臺灣臺中地方法院民事-TCDV,94,重訴,71,20060929,1

臺灣臺中地方法院民事判決 94年度重訴字第71號
原 告 聖堡營造股份有限公司
法定代理人 辛○○
訴訟代理人 蕭顯榮 律師
被 告 戊○○
壬○○
有限責任台中市第二信用合作社
上 一 人
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 林松虎律師
複代理人 蕭智元律師
上 三 人
訴訟代理人 吳光陸律師
廖瑞鍠律師
上二人共同
複 代理人 曾琬鈴律師
被 告 乙○○
己○○
癸○○
庚○○
上列四人共同
訴訟代理人 何崇民律師
上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國95年9月14日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、本件原告起訴主張：原告係如附表所示劃平行線、禁止背書轉讓、記名受款人支票之受款人，並未委託背書被告乙○○取款，被告乙○○竟背書於附表所示支票，將系爭支票金額存入其帳戶，因而使原告之權利受損，自應負損害賠償責任；

而被告戊○○、壬○○均為被告保證責任第二信用合作社（以下稱二信）之受僱人，而原告於金融業設有38帳戶，被告二信受僱人即被告戊○○、壬○○就原告於金融業有無設立帳戶，不予查證，竟在附表支票背面記載：「依據中台央業字第1800號擔保存入受任取款人帳戶領款」並蓋章證明，使付款銀行信其擔保予以付款完畢，上開受僱人之行為與被告乙○○之行為均為原告之權利受損害之共同原因，自應依民法第185條規定負連帶賠償責任，而被告二信之上開受僱人戊○○、壬○○，因執行職務不法侵害原告之權利，自應由該被告二信與其上開受僱人即被告戊○○、壬○○連帶負損害賠償責任；

而被告癸○○取得被告己○○交付之附表所示支票3紙及原告公司印章後擅自蓋用原告公司印章於該支票3張背面，再交由被告庚○○，由被告乙○○違法委託取款背書將附表3張支票金額存入其帳戶，被告己○○、癸○○、庚○○之行為均為其所生原告損害之共同原因，應負共同侵權行為連帶賠償責任，爰依票據及侵權行為法律關係請求被告負賠償責任等語，並聲明：（一）被告乙○○、戊○○、壬○○應連帶給付原告2079萬元及自附表支票提示翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。

（二）被告二信應與被告戊○○、壬○○連帶給付原告2079萬元及自附表支票提示翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。

（三）被告己○○、癸○○、庚○○應連帶給付原告2079萬元及自附表支票提示翌日起至清償日止按年息5%五計算之利息。

（四）上開第一、二、三項聲明中之被告，如其任何一人，就該項聲明中應給付之金額，為一部或全部之清償時，在該清償之範圍內，其餘被告免其責任。

（五）願供擔保請准予宣告假執行。

二、被告戊○○、壬○○、二信則以：（一）系爭3紙支票是私立靜宜大學支付之工程款，而靜宜大學男生宿舍與生態人文館的工程雖以原告名義簽約，惟實際上，乃是被告癸○○借用原告名義承攬（即坊間所謂借牌承包工程），故縱認系爭3紙支票之受款人均記載原告名義，因癸○○乃是工程之實際承包施作者，工程款最終應取得之人，乃是癸○○，非原告，原告稱系爭三紙支票是由癸○○交由庚○○，再存入乙○○之帳戶。

癸○○既是最終應取得工程款之人，系爭支票既由癸○○交付他人，存入他人帳戶，對原告而言，並無損害。

（二）系爭三紙支票背面所蓋原告之印文是真正，原告謂遭人擅自盜蓋並非事實，原告亦未舉證證明有盜蓋之事實。

（三）本件原告縱受有損害，亦有民法第217條與有過失之適用：原告因過失而將其公司印章及法定代理人印章交付予被告李英美之行為，被告二信自得減輕或免除賠償責任。

（四）我國票據法既允許支票以委任取款為目的，而為背書，且並未附須「受款人在金融業無往來帳戶」條件之限制，若謂經註明「禁止背書轉讓」之劃平線支票如委託第三人代為領取款項，須限於受款人在金融業無往來帳戶者始得委託第三人代為取款，顯係增加我國票據法並無之規定，自無可取，亦非我國票據法立法之本旨。

（五）票據上權利之行使，以票據之占有為必要，若票據喪失，執票人既無由行使票據債權，其為他項權利之請求，自應就其請求權存在之事實，負舉證之責任。

亦即票據上權利之行使，與票據之占有，有不可分離之關係，非持有票據之執票人，不得行使票據上之權利，縱為記名票據之受款人，倘未持有票據，即不能認係發票人與付款人間所定第三人利益契約之受益人，尚無向付款人直接請求給付之權利。

如占有輔助人侵占其管領之物，則本人占有自因而喪失。

本件系爭工程之實際施作者癸○○本於其與原告間之借牌承攬協議，應為系爭工程款之所有人，故被告癸○○取得系爭支票，以變易持有為所有之意思，將支票交與他人匯入指定帳戶（實為癸○○所使用）時，原告即喪失票據之占有，已不能行使票據權利，原告即無法本於票據之占有而主張權利，是不論被告二信之受僱人即被告戊○○、壬○○於付款審查時有無過失，皆與原告不能行使票據權利之損失無相當因果關係，被告自無須負侵權行為之連帶過失責任等語資為抗辯，並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲明均駁回。

