養紀錄表所載日期，兩造於90年7月31日以前，即已啟動保固期間，顯見系爭工程業已驗收完成。

況被上訴人早已傳真向上訴人辦理追加減工程（1樓大廳總工程款原為145萬元，追減冷氣主機21萬元）。

至上訴人於民事爭點整理二狀所提證三之報價單影本及證四之確認單影本，係上訴人於系爭工程完工後之92年、93年，自行變更工程並請他人安裝冷氣之單據，與本件無關。

２、各瑕疵部分：⑴1樓接待中心：1樓大廳總工程款原為145萬元，追減冷氣主機21萬元。

蓋1樓接待中心之主機原約定之噸數為60噸，但因60噸主機過大裝不下，經兩造協調，上訴人同意改裝30噸主機使用，當時協議價格減少21萬元（原審誤載為22萬元），故該部分工程款為1,240,000元（原審誤載為1,230,000 元）。

而上訴人已給付1,053,000元，尚有187,000元未給付。

⑵1樓守衛室及地下1樓電腦機房：①被上訴人公司經理李江哲與上訴人公司盧玉郎副理協議工程款為225,000元，上訴人已給付213,750元，尚有11,250元未給付。

被上訴人另代上訴人購買冷氣主機1台價款為8萬元。

②地下1樓電腦機房無自然排水口，故採強制排水，惟係經上訴人同意而施作。

⑶13樓健身房、會議室：13樓會議室工程款為17萬元，已按合約完工。

13樓健身房、會議室，均依設計師設計圖施作，並經上訴人確認。

上訴人已給付153,000元，尚有17,000元未給付。

⑷9AB：工程款原為25萬元，嗣因上訴人要求於傭人房追加1台室內機並施作相關工程，追加工程款為2萬元，故工程款共27萬元，上訴人已給付237,500元，尚有32,500元未給付。

9A工程部分，被上訴人曾代上訴人購買主機2台共16萬元。

原施工圖已不見，合約亦看不出是否包括傭人房工程。

但9AB工程均依設計圖施作，並經上訴人確認。

⑸8AB：8Ａ工程原約定工程款為27萬元，代購主機2台共16萬元。

8AB均依設計圖施作，並經上訴人確認。

上訴人已給付252,412元，尚有17,588元未給付。

⑹9CD：原約定總工程款為26萬元，代購主機2台共16萬元。

均依設計圖施作，並經上訴人確認。

上訴人已給付243,063元，尚有16,937元未給付。

⑺4Ｃ：原約定工程款為13萬元，不含主機，主機是由被上訴人代購1台8萬元。

均依設計圖施作，並經上訴人確認。

上訴人已給付123,500元，尚有6,500元未給付。

⑻4Ａ：原約定工程款為27萬元，但僅施工一半，故已完成工程款僅135,000元（原審誤載為59,000元），然上訴人迄未給付。

四、依前開計算，上訴人應給付被上訴人之金額為2,700,000元，已給付2,276,225元，尚有423,775元未給付。

五、上訴人除已給付被上訴人前開系爭工程款2,276,225元外，另因委請被上訴人代購8台冷氣主機（每台80,000元）而給付被上訴人640,000元（原審誤載為736,000元），合計給付被上訴人2,916,224元等語。

貳、上訴人則以：

一、兩造訂有契約之範圍為：

（一）紅寶石大樓1樓接待中心（含60RT主機），含稅總價為145萬元。

此部分主機並無追減之問題，因被上訴人施作安裝之主機與約定（東元氣冷式冰水主機60RT、4壓縮機，主機防震即彈簧避震器）不符，被上訴人實際施作主機噸數是30RT（噸），且未施作主機防震處理。

