臺灣臺中地方法院民事-TCDV,93,重訴,337,20060913,1

臺灣臺中地方法院民事判決 93年度重訴字第337號
原 告 全豐營造有限公司
樓
法定代理人 甲○○
樓
訴訟代理人 朱元宏 律師
複代理人 張志隆律師
被 告 台中市中山地政事務所
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 張豐守 律師
複代理人 吳莉鴦 律師
當事人間損害賠償事件，本院於95年8月30日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。

本件原告起訴之請求權基礎為民法第234條、第240條債權人受領遲延之規定，嗣於94年5月11日變更請求權基礎為民法第227條不完全給付之規定，惟原告前後請求之基礎事實同一，揆諸前開規定，並無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：㈠原告於民國（下同）89年2月24日與被告訂立工程合約書，由原告承攬施作台中市中山地政大樓新建工程，雙方約定工程總價為2億5980萬元，並限期於90年8月31日前完工。

原告依約遵期開工後，隨即依被告指派之建築師要求，在指定之期限內，於89年3月7日會同協力廠商向建築師簡報主動減震系統，在協力廠商依指示行設計後，原告於89年3月22日函覆被告及建築師上述簡報完成情事，並提報主動減震系統工計畫供建築師進行審核，在建築師審閱核准予核可主動減震系統報告書後，原告於89年3月24日將系爭主動減震系統發包與承包商即嘉利通科技有限公司（下稱嘉利通公司），並於89年3月27日支付第1期工程款725萬元。

然查，89年5月23日被告來函通知原告，關於主動減震系統設備，中山地政所興建工程避震設計等問題號公聽會決議存有疑義，是請原告暫緩辦理，經過2月餘，不見被告聞問，原告於89年7月26日函知被告，請被告明確告知是否施作，仍未獲明確回應，遲至91年1月24日被告始函告主動減震系統不予施作之決定。

㈡系爭契約第12條規定，本工程因事實之需要，甲方（即被告）得隨時有變更設計之權，乙方（即原告）不得異議。

參照上述條文，被告可能會因事實之需要，而變更設計之權。

亦即被告保有事後之變更設計權利，然被告是否行使契約所賦予其變更設計之權利，將左右原告施工之進行，被告遲遲未為明確說明，使系爭主動減震系統無法進場施工，致所訂購之器材無法使用，造成原告損失，有損契約公平履行原則，被告就是否施作主動減震系統負有明確告知施作與否之附隨義務。

在原告已依約訂購主動減震系統並將進場施作，然被告於89年5月23日來函所要求之「暫緩施作」，究係是否為被告行使變更設計之權，被告遲遲未為明確說明，被告所為之指示並不完全，被告顯有給付不完全之情形。

因為被告遲至91年1月24日始告知主動減震系統不予施作之決定，顯見被告故意不通知，被告顯有可歸責之事由。

若被告得及早通知，則原告得及早與訴外人嘉利通公司及早洽談後續處理事實或商議解除契約事宜，然因被告未能及時告知，嘉利通公司詢問原告何時施工時，原告均無法確答，原告又不敢貿解除契約，致最後遭訴外人嘉利通公司沒收定金，則原告之損害係因被告之不完全給付所造成。

㈢附隨義務之違反，雖然民法未設有一般規定，然肯定其與給付義務同屬契約上之義務，更能使契約具有完整之利益，是應擴大不完全「給付」之概念，使之包含附隨義務之違反；

本件依工程合約書中之約定，被告顯然負有附隨之協力義務，然被告卻未為協力義務之履行，顯與債之本旨相違，屬不完全給付之情。

故原告為履行契約訂購主動減震系統所支出之費用，即原告給付訴外人嘉利通公司遭沒收之定金，依民法第227條第1項及第231條第1項之規定，應由被告應負損害賠償責任。

並聲明：⑴被告應給付原告新台幣725萬元，及自起訴狀繕本送達日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。

⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告抗辯：㈠依兩造契約第12條第1項約定：「本工程因事實的需要，甲方有隨時書面通知乙方辦理變更設計之權，乙方不得異議」。

本件關於主動減震系統工程之施作，因台中市議會存有疑義，乃於89年5月20日舉辦公聽會，會後於89年5月23日函知原告「暫緩辦理，俟第十四屆第五次大會議決後，再議」，被告已明確告知原告暫不施作減震系統工程。