（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、被告乙○○、己○○、癸○○、庚○○則以：（一）系爭工程係被告癸○○借用原告名義所承攬，即系爭工程款，被告癸○○有取得之權利，是系爭票款由被告癸○○取得，原告並未有損害：系爭工程形式上雖以原告名義承包，但實際係由被告廖學禎自行集資組成專案團隊，與原告達成協議，以其名義投標，被告癸○○自負盈虧，並提撥工程總價2.2%給原告，故除小包帳款以原告名義開發票外，靜宜大學所開票據皆以原告為受款人，被告廖學禎領導之專案團隊於每次領取系爭工程款後，必由會計即被告己○○，與原告公司出納蔡幸娟對帳，扣除開立給小包廠商工程款後及使用名義費用工程款2.2%等支出後，如有剩餘，原告即以開票方式將剩餘款存入被告廖學禎所指定帳戶。

（二）被告乙○○、己○○、庚○○非原告公司之員工，而實際受僱於癸○○。

（三）系爭支票上原告公司章並非被告乙○○或己○○或癸○○或庚○○未經原告之同意擅自蓋用在支票上等語資為抗辯，並聲明：（一）原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執之事實，本院並以之為判決之基礎：

（一）如附表所示之3 張支票，係私立靜宜大學所簽發欲支付該大學男生宿舍第11期、第12期、第13期之工程款，編號1之支票係被告己○○委託訴外人楊文正持原告公司章及法定代理人印章向靜宜大學領取，而編號2 、3 之支票則係被告己○○持原告公司章及法定代理人印章向靜宜大學領取。

該等支票均劃有平行線，受款人均指名原告「聖堡營造股份有限公司」，發票人並有禁止背書轉讓之記載。

而原告公司章及法定代理人印章是由原告交付給被告己○○向靜宜大學取款。

（二）如附表所示支票，均係由被告二之水湳分社代收及提出交換，票款兌現後，均存入被告乙○○設在被告二信水湳分社之帳戶。

（三）原告在各金融機構共設有38個帳戶（明細詳如原告起訴狀後附之附件明細表）。

（四）被告戊○○、廖千文係被告二信受理如附表所示支票兌付之主辦人，而系爭支票後面原告之公司印章均屬真正。

五、本件爭點（包括兩造簡要主張及證據方法）經本院協同兩造整理如下：

（一）被告二信之職員即被告戊○○、廖千文於受理系爭支票之委任取款之兌付作業時，有無故意或過失之侵權行為？被告二信是否需負僱用人之連帶責任？即支票之委任取款，是否限制受款人在金融機關無帳戶始得為之？系爭支票之受款人即原告在金融機構既設有帳戶，被告戊○○、廖千文受理系爭支票，以委任取款之方式將票款存入被告乙○○之帳戶內，有無過失行為？原告是否已喪失系爭支票之占有？甲、原告之主張及證據方法：主張：⑴禁止背書轉讓及畫平行線支票唯有存入受款人帳戶始為合法。

⑵原告未委託背書及交付被告乙○○取款，被告戊○○、廖千文未查證原告於金融業有無設立帳戶，竟將未委任取款之系爭支票三紙蓋章證明，使付款銀行存入被告乙○○帳戶付款完畢。

⑶被告戊○○、廖千文及被告乙○○之行為係原告權利受損之共同原因，自應依民法第185條規定負連帶賠償責任。

又被告戊○○及廖千文為被告二信之受僱人，受僱人執行職務不法侵害原告權利，自應依同法188 條負連帶賠償責任。

⑷王美英為原告之占有輔助人，原告並未喪失系爭支票之占有。

證據方法：⑴附表（支票3紙）⑵附件（原告在金融機構設立帳戶明細）⑶聲請傳喚證人廖敏君（第三宗卷，第31頁），94年8月3日庭期捨棄（待證事項：原告未委託被告乙○○取款之事實）⑷原證1（己○○之薪資扣繳憑單）。

乙、被告二信、戊○○、廖千文之主張：主張：⑴因系爭支票背面所蓋原告之印文為真正，故被告受理委任取款乃為善意第三人，並無過失。

被告癸○○借用原告名義承攬工程，原告非工程之實際承作者，故最終應取得工程款之人應為被告癸○○。

系爭支票既由被告癸○○交付他人，存入他人帳戶，對原告而言，並無損害。

若原告未受有損害，則被告自亦無由成立侵權行為。

⑵我國票據法對於委任取款背書並未設有須「受款人在金融業無往來帳戶」條件之限制。

若謂須受款人在金融業無往來帳戶者始得委託第三人代為取款，顯係增加票據法所無之規定。

且依電腦處理個人資料保護法規定，被告更不可能知悉受款人在其他金融業有無帳戶。

中央銀行業務局第1800號函係針對受款人在金融業未設立帳戶，經委任取款背書時，應如何處理加以釋示，並非以行政命令規定須受款人在金融業未設立帳戶者，始能委任取款背書。

⑶原告已喪失票據之占有，不能主張票據之權利，占有輔助人如侵占其管領之物，本人之占有自因而喪失。

（二）私立靜宜大學之男生宿舍工程是否係被告癸○○借用原告名義所承攬？即系爭工程款，被告癸○○有無取得之權利？甲、原告之主張及證據方法：主張：⑴原告為系爭工程之實際承攬人（原證3），否認曾借牌與被告癸○○及系爭工程為癸○○所承作，提出請款流程（原證3）、靜宜大學交付支票明細及票款流向（原證4）、給付下游廠商之付款證明（原證5、6）為證。