有94年2月17日爭點整理二狀所附相片、證人盧玉郎於原審93年2月17日之證詞可證。

（二）9AB：含稅總價為25萬元，主機為上訴人自行購買，否認被上訴人曾代購主機2台。

傭人房工程係原合約約定範圍內，並無追加問題。

視聽室送風機位置不對，且送風機之回風口另設置於隔壁另一房即儲藏室內，致使回風效果不好，冷風能力嚴重不足（按回風口附有感溫器，須和送風機置同一房間或同一空問內）。

且簽約約定有主機防震－彈簧避震器，被上訴人卻未依約施作主機防震處理，此有證人盧玉郎於原審93年2月17日之證詞可證。

二、未訂有契約之範圍為：

（一）1樓守衛室及地下1樓電腦機房（含5RT主機）：含稅總價為15萬元，並未請被上訴人代購主機。

地下1樓電腦機房送風機之排水，因被上訴人採強制排水（通常係採自然排水法），造成馬達故障、集水盤管路阻塞，導致電腦機房滴水及耗電，有證人證人盧玉郎於原審93年2月17日之證詞、證人丁○○於93年11月4日之證詞可憑。

（二）4C（含5RT主機）：含稅總價為19萬元，並未請被上訴人代購主機。

主臥室送風機之回風口設置於更衣室內，導致主臥室出風口無法回風，無冷房能力（即看似有冷氣相關設備卻無法供給冷氣），且未施作主機防震處理，此有證人盧玉郎於原審93年2月17日之證詞可證。

（三）8AB（含5RT主機共2部）：含稅總價為41萬元，並未請被上訴人代購主機。

瑕疵為視聽室送風機位置不對，且送風機之回風口另設置於隔壁另一房即儲藏室內，致使回風效果不好，冷風能力嚴重不足（按：回風口附有感溫器，須和送風機置同一房間或同一空間內，亦未施作主機防震處理）。

嗣該住戶要求加裝窗型冷氣，致上訴人須另覓其他廠商施工加裝窗型冷氣，此有證人盧玉郎於原審93年2月17日之證詞、證人王瑩琳於原審93年3月30日之證詞，與94年2月17日爭點整理二狀之證3報價單、證4之確認單可證。

（四）9CD（含5RT主機共2部）：含稅總價為36萬元，並未請被上訴人代購主機。

瑕疵為餐廳送風機未設置回風口，導致回風不良及冷房能力不好（正確之施工應是回風口附有感溫器，須和送風機置同一房間或同一空間內），此有證人盧玉郎於原審93年2月17日之證詞與前開證3報價單可證。

（五）13樓健身房及會議室（不含主機）：含稅總價為106,224元，但施工並未完工。

13樓會議室之送風機未配排水管至排水孔，且13樓會議室、健身房之冷房能力嚴重不足無法供給冷氣，有證人盧玉郎於原審93年2月17日之證詞可證。

（六）被上訴人所提之統一發票不足證明兩造間有代購主機之事實，且若係代購，其金額應為原廠商出貨之價格，豈會另約定價錢，足證被上訴人主張代購主機之不實。

至被上訴人雖提出94年4月1日辯論意旨狀所附之證4，欲證明系爭代購主機之款項，然：１、其中支票備註說明之字體均為被上訴人所自行書寫，上訴人亦未曾看過其他私文書。

２、主機均含於系爭工程總價內，被上訴人並已領清。

因主機係含於總價內，故被上訴人均開立該公司之統一發票向上訴人請款；

若主機係不含於總價內，則出售主機之日立公司當開立發票與上訴人，方屬合理。

三、4A工程並非兩造約定之工程範圍，且被上訴人亦未施作。上訴人未將4A之空調工程發包被上訴人，而係該住戶於92年間自行僱用訴外人力全冷氣空調廠商施作空調工程，故在系爭大樓之人員進出管制表上僅有訴外人力全冷氣空調廠商施作之紀錄，而無被上訴人進出之紀錄。

四、被上訴人雖主張其對系爭工程尚有10%之保留款未領，然核其歷次所提出單據，所載尾款金額每次皆不相符，在首次標有日期90年12月7日之請款單上尾款載為206,187元，其後尚有349,981元及433,776元不等之金額，故不論上開何組金額與被上訴人所主張之總工程款不相符，苟被上訴人確尚有10%之尾款未領取，應無數次前後不一之金額及無法與其主張總工程款10%之工程尾款數據出現，足見被上訴人所施作之空調工程確皆已請款並領訖。

