臺灣臺中地方法院民事-TCDV,94,重訴,296,20060922,5

臺灣臺中地方法院民事判決 94年度重訴字第296號
原 告 丙○○
己○○
辰○○○
乙○○
寅○○○
甲○○
丁○○
戊○○
上八人共同
訴訟代理人 黃呈利律師
被 告 張思忠即祭祀公業張四金管理人
訴訟代理人 高志朋律師
被 告 丑○○
訴訟代理人 謝文田律師
複代理 人 吳皓偉律師
被 告 庚○○
辛○○(即張其亨之
癸○○(即張其亨之
子○○(即張其亨之
壬○○(即張其亨之
7號4樓
上五人共同
訴訟代理人 王素玲律師
上列當事人間請求給付分配款事件，本院於民國95年9月1日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告丑○○、庚○○、辛○○、癸○○、子○○、壬○○應將其等對被告張思忠即祭祀公業張四金管理人之新台幣貳仟貳佰玖拾陸萬捌仟元之土地分配款請求權讓與原告。

被告張思忠即祭祀公業張四金管理人應給付原告新台幣貳仟貳佰玖拾陸萬捌仟元。

訴訟費用由被告張思忠即祭祀公業張四金管理人負擔二分之一，餘由被告丑○○、庚○○、辛○○、癸○○、子○○、壬○○連帶負擔。

本判決第二項於原告以新台幣柒佰陸拾伍萬陸仟元為被告張思忠即祭祀公業張四金管理人供擔保後，得假執行；

但被告張思忠即祭祀公業張四金管理人以新台幣貳仟貳佰玖拾陸萬捌仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人承受其訴訟以前當然停止。

又承受訴訟人，於得為承受者，應即為承受之聲明，民事訴訟法第168條、第175條分別定有明文。

本件被告張其亨於訴訟繫屬中之民國（下同）94年7月28日死亡，其權利義務由辛○○、癸○○、子○○、壬○○共同繼承，有相關戶籍謄本在卷可稽，該四名繼承人聲明由其等承受訴訟，核無不合，依法應予准許。

貳、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

本件原告原起訴聲明係請求被告張思忠即祭祀公業張四金管理人（下稱祭祀公業張四金）應給付新台幣23,897,500元，嗣於訴訟進行中，減縮訴之聲明為請求被告祭祀公業張四金應給付新台幣22,968,000 元，核與首揭規定相符，應予准許，合先敘明。

參、原告主張：⑴緣38年12月間祭祀公業張四金之派下員即張阿明（被告丑○○為其繼承人）與張阿糖（被告庚○○、辛○○、癸○○、子○○、張繼為其繼承人）二人，將其等分管使用之祭祀公業張四金名下台中市西屯區○○○段223地號土地內之面積共計0.395甲土地（張阿明、張阿糖各分管0.1975甲）之分管耕作權及對系爭土地之派下持分，以舊台幣100,000,000元出售與張火山（原告為其繼承人），並交付張火山管理使用，雙方並訂立「公業土地持分賣渡證書」、「土地買賣合約書」、「分管耕地引渡書」。

張火山購得系爭土地權利後，將之出租予陳阿扁、陳阿屘，租金均由張火山收取。

嗣至93年間，系爭土地為祭祀公業張四金收回並出售，所得款項依各大房比例分配。

而張阿明、張阿糖同屬派下員張進旺一房，依各大房比例分配結果，張進旺一房可分得之土地款總計為新台幣22,968,000元。

因被告丑○○、庚○○、辛○○、癸○○、子○○、壬○○之被繼承人張阿明、張阿糖已將其對系爭土地潛在持分及耕作權出售讓與原告之被繼承人張火山，上開被告丑○○等所取得之土地分配款請求權，即屬該土地持分及耕作權之代替利益，該等權利應移轉予原告行使。

⑵按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務。

債務人因前項給付不能之事由，對於第三人有損害賠償請求權者，債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權，或交付其所受領之賠償物，民法第225條定有明文。

本件張阿明、張阿糖在訂立上開各項契約書後，確實能將系爭土地之使用管理權限交付張火山行使，張火山於61年3月2日過世後由原告繼續管理使用，當時祭祀公業張四金之管理人或其他派下員亦無任何人提出異議，是就契約訂立時並無給付不能情事，惟因派下員對公業土地僅有潛在應有部分，無從移轉登記，迄至93年間祭祀公業張四金為處分系爭土地售予第三人，而收回系爭土地後，張阿明、張阿糖之繼承人即被告丑○○等於事實上及法律上均不能將系爭土地交付原告使用，而有嗣後給付不能之情事。