⑵被告主張「借牌」乙節並無書面證據，應負舉證責任。

⑶否認被告所提出資金流向表及帳冊形式之真正及內容之真實。

證據方法：原證3【91年3月25日工程款申請書、施工進度證明書、工程估驗申請書、統一發票（第Ⅱ宗卷，第235-340頁）】；

原證4【請領工程款明細表及原告一銀存摺（第Ⅱ宗卷，第341-348頁）】；

原證5、6【工程付款明細分類帳、傳票、工程估驗計價單、發票、放款簽收單、廠商收款回條（第Ⅱ宗卷，第349-469頁）】、原證10（公司管理手冊）、原證11（指名票據入公司帳★被告爭執形式之真正）、原證12（東海大學科技大樓押金標金之支票、傳票、存摺）、原證13（若瑟醫院押標金）、原證14（若瑟醫院履約保證金─定期存單）、原證15、16（土庫農會工程押標金─支票傳票、存簿，履約保證金─定期存單）、原證17（弘光科技大學工程押標金─支票、傳票、存摺）、原證18（懷恩中學押標金─支票、傳票、存摺）、原證19（懷恩中學工程工地主任廖友晟、施工所人員楊文正與李政道之人事資料）、原證20（支付工程明細─傳票、工程估驗計價單、發票、放款簽收單）、原證21（原告函東海大學繳交懷恩中學工程保證金）、原證22（會計師查核告書、原告公司財務報表）、原證23（股東常會議事錄、營業所得繳款書）、原證24、25（癸○○與辛○○之往來帳戶資料）、原證26（工程議價會議紀錄）、原證27（工程進度研討會議紀錄）、原證28（原告函靜宜大學系爭工程出入口地坪變更）、原證29（庚○○等人事資料）、原證30（支付命令三件）、原證31（原告印鑑章登記表─小包合約專用章）、原證32（子○○90年9月3日切結書─保管原證31之印章）、原證33（收據、支票影本─以原證31領取之支票）、原證34 （宮源公書切結書─履行保證人責任）、原證32（原告致靜宜大學函文）、原證36（支票影本）、原證37（系爭工程合約書封面）、原證38（曾炳霖會計師函）。

乙、被告之主張及證據方法：主張：系爭工程為被告癸○○借用原告名義所承攬，實際為被告癸○○所承包，系爭工程款最終應取得之人為被告癸○○，原告法定代理人同意系爭票款由被告癸○○所領取（第Ⅰ宗卷，第77頁）。

佐證事實：⑴系爭工程之押標金、小包票款、人事支出、給原告工程款2‧2%之勞務費等資金流向（附件1）。

⑵系爭工程款皆由被告團隊領取（被證2 ），原告不爭執收據上之印章真正，且亦承認印章係由原告公司交付給被告己○○，若非有使用原告名義之協議，怎未發現票款由專業團隊之人領走之理? ⑶對原告所提證物形式真正不爭執，至原告所舉工程估驗計價單（原證3、5）中之張國威、劉佳衢、張賜福、庚○○皆屬專業團隊之人，因符合形式為原告公司之人，始以原告公司人員自稱。

證據方法：附件1 【資金流向表（第Ⅰ宗卷，第92-99頁）】被證2【領取支票收據（第Ⅰ宗卷，第194-220頁）】原證3【工程估驗計價單（第Ⅱ宗卷，如第241、245、257、268、288頁）中，工地主任為張賜福，另（第Ⅱ宗卷，如第296、303、311、327）工地主任為劉佳衢】原證5【工程估驗計價單（第Ⅱ宗卷，如第355、364、376、388頁）中，營建二部副理為張賜福、營建二部協理為庚○○】、被證15【合庫帳號00000000 00000為吳宜欣帳戶】，被證16【工程議價會議紀錄】，被證17【指名靜宜大學之支票二紙】並聲請向靜宜大學函查何人實際參與工程，並陳稱被證10號（3）（第Ⅱ宗卷，第195頁）支票右下方名字，為原告出納蔡幸娟之收取簽收字樣（原告不爭執簽名之真正），且被證10編號（2）日期91.7.24，依其後附證物（第200-202頁），其日期應更正為92.1.21。

被證18（生態款靜宜大學付款明細）、被證19（生態款支付小包明細）、被證20（辛○○於本院92年度建字第55號證詞）、被證21（本院92年度建字第55號判決）、被證22（被告取得交付小包工程款之退票正本）、被證27（聖堡公司營二部員工名冊）、被證28（張國威、張賜福勞工保險卡、被證29（聖堡公司營二部人員勞工保險卡）、被證30（宮源公司基本資料）、被證31（系爭工程會議紀錄）、被證32（宮源公司營利事業登記及建物、土地謄本）、被證33（印鑑證件使用申請書）、被證34（系爭工程會議紀錄）、被證35（庚○○銀行存摺）、被證36（聖堡公司薪資表）、被證37（營二部之宮源公司員工薪資表）、被證38（宮源公司員工薪資表）、被證39（92年1月10日轉帳傳票）、被證40（宮源公司一銀存摺）。

⑴該工程為何人到場參與投標？癸○○或辛○○？甲、原告主張：原告為系爭工程之承攬人，工程由原告實際施作。

乙、被告主張：由癸○○專業團隊為之，辛○○未參予。

證據方法：被證16（系爭工程議價會議紀錄，第Ⅲ宗卷，第314頁）。

⑵押標金額際支付者為何人？癸○○或原告？甲、原告之主張及證據方法主張：為原告公司所支付，係股東借款往來，原告辦理履約保證金（原證2 ）後，押標金即退還往來股東。

證據方法：原證2【履約保證金流向（第二宗卷，第227-228頁）。

設質之定存單（第二宗卷，第229-234頁）】。

乙、被告之主張及證據方法主張：由癸○○專業團隊自行籌措，（被證6 、17）。

證據方法：被證6 【押標金來源（第二宗卷，第81-84頁）】、被證17（支票兩紙）⑶工地現場由何人管理、負責、調度？癸○○或原告？甲、原告主張：原告為系爭工程之承攬人，工程由原告實際施作。

乙、被告之主張及證據方法主張：工地現場管理者、工地主任、工程人員（被證7）之指揮任命、工地發包（被證8），皆由被告癸○○團隊自行為之。

證據方法：被證7【營二部工程人員名冊（第二宗卷，第85頁）】被證8【小包工程合約書（第二宗卷，第86-175頁）】並聲請傳喚證人何枝子、丁○○、黃吉勛（工地實際施作小包）及工地主任張賜福、劉佳衢及監造工程師吳健銘、建築師唐真真、劉顯彰（待證事項：工地現場管理、負責、調度、發包皆由癸○○團隊為之，原告未有介入）。