五、兩造對於未定契約部分之工程款比照定契約工程之內容訂其工程款，並無爭執，將系爭工程範圍之坪數與是否含有主機作比較，可查每坪之工程價額約為1,600元，但：

（一）被上訴人所提出之工程款單據，有諸多疑義：１、被上訴人所製作之請款明細上載「發票與工地合開」，可查被上訴人當時不只在系爭工地施工，則被上訴人所提出第三人之請款單據，如何證明皆是系爭工地施工所需？２、再核兩造工程契約書第1條及營造工程施工要求估價單第1項契約範圍約定：「本工程含材料及安裝」，顯見兩造間之工程是連工帶料之承攬，則被上訴人向第三人訂購材料款為何，應是在被上訴人承攬工程前，即加以評估衡量，而與上訴人約定工程總價，但被上訴人所提出之多紙單據，係他人向其請款之材料款，此當與上訴人無涉，不可以此作為請款之計算基礎。

3、兩造之工程範圍不包括6A，但被上訴人所提有「6FA戶」之估價單，並蓋有上訴人公司法定代理人印文，然上訴人並未發包此工程予被上訴人，足見被上訴人已涉偽造之嫌，則被上訴人所提其他單據，是否屬實，當值存疑。

（二）被上訴人於94年4月1日所提出之證三等文件部分：１、該證物第1至27頁（如上訴人94年4月29日民事爭點整理四狀所編附件1）或為被上訴人所製作之私文書，或係訴外人所開立，然僅少數註明施作樓層與送至系爭工地，且亦均係被上訴人自行書寫，實無以證明系爭工程款之明細。

２、該證物第28至31頁（如前開狀所編附件2），無法得見系爭工程之全部明細，但卻可反證被上訴人1樓施工現場安裝之主機與約定不符。

況被上訴人於其上加註字體後再影印為系爭證物，無確認其真實性。

３、該證物第32頁（如前開狀所編附件3）記載前後矛盾，如被上訴人稱該場地無法放置60噸之主機，但卻記載場地變更使用2台30噸，最後卻祇裝設1台等。

４、該證物第33頁（如前開狀所編附件4）中，主機型式係由被上訴人所填寫，且保固無須收費，為何又有金額之記載？５、該證物第37至39頁（如前開狀所編附件5）中註明9A工程，亦係被上訴人所書寫，上訴人從未見過。

６、該證物第40至47頁（如前開狀所編附件6），係私文書無證明力，況由第47頁記載可知被上訴人當時施作之工程非僅系爭工程，被上訴人所提之進貨單據是否確係系爭工程所用，更值存疑。

７、該證物第48至51頁（如前開狀所編附件7），兩造之工程範圍不包括6A，但被上訴人所提有「6FA戶」之估價單，並蓋有上訴人公司法定代理人印文，業如前述，應係偽造。

８、該證物第52頁（如前開狀所編附件8），上訴人從未發包紅寶石大樓之8CD之空調工程，被上訴人竟提出8CD之估價單，顯亦係被上訴人拼湊並加字體。

９、該證物第53至54頁（如前開狀所編附件9），系爭工程圖應係被上訴人所繪製，但疏漏甚多，例如附件圖說並無繪製出風口、回風口等，故其施工必與圖說不符，且亦有其自行加註之字體。

縱係設計師所繪製，但被上訴人未依圖施工，亦屬違約。

10、該證物第55至56頁（如前開狀所編附件10），除支票與支票抬頭為上訴人所開立外，其餘「霖園9A」之字體均為被上訴人所書寫。

11、該證物第57至58頁（如前開狀所編附件11），除支票與支票抬頭為上訴人所開立外，其餘「11/30」、「支票支付之內容9 A：：：13F」均為被上訴人所自行書寫，否認其真正。

12、該證物第59至70頁（如前開狀所編附件12），係上訴人從未見過之私文書，無法證明與本件之關聯。

13、該證物第71頁（如前開狀所編附件13）中之「11/30」、「支票支付之內容9A：：：13F」、「合計218313」均為被上訴人所自行書寫，係其移花接木不當請款。

