臺灣臺中地方法院民事-TCDV,94,簡上,86,20060929,1

臺灣臺中地方法院民事判決 94年度簡上字第86號
上 訴 人 寅○○
訴訟代理人 謝文田 律師
複 代理人 許智捷 律師
吳皓偉 律師
被上訴人即
庚○○ 之 丁○○
承受訴訟人 己○○
被 上訴人 戊○○
辛○○
子○○
壬○○
癸○○
共 同
訴訟代理人 王錦昌 律師
複 代理人 丙○○
上列當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國93年9月20日本院台中簡易庭92年度中簡字第3604號第一審判決提起上訴，經本院於民國95年9月1日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、上訴人起訴主張略以：坐落台中縣霧峰鄉○○段北溝小段第32-1地號及同小段第32-11地號土地上未經第1次所有權登記之建物（下稱系爭建物），係由訴外人即上訴人之祖父錢和所興建，並原始取得建物所有權，嗣錢和死亡，由其繼承人錢金定、錢金城繼承，嗣相繼死亡，由寅○○、巳○○○、乙○○○、錢文通、錢文慶、錢玉梅、錢文南、丑○○、辰○○、甲○○○、錢素娥、錢耀生、錢素雲、卯○○、錢耀郎、錢義勇、錢義忠、錢廖絲、錢聰明、錢玉雪繼承而為系爭建物之公同共有人，被上訴人之被繼承人庚○○、賴延茂僅以部分公同共有人即錢廖絲、錢聰明、錢玉雪3人為被告，提起訴訟（案號：本院91年度中訴字第4號），請求拆除系爭建物並返還占用之土地，案經本院判決該案原告部分勝訴後，錢廖絲、錢聰明、錢玉雪提起上訴，於第2審訴訟程序中，與對造達成訴訟上和解，同意在在民國92年9月3日前將附圖所示Ｃ1、Ｃ2部分建物拆除，並將占用土地返還庚○○、賴林壁、戊○○、辛○○、賴瑞婉、賴瑞宜、賴瑞音（以上6人為賴延茂之繼承人）等人。

嗣被上訴人己○○、丁○○之被繼承人庚○○及被上訴人戊○○、辛○○、賴瑞婉、賴瑞宜、賴瑞音即持上述和解筆錄為執行名義，向本院請求強制執行（案號：92 年度執字第49494號）。

惟系爭建物應係寅○○、巳○○○、乙○○○、錢文通、錢文慶、錢玉梅、錢文南、丑○○、辰○○、甲○○○、錢素娥、錢耀生、錢素雲、卯○○、錢耀郎、錢義勇、錢義忠、錢廖絲、錢聰明、錢玉雪等人公同共有，上訴人乃徵得系爭建物除錢廖絲、錢聰明、錢玉雪3 人以外公同共有人之同意，依強制執行法第15條規定，提起第三人異議之訴，聲明請求撤銷前開強制執行事件法院之強制執行命令及強制執行程序。

並於本院聲明請求：廢棄原判決，改判如上訴人於原審所為訴之聲明所示。

貳、被上訴人則以：上訴人於原審起訴前未獲得全體公同共有人之同意，當事人適格顯有欠缺。

又系爭建物之所有人應係錢廖絲、錢聰明、錢玉雪3人等語置辯，並於本院聲明請求判決：駁回上訴人之上訴。

參、本件經兩造協議簡化爭點如下：

一、上訴人寅○○是否得系爭建物之其他公同共有人之同意而提起本件第三人異議之訴？

二、系爭建物所有人為何人？

肆、本院之判斷：

一、按公同共有物權利之行使，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，而以公同共有之財產為訴訟標的者，其法律關係之性質既須合一確定，故非由公同共有人全體或得其他公同共有人全體之同意起訴或被訴，則於當事人之適格即有欠缺。

公同共有人中之一人，依民法第828條第2項規定得其他共有人之同意行使權利而起訴請求，與民事訴訟法第41條規定之選定一人為全體起訴不同，前者不以文書證之為必要，不論以任何方法，凡能證明公同共有人已為同意即可（最高法院41年台上字第170號、65年度台上字第1416號判例意旨參照）。

次按以對於公同共有人中數人之執行名義，對公同共有物強制執行，其他共有人得提起第三人異議之訴（張登科著，「強制執行法」，90年9月版，第178頁參照）。

又當事人不適格者，即欠缺權利訴訟上權利保護要件，應以判決駁回其訴（楊建華著，「民事訴訟法要論」，上冊，81年9月版，第202頁參照）。

二、本件上訴人主張於原審起訴前已獲得系爭建物公同共有人中除錢廖絲、錢聰明、錢玉雪3人以外之人同意而起訴，並提出同意書2件（原審93年1月8日陳報狀附原證5）為證。