⑷系爭工程小包之應付款項雖由原告開票支付，惟應付款項之來源：①是否由被告匯款入原告指定之帳戶以支付？②或係由向靜宜大學收取之工程報酬（票入原告帳號）支付小包款項，再扣除原告應得之報酬（2‧2%）後，餘額匯入被告指定帳號或簽發票據交被告？③或係由向靜宜大學收取之工程報酬入被告指定帳號後，被告再匯款予原告以支付小包款項？甲、原告之主張及證據方法：原告法定代理人辛○○、被告癸○○有金錢往來，不能以匯款資料證明借名契約之存在。

証據方法：原證24、25（辛○○侄兒陳正哲銀行存摺資料）乙、被告之主張及證據方法：主張：系爭工程小包帳款流程：①前幾期運作模式（第Ⅰ宗卷，文字第88頁第6行以 下，資金流向表編號五、六，附表第94-95頁，帳 冊第119-127頁）： Ａ、靜宜大學以原告為受款人，以原告名義開立票 據支付小包帳款。

Ｂ、支票存入原告之第一銀行帳戶。

Ｃ、被告己○○結算各期應付款項，與原告出納對 帳完畢後，陳報被告癸○○及辛○○。

Ｄ、原告公司以第七商銀港路分行（甲存帳戶502 99）支付系爭工程各期應付款項（如小包到期 票等）。

Ｅ、承上，若有剩餘款項，原告公司即開立其財務 副總陳正哲名義之支票，返還專業團隊。

Ｆ、若工程款未及核撥，而應給予小包票期到期， 則由專業團隊自行尋求資金先行支付。

△宿舍工程前一至七期匯入原告公司帳戶（如原證 4：第Ⅱ宗卷，第341頁上方）。

生態館工程一至四期匯入原告公司帳戶（如原證 4 ：第Ⅱ宗卷，第341頁下方）。

△上述工程款未及核撥情形，如資金流向表編號二 、三、四。

以編號二為例（帳冊於第一宗卷，第 104頁）： a、專業團隊籌資（91.4.23二筆、91.4.29一筆 ）匯入辛○○指定玉山銀行台中分行帳戶（同上 卷，第106、108頁）。

b、原告以第七商銀港路分行墊付小包九十一年 四月二十五之到期票（同上卷，第107頁）。

②其後，原告中途違反約定，未如期轉手支付小包票 款，故協商除維持由被告己○○至靜宜大學領取票 據外，其運作模式如下（第Ⅰ宗卷，第88頁倒數第 6行以下）： Ａ、靜宜大學以原告為受款人，以原告名義開立票 據支付小包帳款。

Ｂ、支票存入訴外人丙○○之二信水湳分社及港路 分社帳戶暨被告乙○○之二信水湳分社帳戶（ 避免原告將該款項挪作償債之用）。

Ｃ、由專業團隊核算所有金額，亦由被告己○○與 原告出納蔡幸娟對帳完畢。

Ｄ、將應付原告款項，匯至原告所指定之帳戶。

⑸前開⑷每筆款項，是否均經原告出納蔡幸娟與被告己○○對帳後，才以前開方法支付？甲、原告否認被告主張。

乙、被告之主張及證據方法：主張：兩造會帳均由被告己○○第及原告出納蔡幸娟對帳完畢後，始行匯款。

證據資料：被證9、10【會帳記錄及帳款內容（第Ⅱ宗卷，第176-219頁）】⑹系爭工程款，均係由原告提供其公司印章及法定代理人印章予被告癸○○「營二部」團隊領取？甲、原告主張：原告公司章及法定代理人印章是原告交付給被告己○○向靜宜大學領取款項，但領取後應繳回原告公司，原告並未授權被告在系爭支票上背面蓋章，被告係盜蓋印章。

乙、被告之主張及證據方法 主張：被告癸○○與辛○○口頭協議借牌，故系爭工程 款自91年6月6日起近一年之時間（被證2），金額款項達 一億八千七百五十七萬二千元，皆由被告己○○簽名並 蓋原告印章領取票款，若謂原告不知癸○○使用其印章 及未有協議存在，豈有此違經驗法則之情形發生。

且若 非原告同意提供，被告豈可陸續取得印章收取支票。

證據方法：被證2【領票收據（第Ⅰ宗卷，第000-000-0 00頁）】。

（三）被告乙○○、己○○、庚○○是否為原告公司之員工？或係實際受僱於癸○○？渠等有無故意或過失之侵權行為？被告乙○○是否為人頭帳戶？甲、原告之主張及證據方法主張：（1）被告己○○92年起非原告之員工，是聽命於癸○○向 原告公司蔡幸娟拿印章（第Ⅰ宗卷，第77、78頁）。

（2）被告癸○○是原告的股東，被告庚○○是原告以前之 受雇人，被告乙○○與原告沒有關係（第Ⅰ宗卷，第 77、78頁）。

（3）被告己○○自87年起至91年止為原告公司員工（原證1），其後被吸收聽命於被告癸○○；

另被告庚○○為 原告公司股東及董事暨協理兼營建部主管（第Ⅱ宗卷 ，第221頁中間）。

（4）被告癸○○取得己○○交付之系爭支票3 紙及原告公 司印章（93年度重訴字第360號卷93.11.16筆錄第4-9 頁）後，再交被告庚○○，由被告乙○○違法委託取 款背書存入其帳戶，被告癸○○、己○○、庚○○之 行為均為致原告受損害之原因，應負共同侵權行為連 帶賠償責任。