14、該證物第72頁（如前開狀所編附件14）中，除支票與支票抬頭為上訴人所開立外，其餘「3/30」為被上訴人所自行書寫。

15、該證物第73至81頁、第96至115頁、第120至125頁（如前開狀所編附件15），其上雖註明「1F守衛室」或「13F」或「4A」，但係上訴人從未見過之私文書，亦無法證明與本件之關聯。

16、該證物第82頁（如前開狀所編附件16），除支票與支票抬頭為上訴人所開立外，其餘「支票支付之內容1F：：：合計487999」均為被上訴人所自行書寫。

17、該證物第83頁（如前開狀所編附件17）中之「11/30」、「支票支付之內容9A：：：1 3F」、「合計218313」均為被上訴人所自行書寫，係其移花接木不當請款。

18、該證物第84至94頁（如前開狀所編附件18），其上雖註明「4C」，但係上訴人從未見過之私文書，亦無法證明與本件之關聯。

19、該證物第95頁（如前開狀所編附件19）中之「11/30」、「支票支付之內容9A：：：13F」、「合計218313」均為被上訴人所自行書寫，係其移花接木不當請款。

20、該證物第116至118頁（如前開狀所編附件20），係被上訴人自行製作，乃上訴人從未見過之私文書，其中所記載之傳真機號碼，亦非上訴人之傳真機號碼。

21、該證物第119頁（如前開狀所編附件21），除支票與支票抬頭為上訴人所開立外，其餘「10/26」為被上訴人所自行書寫。

六、系爭工程有前開缺失未改善，故未驗收。（一）被上訴人雖於92年3月間要求驗收系爭工程，然上訴人之工地人員多次進行檢查初驗，發現系爭工程多處存有瑕疵，被上訴人初始依約進入維修，但在多次仍未能修復之情況下，被上訴人竟要求領取最後1筆款項始願維修，上訴人迫於無奈乃給付最後1筆款項9CD尾款117,000元（2張支票，面額各為58,500元），詎被上訴人領取該筆款項後，僅再進場維修1次後即置之不理，致多項瑕疵仍未修復，故系爭工程初步之維修皆未能完成，且被上訴人亦未依合約第3條第11款之約定提出竣工圖、出廠證明、進口證明、保固書等驗收應交付之文件，豈有完成驗收之理，則依民法第490條第1項、第493條第1項、第2項、第264條之規定，上訴人亦得拒絕系爭給付。

嗣多項工程皆是上訴人再另行雇工進行部分維修：如8AB空調維修；

及上訴人近期須交屋之9CD，因被上訴人原先施工之未設出風口等瑕疵未能改善，上訴人在多次催促被上訴人改善修復不得回應下，只能另覓廠商進行維修，費用即高達20餘萬元。

（二）依工程爭契約書第3條第12款約定，保固期間為1年，系爭工程既未經驗收，豈有業已過保固期限之問題。

（三）又被上訴人所施作之工程未經驗收，本應尚留10%之保留款於上訴人處，惟被上訴人開立發票向上訴人請領工程款期間，適上訴人職員交接之際，致被上訴人將該工程保留款領訖。

（四）系爭維修紀錄表上原無「保固」之字句，應係被上訴人事後臨訟所填寫。

且依前開維修紀錄表中記載「排氣管路漏水、補漏樹脂2800、工資1000」、「總金額3800」，與該表中記載「保固期間內無需收費」之字句，亦屬矛盾。

況被上訴人曾交付本票1張與上訴人作為施工保證，若已驗收完成，被上訴人豈會未領回前開本票。

七、系爭工程有前開瑕疵，且被上訴人迭經通知修復而置之不理或未修復，上訴人遂委請他人改善，經估價評估後，因管線須重新施工，其費用難以估計，況上訴人已因部分瑕疵之改善而支出前開費用20餘萬元（如證3、4），茲以此主張與系爭工程款抵銷。

況被上訴人之給付既有瑕疵，應負不完全給付與瑕疵單保責任，上訴人就其所請求價金尾款，自得依民法第264條之規定，主張同時履行抗辯權而拒絕給付，故被上訴人請求為無理由等語，資為抗辯。