惟此情事之發生為不可預期之外力介入所致，非可歸責於張阿明、張阿糖之繼承人。

依最高法院80年度第4次民事庭會議決議，在土地買賣已付清價金並交付買受人，在未完成移轉登記前，土地經政府徵收時，買受人得依民法第225條第2項之法理行使代償請求權，請求出賣人交付其所受領之地價補償金。

本件系爭土地雖非因政府徵收而成為給付不能，而係祭祀公業張四金收回出售所致，惟出售所得價金仍應分配予各派下員取得，其性質上類似於不能使用系爭土地之賠償金或補償金，依「相同或相類似事件應予相同處理」之原則，本件原告自得類推適用民法第225條第2項之規定，請求被告丑○○、庚○○、辛○○、癸○○、子○○、壬○○讓與其對被告祭祀公業張四金之土地分配款請求權，進而原告即得直接請求被告祭祀公業張四金給付該筆分配款。

並聲明：如主文第一項、第二項所示；

願供擔保請准宣告假執行。

肆、被告抗辯：

一、被告祭祀公業張四金抗辯：⑴按祭祀公業係為祭祀祖先之目的而設立，其財產為全體派下之公同共有。

祭祀公業之派下權不得讓與派下以外之第三人，以防患祭祀公業派下權為外姓子孫取得，而使祭祀祖先之行為中斷，違背設立之意旨。

祭祀公業之派下權，並非顯在的應有部分，僅為潛在的股份而已，各派下不能對祭祀公業請求財產之分割，亦不能主張其應有部分及將派下權處分。

⑵本件原告之被繼承人張火山並非祭祀公業張四金之派下員，其受讓系爭土地之派下持分，自屬無效。

系爭派下房份及土地之買賣契約既為無效，即無給付不能及請求代替利益可言。

⑶原告另主張張火山係買受系爭土地之分管耕作權云云，縱依原告所主張有給付不能之情事，亦僅指耕作權部分而已，並非系爭土地之所有權，則原告主張以土地所有權之代替利益為其損害賠償之請求，應無理由。

⑷祭祀公業張四金土地款之分配，係以派下員為限，即具派下員身分者，始得列入分配之對象，此以具有身分權為前提之分配權，自不得讓與不具派下身分之第三人，是原告請求讓與系爭土地分配款請求權，應非法之所許。

並聲明：原告之訴駁回；

如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

二、被告丑○○抗辯：⑴祭祀公業張四金將其所有之台中市○○○段223地號土地，交予公業派下員張阿明管理，並由其收取耕地之租谷，是張阿明就系爭耕地取得之權利，僅有管理、使用及收益（收取租谷）之權利。

張阿明於38年間與張火山訂立「公業土地持分賣渡證書」、「土地買賣合約書」、「分管耕地引渡書」，其真意應係讓與「耕地租谷收取權」。

蓋張阿明就系爭耕地僅有管理、使用及收益之權利，所有權人仍為祭祀公業張四金。

張阿明與張火山均知悉上情，且任何人均不能將大於自己之權利讓與他人，是雙方締約之真意，實為讓與「耕地租谷收取權」，並非讓與張阿明自始未取得之所有權。

⑵原告丙○○與張金和（張煥文之子）及當時祭祀公業代理管理人張火塗於74年1月12日所簽立切結書中亦載明：「祭祀公業張四金管理人：張逢源、張紅毛所有坐落台中市西屯區○○○段第223之7、223之10地號…，在未辦理改選管理人以前，暫由立切結書人○○○代行管理並收取租谷事宜屬實…。」

觀其文義，原告丙○○已自承系爭土地之所有權人為祭祀公業張四金，其僅代行管理並收取租谷。

由是可知，張阿明與張火山間當初締約之真意，應僅係讓與系爭耕地之「租谷收取權」，從而張火山所受讓之權利，應僅為「耕地租谷收取權」。

張阿明與張火山締約後，張阿明即將「耕地租谷收取權」讓與張火山，由張火山及其繼承人收取系爭耕地之租谷，原告亦自承有收取系爭耕地租谷之事實。

嗣原告於86年間，祭祀公業張四金改選新管理人張思忠後，即依上開切結書約定，改由張思忠收取系爭耕地之租谷，是原告在張阿明合法讓與租谷收取權後，於86年間拋棄租谷收取權利，改由祭祀公業行使，概屬其個人行為，被告丑○○之被繼承人張阿明既已依約履行，即無原告所稱債務不履行之情事。