（5）否認被告乙○○為人頭。

證據方法：原證1【87年-91年扣繳憑單（第Ⅱ宗卷，第224 - 226頁）。

乙、被告之主張及證據方法（1）被告乙○○部分：非原告公司之員工，係受訴外人丙○○ 之託提供二信帳戶做為工程款專案使用，僅為人頭帳戶， 未實際參予票款收取、收入，並不了解原告與被告癸○○ 團隊資金往來情況（被證1 ）。

另觀原告於另案撤回對被 告乙○○之起訴（被證3 ），益見其與本案無涉。

被告乙 ○○除主觀無故意過失外，客觀上亦無侵權行為可言。

證據方法：被證1【93年重訴字第360號癸○○證詞（第Ⅰ 宗卷，第189-193頁）】被證3【93年重訴字404號撤回部分 起訴（第Ⅱ宗卷，第37-38頁）】。

（2）被告己○○部分：自81年受雇起於癸○○，任會計職務迄 今，其薪資給付、勞健保費用皆由專業團隊所支給（被證 11），因專業團隊對外使用原告名義承包工程，故形式上 為原告公司員工，若非如此，按其年資，豈有扣除稅款後 一個月薪水僅3,760之理（被證12 ），故原告主張有違常 理。

證據方法：被證11 【87-92年薪資扣繳憑單（第Ⅲ宗卷， 第48-54頁）。

勞保局投保資料（第Ⅲ宗卷，第55-57頁） 。

】被證12：原告公司開立之扣繳憑單（第Ⅲ宗卷，第58 頁）。

】（3）被告庚○○部份：其為系爭工程之工地主任，票款與資金 流向未在其權限範圍內，對系爭票款進入被告乙○○帳戶 並不知悉。

（4）被告癸○○雖借用原告名義承攬工程，惟其為工程之實際 承包施作者，亦是最終應取得工程款之人。

系爭支票既由 被告癸○○交付他人，存入他人帳戶，對原告而言，並無 損害。

若無損害自無侵權行為及共同侵權行為成立可言。

且被告己○○與庚○○對票款入被告乙○○帳戶之行為， 主觀上無故意過失，自亦無侵權及共同侵權行為成立。

（四）私立靜宜大學之男生宿舍工程若係由被告癸○○借用原告名義所承攬，系爭票款由被告癸○○取得，原告是否受有損害？若受有損害，損害數額為何？甲、原告主張：原告為系爭票據之受款人，未為委託取款背書，票款卻存入被告乙○○帳戶，使原告受有票款之損失。

乙、被告主張：被告癸○○雖借用原告名義承攬工程，惟其為工程之實際承包施作者，亦是最終應取得工程款之人。

系爭支票既由被告癸○○交付他人，存入他人帳戶，對原告而言，並無損害。

（五）本件原告若受有損害，有無民法第217條與有過失之適用？即原告將其公司印章及法定代理人印章交付予被告李英美之行為，有無過失？被告有限責任台中市第二信用合作社、戊○○、廖千文是否得減輕或免除賠償責任？甲、原告主張：被害人對自己之損害於法並無「應注意」之義務。

民法中之與有過失僅就「能注意而不注意」而言，原告並未為委託取款背書及交付被告乙○○，對被告之違法取款，顯無法認知，即無與有過失可言。

乙、被告二信等之主張及證據方法主張：原告自承被告己○○非其員工，竟自91年6月6 日起至92年5月1 日止陸續由被告己○○、訴外人張國威、楊文正領取票款（被證2）。

再者，原告印鑑章控管嚴密（被證4），為何未請求被告己○○等交付支票，又陸續提供印章，供其領取支票？若確有侵占異狀紀錄，嗣後應自行派人前往領取，而非繼續提供印章供被告己○○或或癸○○之其他員工領取，以防止損害繼續發生或擴大，故縱認被告有過失，原告亦與有過失，應減免賠償責任。

證據方法：被證2 【領取票款收據（第Ⅰ宗卷，第194-220頁）。

】被證4【原告公司印鑑使用申請單（第Ⅲ宗卷，第43頁）。

】

（六）被告癸○○縱使有跟原告借牌承攬系爭工程，其是否可以與原告間之借牌契約來主張原告就系爭票款之取得未受有損失？甲、原告主張：否認原告借牌與癸○○團隊施作系爭工程。

縱被告癸○○主張借牌不虛，亦係另一法律問題，尚無直接受領系爭工程款之法律依據。

乙、被告癸○○、乙○○、己○○、庚○○主張：被告癸○○借用原告名義承攬系爭工程，惟押標金、履約保證金及工程實際承作皆由該專業團隊處理，原告對相關承攬工程利益即無權利可得主張，亦即不得就源於系爭工程款項之三紙支票主張權利，故自無受有損失可言。

且基於債之相對性，兩造間既存有同意被告使用原告公司名義（借牌）之事實，縱由被告領取工程款，原告亦不得據此對抗被告。

（七）系爭支票上原告公司章是否被告乙○○或己○○或癸○○或庚○○未經原告之同意擅自蓋用在支票上？甲、原告主張： （1）原告未授權蔡幸娟將印章交付給被告己○○（第一宗卷，第78頁）。

（2）印章雖由原告出納蔡幸娟交付給被告己○○領取票款，惟被告己○○卻未交將支票存入原告帳戶，被告癸○○竟自己○○處取得支票及原告公司印章（93年度重訴字第360號卷93.11. 16筆錄第4-9頁）後即擅自蓋用於系爭支票背面，再將印章還給原告，顯見系爭支票3紙背面之原告公司印章並非原告所蓋。

乙、被告之主張及證據方法主張：系爭工程款自91年6月6日起近一年之時間（被證2），金額款項達187,572,000元，皆由被告己○○簽名並蓋原告印章領取票款，若謂原告不知癸○○使用其印章及非有協議存在，實有違經驗法則。