參、本件原審對於被上訴人之請求，判決被上訴人全部勝訴，並依職權宣告假執行。

上訴人全部聲明不服，求為廢棄原判決，並駁回被上訴人在第一審之訴；

被上訴人則求為判決駁回上訴。

肆、得心證之理由

一、查上訴人自88年10月間起，陸續委請被上訴人施作紅寶石大樓之冷氣空調工程，兩造訂有書面契約之範圍為紅寶石大樓1樓接待中心、9AB，未訂有書面契約之範圍為：1樓守衛室及地下1樓電腦機房（含5RT主機）、4C（含5RT主機）、8AB（含5RT主機共2部）、9CD（含5RT主機共2部）、13樓健身房及會議室（不含主機）；

與兩造約定系爭工程之材料是被上訴人提供，並由被上訴人負責管線安裝，直到冷氣可正常使用，另約定被上訴人應提供竣工圖、進口證明、保固書、設備說明書及維修使用之程序操作說明書給上訴人等事實，為兩造所不爭（見本院94年1月20日準備程序筆錄），並有工程契約書、營造工程施工要求估價單在卷可證，自堪信為真實。

二、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；

約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部，民法第490條定有明文。

次按同法第505條第1項規定：報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；

同條第2項規定：工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬；

足見除當事人間另有特約外，定作人僅對於承攬人完成之工作，負有給付報酬之義務。

第按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年度台上字第377號判例要旨參照）。

查系爭冷氣空調工程，除就紅寶石大樓1樓接待中心、9AB兩造訂有書面契約外，其餘則未訂有書面契約，業如前述。

次查前開兩造訂有書面契約之工程均約定完工驗收請款90%，保留款10%，保留款於保固期滿後請領，若於保固期滿前領取，被上訴人應開具同額本票與上訴人，此有前開工程契約書、營造工程施工要求估價單可證，亦堪信為真實。

則除前開兩造訂有書面契約之工程，應依前開約定給付工程款外，其餘兩造未訂有書面契約之工程，既別無證據足資證明其給付工程款之時期，自應依前開民法第505條之規定定之。

故：

（一）首應審究者，厥為系爭工程範圍為何？系爭4A工程是否為系爭工程施工範圍？被上訴人是否已施工完畢？被上訴人是否曾代購1樓守衛室及地下1樓電腦機房冷氣主機1台、9AB主機2台、8AB主機2台、9CD主機2台、4C主機1台共8台，而非系爭工程約定之範圍，應由上訴人另行給付代購款？查：１、證人盧玉郎於原審證稱4A係客戶自己裝修，被上訴人是否有部分施工，尚待查證等語明確（見原審卷第253頁）；

證人姚東銘證稱司機送貨至4A工地，但未從事安裝，其未親自送到工地等語（見原審卷第333、334頁）；

證人戊○○於本院結證稱系爭4A之冷氣空調工程，係4A之業主之設計師洪宗嵩請其施作，至現場施作時，看到一些冷氣空調管路及1台小型送風機等語明確（見本院93年11月4日準備程序筆錄）；

另參酌被上訴人於原審主張4A部分施工部分即中止，其已施工部分工程款為59,000元（見原審卷第151頁反面）；

更參酌被上訴人所提之銓恩科技工業股份有限公司89年8月18日電子計算機統一發票、絜生企業有限公司公司89年9月1日統一發票，足證系爭4A冷氣空調管路及1台小型送風機為被上訴人所施作，且係系爭工程約定之範圍，工程款為59,000元，其餘部分則非被上訴人所施作，且非系爭工程約定之範圍。

至上訴人固提出系爭大樓之人員進出管制表，欲證明4A之空調工程係該住戶於92年間自行僱用訴外人力全冷氣空調廠商施作空調工程，故在系爭大樓之人員進出管制表上僅有訴外人力全冷氣空調廠商施作之紀錄，而無被上訴人進出之紀錄云云；