被上訴人否認上開同意書之真正。

經查，上訴人寅○○所提出之「同意書」上之錢玉盆、錢阿絹、錢文通、錢文慶、錢玉梅、錢文南、丑○○、辰○○、甲○○○、錢素娥、錢耀生、錢素雲、卯○○、錢耀郎、錢義勇、錢義忠等人之「印章」，係由證人錢聰明個人所刻，此業據錢聰明於原審到庭證述無訛，而錢聰明即為本院前案91年度中訴字第4號、台灣高等法院台中分院91年度上字第191號返還土地事件，亦即系爭本院92年度執字第49494號強制執行事件之債務人之1，則該「同意書」是否確實獲得公同共有人全體之同意，自非無疑。

次查，就「錢玉盆」、「錢阿絹」、「錢素貞」等3人，依戶籍謄本上之記載，渠等業已冠夫姓，全名應為「巳○○○」、「乙○○○」、「甲○○○」，而錢聰明竟僅載為「錢玉盆」、「錢阿絹」、「錢素貞」，則錢聰明若真已徵得「巳○○○」、「乙○○○」、「甲○○○」等人之同意，必能知悉其真實姓名，並提供印章予錢聰明使用，或由錢聰明拿同意書予「巳○○○」、「乙○○○」、「甲○○○」等人簽署姓名。

如是，足證錢聰明係在未獲得「巳○○○」、「乙○○○」、「甲○○○」之同意下，即自行製作同意書，並持自行刻製之印章蓋於其上。

再查，原審依上訴人寅○○所提出之戶籍謄本，定期傳訊巳○○○、乙○○○、錢文通、錢文慶、錢玉梅、錢文南、丑○○、辰○○、甲○○○、錢素娥、錢耀生、錢素雲、卯○○、錢耀郎、錢義勇、錢義忠等16人，其中錢玉梅、丑○○、辰○○、卯○○等人，或「查無此人」，或「遷移不明」，則上訴人寅○○提出由錢聰明所製作之同意書，若真已獲得錢玉梅、丑○○、辰○○、卯○○等人之同意，必能提供錢玉梅、丑○○、辰○○、卯○○等人真實之住居所，不致「查無此人」、「遷移不明」。

又查，本院復依上訴人之聲請，陸續於準備程序中傳訊原審未到庭之錢玉梅，並經兩造同意以書面訊問在押於台北看守所之丑○○、辰○○；

及在原審曾經到庭之乙○○○、甲○○○到庭（以明錢聰明代刻之印章何以未冠夫姓），渠等雖均表示確曾同意由錢聰明代刻印章及由上訴人提起本件第三人異議之訴，惟本院於準備程序多次傳訊卯○○及巳○○○2人，則均未到庭。

遍查原審全卷，卯○○、巳○○○，於原審審理過程中，亦未曾到庭，上訴人之訴訟代理人竟於本院陳稱巳○○○於原審曾到庭（見本院94年9 月28日準備程序筆錄），有企圖誤導本院之嫌，委不足取。

三、綜上所述，上訴人未能證明確實得到系爭建物公同共有人中除錢廖絲、錢聰明、錢玉雪3人以外之其他全體共有人同意提起本件第三人異議之訴，揆諸前述判例意旨及說明，本件當事人適格顯有欠缺，即應以判決駁回之，毋庸進而就系爭建物所有人為何人加以審究。

四、原審雖進而就上開實體問題（系爭建物所有人為何人）加以審究，並認定系爭建物之所有人為錢廖絲、錢聰明、錢玉雪3人，而判決駁回上訴人在原審之訴，其駁回上訴人於原審之訴之理由，與本院前述理由雖稍有不同（原審認須經其他共有人全體包括錢廖絲、錢聰明、錢玉雪3人之同意，當事人適格始無欠缺，此部分理由尚有未洽），但結論則無二致，是仍應認本件上訴人之上訴無理由，並以判決駁回其上訴。

伍、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第2項、第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 9 月 29 日
民事第四庭審判長法 官 洪碧雀
法 官 郭佳瑛
法 官 曹宗鼎
正本係照原本作成
不得上訴
中 華 民 國 95 年 9 月 29 日
書記官