故被告癸○○蓋用印章，係原告同意被告癸○○於系爭工程中一切對外事項使用其名義，原告應就被告盜蓋印章負舉證責任。

證據資料：被證2【領票收據（第Ⅰ宗卷，第000-000-000頁）。

】

六、按票據法第40條第1項規定「執票人以委任取款之目的，而為背書時，應於匯票上記載之」，惟票據法對於委任取款背書之方式，則未予明定。

是以票據法允許支票以委任取款為目的之背書，亦無必須「受款人在金融業無往來帳戶」之條件限制。

而對於委託取款應如何辦理，依中央銀行業務局73台央業字第1800號函之主旨：「貴所為劃橫線並註明『禁止背書轉讓』之票據，而其受款人在金融業未設立帳戶，經委任取款背書提示，金融業者應如何辦理函請核釋，覆如說明二，請查照」，其說明二之內容則為①受款人與受任領款人既皆於票據背書簽名，並經提示之金融業者簽章證明，付款金融業者仍應請受款人於票據背面記載『委託受任人取款』等委託文句後，始可予以付款。

②票據背面如經書明『票面金額委託某某代收』等字樣，並經受款人與受任領款人簽名，因係委任取款背書，與以轉讓票據為目的之背書不同，故不應以『禁止背書轉讓』為理由退票。

③提示票據如僅於票據背面表明：『票面金額委託○○○代收』字樣，金融業者應請票據受款人與受託領款人共同簽名完成委任手續後，始予付款。」

又中央銀行業務局74台央業字第1445號函主旨「經註明『禁止背書轉讓』之劃平行線支票，受款人在金融業因無往來帳戶而委託在金融業有往來之存戶代收者，依台央業字第1800號函，受款人除應於票據背面書明票面金額委託受任領款人代為取款之文字及親自簽章外，受任領款人亦應親自簽章，並應於提示行簽章證明存入受任領款人帳戶無誤後，付款行始得付款，請查照」，乃針對劃平線並註明「禁止背書轉讓之票據」，而其受款人在金融業未設立帳戶，經委任取款背書時，應如何辦理，加以釋示，並非限制「須受款人在金融業未設立帳戶者，始能委任取款背書」。

可知委任取款背書，乃是執票人以委任取款之目的所為之背書，此與轉讓背書係以轉讓票據為目的之背書不同，故支票上雖有禁止背書轉讓之記載，仍得以委任取款之方式，委託他人取款，且無受款人在金融業未設立帳戶之限制。

又對於以委任取款之目的所為之背書方式，依財政部金融局87年11月2日台融局 (一) 字第87754780號函示：「關於『禁止背書轉讓支票』委任取款時應具備之條件及作業規範乙節，查劃平行線支票，載明受款人並禁止背書轉讓者，受款人限於存入其在銀錢業者或信用合作社之帳戶，委託其代為取款：：：持票人於金融機構無帳戶時，得以委任取款背書方式委託在金融業設有帳戶之人代為取款，金融機構受理以委任取款背書方式領款時，應確實遵照中央銀行業務局73年12月14日73台央業字第1800號函及74年8月22日74台央業字第1145號函之規定辦理。

其後中華民國銀行商業同業公會全國聯合會，依據行政院金融監督管理委員會93年12月15日金管銀 (一) 字第0930034910號函及中央銀行業務局93年11月22日台央業字第0930046015號函示意旨，修訂「支票存款戶處理規範」，增訂第11條條文，明定「受款人以委任取款之目的而為背書者，應於支票背面記載『票面金額委託○○○取款』，並由受款人及受任人共同簽章以完成委任手續，受任人持向銀行要求代收時，應提示受款人身分證明文件，經提示銀行核對無誤並簽章證明『存入受任人帳戶無誤』後，付款銀行得予照付」。

從而，禁止背書轉讓之票據，如委任背書取款，應不以受款人在金融業未設立帳戶之條件限制。

惟此項委任取款之背書，應於支票背面記載『票面金額委託○○○取款』，並由受款人及受任人共同簽章以完成委任手續，受任人持向銀行要求代收時，應提示受款人身分證明文件，經提示銀行核對無誤並簽章證明『存入受任人帳戶無誤』後，付款銀行始得付款。

就此，原告誤解前揭中央銀行業務局、財政部金融局函示文義，認禁止背書轉讓之支票固可委任他人取款，但必須符合一定要件，其中之一為受款人在金融業無往來帳戶，而本件受款人原告在金融業之往來帳戶有38個，不符合「受款人在金融業無往來帳戶」之要件云云，殊無足採。

至最高法院87年度臺上字第1756號判決意旨「記載受款人姓名或商號並禁止背書轉讓之票據，既不得轉讓，僅得對該受款人付款，則付款人自應於票據受款人之帳戶提示，或核對受款人之身分證明文件，證明確係受款人提示無訛後，始得付款。

發票人簽發此種票據之目的，除為保留其對受款人之抗辯權外，並藉以避免與受款人以外之人發生票據關係。

倘若可由第三人加蓋受款人之印章而於第三人之帳戶內提示付款，則發票人記載禁止背書之目的，無由達成，顯與立法之本旨相違」，係對於禁止背書轉讓之票據，受款人以轉讓票據為目的背書，而由第三人加蓋受款人之印章，於第三人之帳戶內提示付款情形，顯與本件以委任取款之目的而為背書有別。