及證人王瑩琳則證稱4A工程並無上訴人請被上訴人施作之證據云云（見原審卷第273頁）；

與被上訴人則改稱其已施作系爭4A之冷氣空調工程款為135,000元云云，均因核與前開事證不符，自均不可取。

２、當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定；

而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之。

而系爭工程未訂有書面契約之1樓守衛室及地下1樓電腦機房（含5RT主機）、4C（含5RT主機）、8AB（含5RT主機共2部）、9CD（含5RT主機共2部），為兩造所不爭，業如前述；

且前開自認，復未經被上訴人依前開規定撤銷，本院自不得為與前開自認事實為相反之認定。

故前開1樓守衛室及地下1樓電腦機房冷氣主機1台、4C主機1台、8AB主機2台、9CD主機2台，應屬兩造所約定工程之範圍，並非被上訴人所代購，上訴人亦無須另行給付代購款，應可認定。

而兩造訂有書面契約之9AB工程範圍，係包含主機安裝，且該工程係總包工程，被上訴人須提供完成該工程所須一切材料，營造工程施工要求估價單第1至3條中未載之項目亦包含於總包契約內，不得另外計價，有前開營造工程施工要求估價單（見原審卷第49頁至52頁，估價單僅記載9A，但其所附圖說則包括9AB）可證，而請款單中亦記載付款辦法（3）主機出貨至現場30%等語（見原審卷第193頁反面），則9AB工程範圍係包含主機，該主機不另計價，亦堪認定。

從而，系爭1樓守衛室及地下1樓電腦機房冷氣主機1台、9AB主機2台、8AB主機2台、9CD主機2台、4C主機1台共8台，均屬系爭工程約定之範圍，並非被上訴人所代購，被上訴人亦不得於系爭合約工程款外，另行請求上訴人給付系爭主機代購款。

（二）另應審究者，乃系爭工程之總工程款為何？上訴人已給付被上訴人之工程款數額為何？尚積欠之工程款數額為何？查：１、私文書，除他造於其真正無爭執者外，應由舉證人證明其真正，民事訴訟法第357條定有明文；

又當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實值的證據力可言（最高法院41年度度臺上字第971號判例參照）。

而當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之，民事訴訟法第279條第2項亦著有規定。

本件被上訴人主張上訴人已給付系爭工程款2,276,225元外，另給付代購8台冷氣主機（每台80,000元）之640,000元（原審誤載為736,000元），合計給付被上訴人共2,916,225元，而上訴人則抗辯已給付被上訴人2,916,224元，另參酌前述被上訴人所主張代購8台冷氣主機並非代購，而屬系爭工程約定範圍，則依前開規定，堪認上訴人已給付被上訴人系爭工程款共2,916,224元。

２、系爭工程各項工程款數額之認定理由：⑴系爭1樓接待中心總工程款原為145萬元，為兩造所不爭，並有前開營造工程施工要求估價單可憑，自堪信為真實。

至主機噸數原約定為60噸，施作時為30噸，而應扣減之工程款，則如後所述。

⑵被上訴人所主張系爭1樓守衛室及地下1樓電腦機房工程款為225,000元之事實，上訴人訴訟代理人於原審業已表示不爭執（見原審卷第239頁），而上訴人亦未依民事訴訟法之規定撤銷前開自認，自堪信為真實。

上訴人於本院僅抗辯含稅總價為15萬元，自不可取。

⑶被上訴人所主張系爭13樓健身房、會議室工程款為17萬元，並提出工程估價單、支票、證明書、統一發票、簽收單、請款單為證，上訴人則抗辯該工程款含稅總價應為106,224元云云。

然前開支票面額為112,000元，為上訴人所不爭（見原審卷第238、239頁），則此部分工程款應非僅106,224元，依前開事證，堪認系爭13樓健身房、會議室工程款應為17萬元無誤。

⑷系爭9AB工程款原為25萬元，為兩造所不爭，自堪信為真實。

至被上訴人雖提出工程估價單、請款單欲證明傭人房1台室內機工程，係追加工程，工程款為2萬元之事實，然既均為上訴人所否認，而被上訴人亦未舉證以實其說，自難認係追加工程。

