臺灣臺中地方法院民事-TCDV,95,聲,2097,20060929,1

臺灣臺中地方法院民事裁定 95年度聲字第2097、2197號
聲 請 人 何金隆
何振裕
上聲請人因本院95年度訴字第1871號確認債權不存在事件，聲請為原告祭祀公業何子旋選任特別代理人，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請程序費用由聲請人負擔。

理 由

一、本件聲請人聲請意旨略以：台灣之祭祀公業並非法人，僅屬死亡者後裔公同共有產之總稱，其本身無權利能力，不能為權利之主體，祭祀公業於實體法上無權利能力，即無行為能力，自無訴訟能力。

本件祭祀公業何子旋設有管理人，何金隆為現任管理人，本件起訴時原告名義為「何金隆即祭祀公業何子旋管理人」即屬符合法律規定，今因何金隆「祭祀公業何子旋」管理人之身分，業經鈞院93年度裁全字第2769號、臺灣高等等法院臺中分院93年度抗字第680號、最高法院93年度台抗字第989號裁定假處分，何金隆不得行使對於「祭祀公業何子旋」之管理權確定在案，祭祀公業何子旋無訴訟能力人，因時效消滅之問題，有為訴訟行為之迫切必要，聲請人為祭祀公業何子旋派下員，為利害關係人，依法聲請鈞院選任祭祀公業何子旋監事何國平為特別代理人等語。

二、按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人，或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長選任特別代理人；

又民事訴訟法關於法定代理之規定，於第40條第3項之代表人或管理人及依法令得為訴訟上行為之代理人準用之，固為民事訴訟法第51條第1項及第52條所明定。

惟民事訴訟法第51條所規定特別代理人之選任，係就有當事人能力而無訴訟能力且無訴訟代理人之情形所為之規定；

又民事訴訟法第40條第3項所謂「非法人之團體」設有代表人或管理人者，必須有一定之名稱及事務所或營業所，並有一定之目的及獨立之財產者，始足當之。

次按臺灣之祭祀公業，如僅屬於某死亡者後裔公同共有，不過為某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，尚難認為有多數人組織之團體名義，故除有表示其團體名義者外，縱設有管理人，亦非民事訴訟法第40條第3項所謂非法人之團體，自無當事人能力；

又臺灣之祭祀公業並無當事人能力，故關於祭祀公業之訴訟，應由其派下全體起訴或被訴，但設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴（最高法院39年台上字第364號、74年台上字第1359號判例參照）。

實務上認祭祀公業設有管理人者，得以該管理人之名義起訴或被訴，乃係基於便宜上之理由，非謂其管理人即為民事訴訟法第40條第3項所稱之代表人、管理人（最高法88年度台抗字第299號裁判意旨亦可供參照）。

三、本院95年度訴字第1871號確認債權不存在事件，原告以「何金隆即祭祀公業何子旋管理人」名義起訴，惟何金隆之「祭祀公業何子旋管理人」身份，業經本院93年度裁全字第2769號及臺灣高等法院臺中分院93年度抗字第680號裁定、最高法院93年度台抗字第989號裁定，何金隆不得行使對於「祭祀公業何子旋」之管理權確定，並經本院93年度執全字第1705號執行在案。

是何金隆不得行使對於「祭祀公業何子旋」之管理權，原告以「何金隆即祭祀公業何子旋管理人」名義起訴，即非適法。

又依前揭說明，「祭祀公業何子旋」無當事人能力，並非有當事人能力而欠缺訴訟能力，且雖設有管理人，惟究非民事訴訟法第40條3項所稱之代表人或管理人，則本件核與民事訴訟法第51條規定得為無訴訟能力人選任別代理人之情形不符，聲請人之聲請，於法不合，自難准許。

四、依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 95 年 9 月 29 日
民事第三庭 法 官 陳文爵
正本證明與原本無異。
如對本裁定抗告，於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 95 年 9 月 29 日
書記官 童貴三