七、再者，票據上權利之行使，以票據之占有為必要，若票據喪失，執票人既無由行使票據債權，其為他項權利之請求，自應就其請求權存在之事實，負舉證之責任。

亦即票據上權利之行使，與票據之占有，有不可分離之關係，非持有票據之執票人，不得行使票據上之權利。

縱為記名票據之受款人，倘未持有票據，即不能認係發票人與付款人間所定第三人利益契約之受益人，尚無向付款人直接請求給付之權利。

如占有輔助人侵占其管領之物，則本人占有自因而喪失（最高法院50年度臺上字第2876號判例、92年度臺上字第753號判決、94年度臺上字第41號判決意旨、臺北地方法院91年訴字第4129號判決、臺灣高等法院92年上字第517號判決參照）。

本件系爭工程之實際施作者被告癸○○本於其與原告間之借牌承攬協議，應為系爭工程款之所有人（詳見後述），故被告癸○○取得系爭支票，以變易持有為所有之意思，將支票交與第三人匯入指定帳戶（實為癸○○所使用）時，原告即喪失票據之占有，已不能行使票據權利，是原告自亦無法本於票據之占有而主張權利。

是被告二信之職員戊○○、壬○○於付款審查時不論有無過失，皆與原告不能行使票據權利之損失無相當因果關係，是被告二信、戊○○、壬○○自無須負侵權行為之連帶過失責任。

八、本件兩造所爭執者既為系爭工程是否由被告癸○○等向原告「借牌」承攬，則系爭工程於形式上，不論係定作人靜宜大學與承攬人之契約，或係承攬人與次承攬人之契約，及相關之發票開立或工程請款、付款，理論上自應均係以原告為名義人，是被告等主張此工程係被告癸○○借用原告名義所承攬，被告自應就此有利於己之事實負舉證之責。

經查：

（一）因原告積欠訴外人陳瑞香債務，乃將其對被告下列之損害賠償債權（原告因承攬靜宜大學學生宿舍及生態暨人文資訊館工程，曾委託己○○向靜宜大學領取付款人為第一商業銀行沙鹿分行、受款人為原告，劃有平行線並禁止背書轉讓之支票4紙，詎己○○將該支票交予被告庚○○，再由被告庚○○交其妻丙○○以委託取款名義存入其個人帳戶內，致原告受有損害）讓與訴外人陳瑞香，訴外人陳瑞香乃以二信為被告起訴請求被告二信應負損害賠償責任，求為判決命二信應給付2979萬6000元及法定遲延利息（本院93年度重訴字第360號、臺灣高等法院臺中分院94年度重上字第44號），而因該事件與本件就爭點大部分雷同，且證據資料重疊，本院自得引用相關證人於該事件中之證述為證據資料。

而於該事件中，負責靜宜大學學生宿舍工程之設計監造建築師即證人劉顯彰證稱：「討論個案是癸○○在負責」；

負責靜宜大學生態館設計監造之建築師即證人唐真真證稱：「我們在工地現場在工作上配合建造的是癸○○」、「（工地現場如有問題，找何人指示？）癸○○和工地主任、監工」；

另現場監造人即證人吳健銘證稱：「我在現場看到的是由癸○○帶領工程人員在施作」、「癸○○是宮源營造的人，是借牌聖堡公司在施作」、「之前有小包捷翔水電，但後來跑掉了，再由癸○○找上展電機有限公司來繼續施作」、「通常營造廠的老闆都會來現場打招呼」、「只是在請款的時候看過陳松的名字」、「現場施作發生問題均是癸○○在作決定」等情。

再證人張賜福於該事件中亦證稱：「我是宮源營造公司的工地現場工程師」、「宮源營造的負責人癸○○在（工地）指揮監督」、「我是宮源營造的人掛名在聖堡營造名下，我是領宮源營造的薪水」、「就是借聖堡的牌照作這個工程才（將健保資料）轉過去」、「因為借牌的工程都是我在工地負責，所以才知道（癸○○向聖堡借牌的事）」、「（工程遇到問題找何人討論？）都找癸○○討論由他決定」。

另證人吳宗弦證稱：「我在宮源公司擔任行政工作，我是從80年左右做到現在」、「（工程）是我們宮源做的，是用聖堡的牌去標的」、「（需送給劉顯彰建築師簽名的使用執照及施工進度資料）都是由我去跑的」、「因為是宮源在施作，借用聖堡的牌」、「（押標金的錢）是由我們宮源籌措去標的」、「以前都這樣做，因為借牌這不是第一件」、「東海大學、正心中學、諾瑟醫院均是借聖堡公司之牌」。

還有證人楊文正證稱：「在宮源營造，擔任工程員，已經任職五年多了，目前還在職」、「公司有派我去靜宜大學生態館管理工程」、「從頭到尾我都是宮源營造的人，聖堡只是掛牌」、「（薪水）向宮源公司領的，由己○○小姐發的」、「因為宮源向聖堡借牌包工程，依規定（勞健保資料）應移轉到聖堡去」、「因為從頭到尾這些工程都是由我們宮源這邊在主導，所以這就是借牌」。

是以，無論是工程之設計監造建築師，還是系爭工程現場監造人或行政人員所證，其證詞均與被告所主張：系爭工程形式上雖以原告公司名義承包，但實際係由被告廖學禎自行集資組成專案團隊，與原告公司達成協議，以其名義投標，系爭工程從投標之押標金籌湊，投標底價決定及投標時之議價參與，乃至得標後工程管理，協力廠商的人員調度，材料工資發包，最後工程驗收，皆由被告廖學禎所率團隊負責，原告公司從不介入等情相符；

且證人即原告公司之辛○○在該事件中亦證稱「押標金係癸○○所出，非聖堡營造公司所出」不虛，雖其辯謂「押標金的金額乃係股東借貸往來」云云（癸○○亦是原告公司股東），但並無證據證明原告公司與癸○○間有何金錢借貸之事實，是堪認系爭工程確為被告廖學禎使用原告公司名義所承攬無誤。