⑶按民法第246條第1項規定：「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。」

次按祭祀公業為公同共有關係，其派下之房份，並非確定之權利，故派下不得任意處分公業財產，亦不得處分其房份與非派下之第三人。

祭祀公業係為祭祀祖先之目的而設立，其財產為全體派下之公同共有。

祭祀公業之派下權固不得讓與派下以外之第三人，以防患祭祀公業派下權為外姓子孫取得，而使祭祀祖先之行為中斷，違背設立之意旨。

本件張火山非屬祭祀公業張四金之派下員，張阿明不能將其派下權為轉讓，其所為轉讓派下權之約定，因屬自始客觀給付不能而無效。

⑷按民法第828條第2項規定：「除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。」

第118條第1項規定：「無權利人就權利標的物所為處分，經有權利人之承認始生效力。」

次按祭祀公業之財產為派下全體所公同共有，並無所謂之應有部分，各公同共有人之權利及於公同共有物之全部，各公同共有人不得就公同共有物主張有其特定部分而擅加處分，縱加以處分，對公同共有人亦不生效力。

是縱認張阿明與張火山就系爭耕地所有權成立買賣契約，惟因張阿明未經全體派下員之同意，其所為處分行為自始無效，從而該移轉系爭耕地所有權之約定，已陷於可歸責於債務人之主觀給付不能。

原告於74年1月12日簽訂上述切結書時，已知悉系爭耕地仍為祭祀公業張四金所有，張阿明未得全體派下員同意，無法移轉系爭耕地之所有權，其給付已屬不能，故原告自74年1月12日起即得向被告請求債務不履行之損害賠償，其請求權之時效自74年1月12日起，至89年即已完成。

惟原告遲至93年間祭祀公業處分系爭土地售予第三人時，始為本件請求，顯已逾民法第125條規定之15年時效期間。

並聲明：原告之訴駁回；

如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、被告庚○○、辛○○、癸○○、子○○、壬○○均抗辯：⑴按祭祀公業係為祭祀祖先之目的而設立，其財產屬全體派下之公同共有。

祭祀公業之派下權不得讓與派下以外之第三人，以防患祭祀公業派下權為外姓子孫取得，而使祭祀祖先之行為中斷，違背立法之意旨。

又祭祀公業各派下對祭祀公業之派下權，並非顯在的應有部分，僅為潛在的股分而已，各派下不能對公業請求財產之分割，亦不能主張其應有部分及將派下權處分。

是原告雖主張張阿糖將系爭土地之分管耕作權及派下權持分售予原告之被繼承人張火山，惟張火山既非祭祀公業張四金之派下員，各派下即不能將派下權處分讓與之。

故張阿糖與張火山間之買賣係以自始客觀不能之給付為契約之標的，依民法第246條第1項之規定，其契約無效。

⑵民法第225條第2項代償請求權之成立之要件有三：一須債務人負有給付某物或權利之義務，否則即無適用之餘地。

二須因不可歸責於債務人之事由，致給付不能。

三須債務人因給付不能之事由，取得損害賠償請求權或代償物。

易言之，代償請求權之前提須契約已合法成立。

然系爭契約因標的不能而自始無效，自無代償請求之問題，從而原告類推適用民法第225條第2項為本件請求，並無理由。

⑶系爭契約簽訂時係38年間，迄今已數十年，早已罹於時效，被告自得引用時效抗辯拒絕給付。

⑷系爭土地於86年間經祭祀公業張四金收回，土地承租人即將租谷交予公業管理人張思忠，原告均無異議，而放棄其對系爭土地之權利，嗣再請求系爭土地之分配款，即無理由。

⑸縱認系爭契約有效，惟就其契約之內容，亦僅為讓與耕作之收租權，而非讓與系爭土地之所有權，系爭土地之所有權始終為祭祀公業張四金所有，原告不得請求分配變賣系爭土地所有權所得之款項。

⑹系爭「公業土地持分賣渡證書」、「土地買賣合約書」、「分管耕地引渡書」之字跡工整，絕非不識字之張阿糖所寫，且其上簽名及書寫之內容字跡均一樣，顯見書據上之「張阿糖」簽名絕非張阿糖所簽，復無任何張阿糖之蓋章或指印，而依一般習慣，此等重要之文件，立約人縱無親筆簽字，亦應有蓋章或按指印。