⑸被上訴人雖主張系爭8AB工程，原約定工程款為27萬元，代購主機2台共16萬元，合計為43萬元；

然系爭8AB主機2台屬系爭工程約定之範圍，並非被上訴人所代購，業如前述。

則上訴人抗辯8AB含5RT主機2部總價為41萬元之事實，於該範圍內，經本院審酌後，自生自認之效力。

然超出前開41萬元之部分工程款，被上訴人所提統一發票、證明書等真正既均為上訴人所否認，且亦均不足證明其所主張之事實，故系爭8AB工程款為41萬元，應可認定。

⑹被上訴人雖主張系爭9CD原約定工程款為26萬元，代購主機2台共16萬元，合計為42萬元；

然系爭9CD主機2台，屬系爭工程約定之範圍，並非被上訴人所代購，業如前述。

則上訴人抗辯9CD含5RT主機2部總價為36萬元之事實，於該範圍內，經本院審酌後，自生自認之效力。

然超出前開36萬元部分之工程款，被上訴人所提統一發票、證明書之真正均為上訴人所否認，且亦均不足證明其所主張之事實，故系爭9CD工程款應為36萬元，亦可認定。

⑺被上訴人雖主張系爭4C原約定工程款為13萬元，代購主機1台8萬元，合計21萬元。

然系爭4C主機1台屬系爭工程約定之範圍，並非被上訴人所代購，業如前述。

則上訴人抗辯4C含5RT主機總價為19萬元之事實，於該範圍內，經本院審酌後，自生自認之效力。

然超出前開19萬元部分之工程款，被上訴人所提統一發票、證明書之真正均為上均訴人所否認，且亦均不足證明其所主張之事實，故系爭4C工程款應為19萬元，亦可認定。

⑻至被上訴人於本院雖聲請通知證人盧玉郎、李江哲到庭證明未訂書面契約部分工程之價格與代購主機等事實，然被上訴人是否代購主機部分業有前開事證可憑，且被上訴人於原審具狀主張除前開有書面契約之工程外，其餘未訂有書面契約部分係由被上訴人工地負責人乙○○出面與盧玉郎接洽（見原審卷第151頁反面），則證人李江哲自無從證明系爭契約訂定之價格與是否包含主機之情形；

而證人盧玉郎業於原審言詞辯論時證稱其無簽約權限，其與乙○○接觸僅係進場時間安排與工程品質查核等情（見原審卷第253頁），證人李江哲於原審則曾為被上訴人之訴訟代理人（見原審卷第37頁委託書），已為充分之陳述；

另參酌證人盧玉郎、李江哲分別為兩造之職員，已難期其證詞之真實，本院爰不再傳訊。

３、故系爭工程款總計應為3,114,000元《計算方式為：145萬元（系爭1樓接待中心工程款）+225,000元（系爭1樓守衛室及地下1樓電腦機房工程款）+17萬元（系爭13樓健身房、會議室工程款）+25萬元（系爭9AB工程款）+41萬元（系爭8AB工程款）+36萬元（系爭9CD工程款）+19萬元（系爭4C工程款）+59,000元（系爭4A工程款）=3,114,000元》。

然：⑴被上訴人主張系爭1樓大廳總工程款原為145萬元，因追減冷氣主機21萬元（原審誤載為22萬元），故該部分工程款為1,240,000元（原審誤載為1,230,000元），則上訴人應給付之前開工程款於扣減該21萬元後，應為2,904,000元（計算方式：3,114,000元﹣210,000元=2,904,000元）。

⑵而上訴人已給付被上訴人系爭工程款共2,916,224元，亦如前述；

則被上訴人已無可請求上訴人給付之工程款。

４、則兩造就其餘工程是否有瑕疵之主張、陳述並所提證據，經審酌後，認與本件之結論無礙，不再一一論述。

三、綜上所述，上訴人抗辯尚屬可信，被上訴人主張則不足採。從而，被上訴人本於承攬契約，請求上訴人給付工程款433,776元及其法定利息，為無理由，不應准許。

原審判命上訴人給付並為假執行之宣告，自有未洽。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。

伍、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 9 月 29 日
民事第三庭審判長法 官 張瑞蘭
法 官 黃渙文
法 官 陳卿和
上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 9 月 29 日
書記官 葉泰濃