負責設計監造之丙○○建築師，於89年7月26日函覆被告「就建築物結構而言，主動減震系統設備不施作，並不影響其耐震安全性」，再於89年9月15日建議被告就主動減震系統設備減項施工，副本亦寄送原告。

因此被告因公聽會專家建議，而決定減項不施作主動減震系統工程，並依兩造契約第12條第1項規定，以書面通知原告不施作減震系統工程，此為被告之契約權利，並非契約之附隨義務。

被告無違反契約約定可言。

㈡對於主動減震系統是否施作，被告有決定權，被告無「一定要施作」減震系統之義務，因此被告縱於91年1月24日函告原告主動減震系統減項不施作，自無不完全給付可言。

依證人丙○○建築師於鈞院證稱：「因減震系統之結構，須由結構技師會同審查，原告所送資料是89年3月7日及89年3月22日，兩次送審施工計畫均還有缺失，但內容沒有問題，在施工計劃中提到還要送結構計算書，所以我在89年3月24日回給原告之說明函函文說明六，這份公文只給原告並未給被告，因為還沒有完成施工計畫。

原告若要正式施作，需要等到市政府建築工程課同意備查。」

「該案因為還沒有結構計算書，所以還沒有送給建築工程課。

因為報告書內容沒有問題，但資料不足，3月24日來作簡報時，已經有口頭告訴原告公司來作簡報的人，尚須結構計算書」，可證系爭減震系統之施作，原告尚欠缺結構計算書，不為建築師所接受，更未經被告審核通過，被告自無通知不予施作減震系統之必要，不構成不完全給付。

㈢實際上，原告就主動減震系統工程之送審，並未依合法程序進行，而是原告依丙○○建築師之指示，在未送審前，即與丙○○指定之嘉利通公司簽訂契約，原告並為此交付300萬元不正利益給丙○○，此經鈞院檢察署於調查丙○○涉嫌背信及違反政府採購法乙案中，查明在卷，並經原告之職員吳政和及許匾在偵查中供述在案，有起訴書在卷可稽。

換言之，主動減震系統之送審過程既未經合法程序進行，而是丙○○與原告間之私相授受行為，原告不但明知其事，仍與嘉利通公司簽訂契約，支付第一期款725萬元，還指示其職員違法致送金錢給丙○○，原告及丙○○所為，實與法未合，亦與契約約定有違。

因此縱認為原告因被告減項施作減震系統，致受有損失，然此乃因原告自己之不法行為所致，與被告無關。

被告不負不完全給付之損害賠償責任。

㈣本件如依原告主張，伊已支付725萬元給嘉利通公司，然原告支付725萬元給嘉利通公司乃是依伊與嘉利通公司間之契約為給付，此為原告應負之契約義務。

且原告與嘉利通公司間之契約是否有合法解除？嘉利通公司有無沒收原告已支付之725萬元？又原告支付嘉利通公司725萬元，乃是依其與嘉利通公司間之約定為之，何以能做為損害賠償之依據？原告因未施作減震系統，究受有何損害？並未見原告舉證以實其說。

其逕以支付之725萬元定金為損害賠償數額，顯屬無據。

並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。

⑵如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。

三、得心證之理由：㈠兩造於89年2月24日簽訂書面「台中市中山地政大樓新建工程」合約書，由原告承攬施作台中市中山地政大樓新建工程，雙方約定工程總價為2億5980萬元，並限期於90年8月31日前完工。

上開工程施工項目原本包括主動減震系統在內，惟台中市議會於89年5月20日舉辦「中山地政所興建工程避震問題公聽會」，因會議結論對於主動減震系統設備存有疑問，被告於89年5月23日號函告原告暫緩辦理主動減震系統之工程。

嗣原告於89年7月26函詢被告是否施作主動減震系統工程，被告於91年1月24日通知原告不予施作主動減震系統工程等事實為兩造所不爭，並有工程契約書、原告89年5月23日89中山地所四字第07129號函、被告89年7月26日89全發字第075號函影本等附卷可稽，堪信為真實。