故上開書據形式及內容令人生疑，不得以之逕論張阿糖已將系爭土地之所有權轉讓予張火山。

並聲明：原告之訴駁回；

如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

伍、本院之判斷：

一、查祭祀公業張四金於日據時代即已設立，並於日本明治40年即民國前5年間即已設有管理人張逢年、張紅毛，且就公業財產即台中市西屯區○○○段223地號土地辦理第一次保存登記（該筆土地因實施耕者有其田，於42年8月1日逕分割為同地段223之3至223之19地號共17筆土地，其中223之7及223之10地號土地重測後變更為台中市○○區○○段780、775地號土地）。

張阿明、張阿糖各於民國前8年6月19日、民國前11年10月11日出生，二人原非張姓子孫，嗣經祭祀公業張四金派下員張進旺收養為養子，成為祭祀公業張四金之派下子孫。

祭祀公業張四金派下共計十房，張阿糖、張阿明同屬張進旺一房，其等二人分管使用前開公業土地之範圍，為位在現今台中市○○區○○段775、780地號土地內之面積合計0.395甲土地（下稱系爭土地）。

被告丑○○為張阿明之繼承人，被告庚○○、辛○○、癸○○、子○○、壬○○則為張阿糖之繼承人。

從而，被告丑○○、庚○○、辛○○、癸○○、子○○、壬○○同屬被告祭祀公業張四金派下張進旺一房，其等房份比例合計為十分之一。

被告祭祀公業張四金依94年3月13日第六次派下員大會決議，提列240,000,0 00 元作為處分出售公業土地之分配款，復依93年1月4日第四次派下員大會決議依各大房比例分配，其中張進旺一房所得分配之土地款總計為22,968,000元等情，為兩造所不爭執，並有日據時期土地台帳、戶籍登記簿、祭祀公業張四金派下員大會會議記錄、祭祀公業張四金派下全員名冊、派下全員系統表等件影本附在本件卷，及土地登記簿、土地登記謄本等件影本附在臺灣高等法院臺中分院92年度上字第395號請求確認派下權存在事件一審卷內可稽（本院業調閱該案全卷核實），堪信為真實。

二、原告均為張火山之繼承人（有相關戶籍登記簿、戶籍謄本在卷可憑），張火山於38年12月間與張阿明、張阿糖訂立「公業土地持分賣渡證書」、「土地買賣合約書」、「分管耕地引渡書」，由張阿明、張阿糖將其等二人基於派下關係所分管使用（每人分管土地面積各0.1975甲，合計0.395甲）之系爭土地一切權利，以合計舊台幣100,000,000元（每人出賣部分各為舊台幣50,000,000元）之價格出售並交與張火山管理使用。

之後張火山將系爭土地出租與陳阿扁及陳阿屘兄弟耕作，陳阿扁部分嗣由其子卯○○繼承耕作，陳阿屘部分部分嗣則轉租與其弟陳登貴，陳登貴部分後來再由其子陳順一繼承耕作。

張火山死後，由張火山之長子即原告丙○○出租系爭土地並收取租谷。

迄至86年間，張思忠擔任祭祀公業張四金管理人，乃要求卯○○必須將租谷改交予張思忠，否則要收回其耕地，故卯○○自86年以後至92期間之租谷均改交予張思忠。

至93年間，系爭土地乃被祭祀公業處分出售。

以上各情，業經證人卯○○於本件及臺灣高等法院臺中分院92年度上字第395號事件一審審理時，及證人陳順一於臺灣高等法院臺中分院92年度上字第395號事件一審審理時證述綦詳，復有「公業土地持分賣渡證書」、「土地買賣合約書」、「分管耕地引渡書」、丙○○歷年收租領據、台中市西屯區公所95年6月29日公所民字第0950012913號函所附私有耕地租約等件在卷可證。

被告庚○○、辛○○、癸○○、子○○、壬○○雖於本院審理時，以張阿糖不識字，無從簽立書據為由，爭執上開「公業土地持分賣渡證書」、「土地買賣合約書」、「分管耕地引渡書」之真正。

惟就上開書據之真正，被告丑○○、庚○○、辛○○、癸○○、子○○、壬○○之訴訟代理人，早於95年4月12日本院行準備程序時即表示不爭執，僅主張該等書據所約定之內容無效。