（二）再參酌兩造於本件所提出之證據方法：1.私立靜宜大學男生宿舍工程及生態暨人文資訊館之工程，其押標金分別為730萬、500萬元，此部分金額係向訴外人王董借300萬元，向訴外人吳宗弦借320萬，及向被告庚○○借200萬元，與訴外人弘光技術學院退押標金410萬元後，以被告己○○借簽發其在台灣銀行台中分行帳戶之支票給付，此有被證6、17資料在卷可稽，復為原告所不爭，自堪信為真實。

惟原告主張此款項係其向股東借款，其於繳付履約保證金後，即將該押標金返還予股東，而被告就該押標金已返還原出借人，亦不爭執，是本院自應再審究系爭工程之履約保證人是由何人出資給付？原告雖提出原證2【履約保證金來源（第2宗卷，第227-228頁）、設質之定存單（第2宗卷，第229-234頁）】為證，然被告又抗辯該履約保證金其已委由己○○分別於91年8月12日、91年11月18日、91年8 月12日各匯4,000,000元、5,000,000元、4,000,000元匯入訴外人即原告公司管理部副總經理陳正哲之帳戶內，並提出被證47之匯款資料為憑，是該履約保證金既係由被告廖學禎等支付，則被告抗辯系爭押標金額實際支付者為被告癸○○乙節，亦堪採信。

2.被告抗辯系爭工程小包之應付款項雖由原告開票支付，惟其應付款項之來源均係由被告匯款入原告指定之帳戶以支付，或係由向靜宜大學收取之工程報酬（票入原告帳號）支付小包款項，再扣除原告應得之報酬（2‧2%）後，餘額匯入被告指定帳號或簽發票據交被告，或係由向靜宜大學收取之工程報酬入被告指定帳號後，被告再匯款予原告以支付小包款項等語，經本院核對由被告提出之前開證據資料（詳見爭點）亦屬相符，且前開每筆款項，均經原告出納蔡幸娟與被告己○○對帳後，才以前開方法支付，此亦有被證9、10【會帳記錄及帳款內容（第Ⅱ宗卷，第176 -219頁）】為證；

而原告雖主張此匯款係因其法定代理人辛○○與被告癸○○有金錢往來云云，然原告就辛○○、癸○○之金錢往來之原因關係或法律關係均未能明確陳述，且此匯款僅單向（被告匯入原告指定帳戶）匯款，是原告之主張實難推翻被告前開之舉證。

3.又被告己○○未保管原告公司或其法定代理人「陳松」之印鑑章，且原告公司對印鑑章控管嚴密，若須攜該公司或其法定代理人之印鑑章外出辦事，有一定之流程，即須先填寫用印申請書，註明用途、需用時間、歸還時間等等，層層轉呈，經總經理核准後，始能拿到該公司及其負責人之印鑑章，手續嚴密，並非隨意可取得印鑑章攜帶外出辦事，此有原告公司之「印鑑證件使用申請單」格式附卷可參，是被告本件己○○既經一定之手續，獲准攜帶聖堡營造公司及負責人之印鑑章外出向靜宜大學領取系爭支票，其歸還印鑑章時，未將所領支票交予原告公司，如該工程款應歸原告公司所有，為何收回印鑑時未一併請求被告己○○交付該支票？又被告己○○既未將該支票交回在先，何以原告公司其後陸續准許被告己○○持該公司及其負責人之印鑑章外出向靜宜大學領取支票？

（三）依前開證據資料，顯見系爭靜宜大學之工程，雖以原告公司所承攬，實係被告廖學禎借用原告公司名義投標並承攬施作，原告公司僅係配合被告廖學禎之借牌，而准許被告己○○持該公司及其負責人之印鑑章向靜宜大學領取工程款，亦即系爭工程實際出資施作之人應為被告廖學禎，並非原告公司。

從而，系爭3紙支票工程款之最終應取得之人應為真正承攬施作之被告廖學禎，非出名投標之原告公司。

九、綜上所述，被告癸○○等人既已證明其為系爭工程之實際承攬人，則該工程款即系爭支票款最後應由被告癸○○取得，就原告而言，自未受有任何損害，是原告主張其因承攬系爭工程，委託被告己○○向靜宜大學領取如附表所示之支票3紙，詎被告己○○、廖學禎、庚○○等竟以委託取款名義存入被告乙○○之帳戶內，因該系爭支票未經受款人及受任領款人共同完成委託取款手續，被告二信之承辦人即被告戊○○、壬○○亦違反規定，率爾給予簽章證明並向付款人第一商業銀行沙鹿分行提示系爭3紙支票，致原告受有損害，而依侵權、票據之法律關係請求被告負損害賠償責任，求為判決命被告應（不真正連帶）給付原告2079萬元及法定遲延利息，自無理由，應予駁回。

而原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。

十、兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本件判決結果，爰不一一論列，併此敘明。

十一、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 9 月 29 日
民事第四庭 法 官 洪碧雀
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 9 月 29 日
書記官 陳其良
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│支票附表：                                                                                  94年度重訴字第71號│
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│編號│  發    票    人  │  付    款    人  │發        票        日│ 票  面  金  額 │ 支  票  號  碼 │備考│
│    │                  │                  │                      │   （新臺幣）   │                │    │
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│001 │私立靜宜大學      │第一商業銀行沙鹿分│92年1月30日           │6,930,000元     │SA0000000       │    │
│    │                  │行                │                      │                │                │    │
├──┼─────────┼─────────┼───────────┼────────┼────────┼──┤
│002 │私立靜宜大學      │第一商業銀行沙鹿分│92年3月10日           │6,930,000元     │SA0000000       │    │
│    │                  │行                │                      │                │                │    │
├──┼─────────┼─────────┼───────────┼────────┼────────┼──┤
│003 │私立靜宜大學      │第一商業銀行沙鹿分│92年3月10日           │6,930,000元     │SA0000000       │    │
│    │                  │行                │                      │                │                │    │
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