㈡兩造所爭執者首為被告依約是否負有明確告知是否施作減震系統之附隨義務？⑴經查，依兩造所訂工程契約第12條第1項約定：「本工程因事實的需要，甲方（即被告）有隨時書面通知乙方（即原告）辦理變更設計之權，乙方不得異議，但該項變更設計內容，如非完成該工程所必要，且與原契約工程增減數量達百分之二十者，乙方得予拒絕。

變更設計後各項工程項目依下列結算方式辦理…」，可知被告就約定之工程項目，具有隨時以書面通知辦理變更設計之權利，並得於變更設計後依上開約定辦理結算。

故被告變更主動減震系統之施作計畫時，依上開約定，應於變更設計時以書面通知原告，即被告負有將主動減震系統變更設計乙事以書面告知原告之義務，但被告依約享有隨時變更設計之權利，則被告所負書面告知義務固須隨同於變更設計時為之，但並無期限之限制。

此項被告享有隨時變更設計權利之約定，同時為兼顧原告之損失，亦就變更設計之損失結算為約定，尚難謂有何不當。

⑵原告主張其於89年3月24日依約訂購主動減震系統，然被告於89年5月23日來函要求「暫緩施作」，究係是否為被告行使變更設計之權，被告遲遲未為明確說明，使主動減震系統無法進場施工，致所訂購主動減震系統無法使用，造成原告損失，原告違反明確告知之附隨義務云云。

惟如前述，系爭工程契約原訂之主動減震系統施作與否，係屬變更設計之範圍，依約被告於何時為主動減震系統變更施作之決定，為被告權利，並非義務，被告僅負有將主動減震系統變更設計時以書面告知原告之義務。

查兩造於89年2 月24日簽訂系爭工程契約，被告於89年5月23日即函告原告「有關新建中山地政大樓主動減震系統設備，依台中市議會89年5月20日召開之公聽會結果，存有疑義，請暫緩辦理，俟本次第14屆第5次大會議決後，再議」等語，即被告以書面告知原告暫不施作主動減震系統設備，須俟另次大會議決，顯已變更主動減震系統之施作，並無原告所稱被告未明確告知，使主動減震系統無法進場乙情，被告就主動減震系統施作計畫之變更已依約履行書面告知之義務，並無違反告知之義務，原告上開主張，即無可採。

㈢兩造次所爭執者為被告是否應負不完全給付責任？原告主張被告早已決定不施作主動減震系統，卻遲至91年1月24 日始致函原告，確定主動減震系統不施作，若被告得及早通知，則原告得及早與訴外人嘉利通公司及早洽談處理或商議解除契約，然因被告未能及時通知，致最後遭訴外人嘉利通公司沒收定金，則原告之損害係因被告之不完全給付所造成云云。

查被告依約負有以書面告知變更設計之義務，被告於市議會公聽會後即以公函告知原告主動減震系統施作計畫之變更，並無遲未通知之情事，已如前述，被告並無違反告知之附隨義務。

又系爭契約約定被告有權隨時變更設計，故被告變更主動減震系統施作之決定距離訂約之時，縱使經過相當時日，亦難認有違反系爭契約而有可歸責之事由。

況原告既未能明確說明被告應於何時為通知，始不影響其與訴外人嘉利通公司之契約責任，亦未能明確說明應於何時及早與訴外人嘉利通公司洽談，渠等契約糾紛之解決結果即有不同，則原告主張被告之通知時間，影響其與嘉利通公司間之契約解除或洽談結果，即難採信。

原告所稱如及早洽談處理或商議解除契約，即得免除訴外人嘉利通公司收定金之損失乙節，復未經原告舉證以實其說，洵無可採。

是以，被告通知原告變更施作之時間有無遲延，與原告受有定金遭訴外人嘉利通公司沒收之損害無關。

被告既無違反附隨之給付義務，原告之定金損失亦非被告所致，自無須負不完全給付之賠償責任。

㈣綜上所述，原告依民法227條不完全給付之規定，再依關給付遲延之規定，請求被告給付725萬元及自起訴狀繕本送達日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。

原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

㈤本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核於判決之結果均無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。

四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 95 年 9 月 13 日
民事第一庭法官 吳蕙玟正本係照原本作成
。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 9 月 13 日
書記官 黃鴻鑑