又本院於95年6月21日準備程序進行爭點整理時，兩造對張火山於38年12月間確有與張阿明、張阿糖訂立「公業土地持分賣渡證書」、「土地買賣合約書」、「分管耕地引渡書」之事實，均表示不爭執。

況張阿糖縱不識字，仍可委由他人代筆立據。

又張阿明、張阿糖若未簽訂上開讓渡土地權利之書據，焉有可能長期將系爭土地交由張火山管理使用出租？是前開書據形式及內容之真正，均堪認定。

被告於準備程序終結後，復行爭執前開書據之真正，並無可採。

三、按民法第246條第1項前段規定：「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。」

所謂不能之給付，係指債務人應為之給付，於法律關係成立時，不能依債務本旨實現之意，通稱標的不能。

標的不能，債務人不能依債之本旨實現給付，則其契約無效，似為當然。

惟就交易安全而言，契約動輒無效，勢必使人憚於交易，經濟活動勢必陷於停滯。

因此，就標的不能之適用範圍，從規範目的為限縮解釋，即有必要。

基此，標的不能與給付不能之法律解釋，其標準即難一致。

蓋以基於契約原理，為保障債權人利益，標的不能宜限制其適用範圍，反之，為保障債權人利益免受債務人不履行之影響，給付不能則應擴大其適用範圍。

足見，就民法解釋學而言，標的不能與給付不能概念之分化，實有必要。

復按臺灣光復後，祭祀公業較日據時代大為減少，現仍有減少之勢。

42年實施耕者有其田條例，依該條例第8條第1項第5款、第3項、第10條第1項之規定，祭祀公業之出租耕地，除保留七則至十二則水田六甲外，均為政府徵收放領。

祭祀公業之耕地多為出租地，依上開規定徵收後所餘已屬不多，且嗣後因積欠稅款，耕地為法院查封拍賣等事由致耕地面積逐漸減少，但擁有建地、山林者仍多。

其在城市之建地有多達數千坪，價值數千萬者。

由於祭祀公業仍擁有相當多之財產，難免成為派下爭奪之目標。

光復後派下權仍由諸子均分繼承。

派下人數比日據時代更為增加，且因臺灣社會漸由農業社會演變為工商社會，人口流動性大，派下多散居各地，親屬關係逐漸疏遠，派下範圍之確定日趨困難，其權利義務關係亦日趨複雜。

對此組織鬆弛，派下關係模糊之制度，在法律上反以須得全體公同共有人同意始得行使權利義務之公同共有關係視之，並非合理。

加以近年來地價暴漲，不少公業擁有價值頗鉅之基地，因此又引起祭祀公業內部祭產之訴訟，而祭祀事宜反而乏人顧問，祭祀公業各項問題之癥結在此。

司法裁判，當考量時代脈動與變遷，對相關法律概念妥為解釋運用，否則法律與現實之脫節將顯得更為嚴重。

四、向來我國實務上均認祭祀公業屬於全體派下員公同共有，所謂派下權，即公同共有權。

祭祀公業係屬派下員全體公同共有祀產之總稱，其派下員資格之認定，應以該祭祀公業之設立人及享有該設立人派下權之繼承人為限（最高法院74年台上字第2780號判決要旨參照）。

公同共有，既係基於公同共有關係而共有一物。

各公同共有物之所有權屬於共有人全體，而非按應有部分享有所有權，故對於該公同共有物的全部，共有人並無應有部分存在。

祭祀公業之派下權，即公有共有權，祭祀公業派下員並無處分公同共有物特定部分之權利。

本件觀之張火山於38年12月間與張阿明、張阿糖訂立「公業土地持分賣渡證書」、「土地買賣合約書」、「分管耕地引渡書」等契約之內容，其買賣標的為張阿明、張阿糖基於派下關係所分管使用之系爭土地「一切權利」（此觀之「公業土地持分賣渡證書」所載：「遂將此業一切權利付與台端執掌永為己有此業係張四金公業拙者確是派下人應得之持分額數分管耕作之部絕無不明交葛或典借等事如有前情歸于拙者責任」等語即明）。

揆諸前開說明，張阿明、張阿糖固無處分公同共有物特定部分即系爭土地之權利，就買賣系爭土地所有權部分而言，契約固屬標的不能而無效；

惟就此以外，關於張阿明、張阿糖基於派下分管關係而得占有、管理、使用、出租系爭土地之權利部分，則非屬不能，即此部分之買賣契約仍屬有效。

而實際上張阿明、張阿糖於訂約後，亦已履約而將其等分管之系爭土地交付張火山（死後為其繼承人丙○○等）管理、使用、出租，歷四十餘年不變。

依此買賣關係，張阿明、張阿糖就分管使用系爭土地之一切財產上利益，既已以相當之對價讓與張火山，張阿明、張阿糖之繼承人自不得再行主張權利。

至於86年間，張思忠擔任祭祀公業張四金管理人後，要求卯○○改交租谷予張思忠之事，張火山之繼承人丙○○固未積極爭取既得權益，惟亦難以此推認其已拋棄管理、使用、出租系爭土地之權利。

復查被告援引之74年1月12日張金和、張火塗、丙○○等人所立切結書內容，亦未有丙○○將拋棄系爭土地管理收租權利之意，況張火山之繼承人非僅丙○○一人，亦無由其一人處分拋棄遺產權利之理。

被告主張原告已拋棄租谷收取權云云，並非可採。

五、民法第225條規定：「因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務。

債務人因前項給付不能之事由，對第三人有損害賠償請求權者，債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權，或交付其所受領之賠償物。」

學說上稱之為「代償請求權」，本條規定係基於衡平思想，並斟酌當事人可推知之意思，旨在調整失當之財產價值的分配，屬於法定之契約補充解釋。

系爭土地於93年間遭祭祀公業張四金處分出售後，張阿明、張阿糖之繼承人即被告丑○○、庚○○、辛○○、癸○○、子○○、壬○○，已無法再依約將系爭土地交予張火山之繼承人即原告等人管理、使用、出租，此屬因不可歸責於債務人之事由致給付不能，被告丑○○、庚○○、辛○○、癸○○、子○○、壬○○復因此等給付不能之事由，而取得對被告祭祀公業張四金總計為新台幣22,968,000元之土地分配款請求權，該土地分配款請求權與給付不能二者之間具有因果關係，復與買賣契約之給付客體（管理、使用、出租系爭土地之權利）具同一性。

本件土地分配款請求權與前揭法條規定之損害賠償請求權，其發生原因雖有不同，但性質上同為給付不能之代替利益，依民法第225條第2項之立法理由，並衡諸相同者，應予相同處理之法理，可認為民法對土地分配款請求權此項代替利益未設規定，係屬法律漏洞，應類推適用民法第225條第2項填補之。

是本件原告請求被告丑○○、庚○○、辛○○、癸○○、子○○、壬○○讓與土地分配款請求權，為有理由，應予准許。

六、民法第225條第2項之代償請求權，係屬新發生之債權，蓋於此情形，債權人所得行使者，並非損害賠償請求權（本件為土地分配款請求權）本身，而係請求讓與債務人對第三人之賠償請求權，或交付其所受領之賠償物，以代替原有之給付。

因此，其消滅時效應重新起算，而自代償請求權可行使即債務人之原有債務發生給付不能時起算。

本件系爭土地被祭祀公業張四金處分出售而發生給付不能之時間係在93年間，故原告之代償請求權時效，應自此時起算，迄至原告起訴之94年6月27日為止，顯未逾15年之通常時效期間，亦即該代償請求權之消滅時效尚未完成。

被告為前開時效抗辯，顯有誤會，尚無可採。

七、本件兩造就被告丑○○、庚○○、辛○○、癸○○、子○○、壬○○對被告祭祀公業張四金有總計新台幣22,968,000元之土地分配款請求權並不爭執，而原告請求被告丑○○、庚○○、辛○○、癸○○、子○○、壬○○讓與前開土地分配款請求權為有理由，亦於前述。

從而，原告基於該取得之土地分配款請求權，請求被告祭祀公業張四金給付新台幣22,968,000元，為有理由，應予准許。

八、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告對被告祭祀公業張四金勝訴部分，尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；

至於原告對被告丑○○、庚○○、辛○○、癸○○、子○○、壬○○勝訴部分，因屬命被告為意思表示之判決，按其性質不適於強制執行，而不得為假執行之宣告，是原告此部分假執行之聲請應予駁回。

九、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不另一一論述，併此敘明。

十、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項但書、第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 9 月 22 日
民事第二庭 審判長 法 官 許冰芬
法 官 呂明坤
法 官 蔡建興
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 9 月 22 日
書記官