臺灣臺中地方法院民事-TCDV,95,簡上,67,20060929,3

臺灣臺中地方法院民事判決 95年度簡上字第67號
上訴人 甲○○
被上訴人 乙○○
號
訴訟代理人 何中慶 律師
丙○○
號
上當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國94年11月30日本院臺中簡易庭94年度中簡字第240號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於民國95年9月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及追加之訴均駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、兩造之聲明：一、上訴人：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

㈢確認上訴人就原判決附圖2所示A、B、C部分面積17.82平方公尺之土地有地役權、地上權之登記請求權存在。

㈣被上訴人應就原判決附圖2所示A、B、C部分面積17.82平方公尺之土地容忍上訴人登記為地役權及地上權人。

㈤第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、被上訴人：㈠上訴及追加之訴均駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

貳、被上訴人起訴主張：台中縣太平市○○段649地號土地（下稱系爭土地）為其所有，上訴人無權占有該土地如原判決附圖2所示A部分面積3.49平方公尺，及C部分面積5.70平方公尺之土地，致被上訴人受有損害，爰依民法第767條之規定，請求上訴人拆除前述A、C部分土地上之建物，返還該部分土地予被上訴人，並依不當得利返還請求權，請求上訴人自民國（下同）90年3月1日起至交還土地之日止，按月給付被上訴人新台幣（下同）46元等語。

就上訴人之反訴，則以：上訴人並未經其同意，無權占有如原判決附圖2所示之A、B、C 部分之土地，上訴人主張因時效而取得地上權、地役權，並不實在等語，資為抗辯。

參、上訴人則以：㈠上訴人於65年間興建太平市○○路○段232巷社區房屋時，即占用原判決附圖1所示紅磚圍牆外之土地（下稱「圍牆外土地」或「圍牆外部分」），作為連接中山路1 段232巷及26弄與公路相通之道路使用，則上訴人於系爭土地尚屬訴外人洪深江所有之時，即以行使地役權、地上權之意思而占有圍牆外土地，至今已近30年，自因時效而取得地役權及地上權。

㈡系爭土地原為洪深江所有，於67年1月9日登記為訴外人劉鎮貴所有，劉鎮貴將系爭土地紅磚圍牆外之部分，連同同地段第584、648地號土地一併出售予上訴人，並交與上訴人使用，但未及辦理圍牆外土地之移轉登記前，劉鎮貴在88年5月26日死亡，系爭土地上之中山路232巷26弄3號房屋於68年7月10日建築完成後，由劉鎮貴於69年8月6日出售予訴外人竇鴻君、75年11月5日竇鴻君轉售訴外人袁同海、77年5月19日由袁同海售予被上訴人，買賣之標的應不包括已充作道路使用之圍牆外土地，被上訴人購買房屋時，明知圍牆外土地係作為道路之用，顯係以通謀虛偽意思表示而成立買賣契約，所有權之移轉登記應屬無效。

㈢被上訴人於買受房屋之時，即有容忍紅磚圍牆外道路存在之意，被上訴人竟訴請拆除地上物，有違誠信，亦屬權利濫用。

㈣上訴人於同地段第582、583地號土地上興建燒陶工廠時即已越界使用系爭土地，當時土地之所有權人劉鎮貴並未為反對之表示，亦未提出異議；

反將相鄰中山路232巷及26弄之土地售予上訴人建築防火巷，於建築232巷26弄3號房屋時，劉鎮貴並預留232巷26弄巷道以紅磚圍牆為界，依民法第796條之規定，被上訴人自不得請求拆除地上物。

上訴人並非無權占有，亦無不當得利等語，資為抗辯。

另以：其就系爭土地如原判決附圖2所示之A、B、C部分之土地，已因時效而取得地上權、地役權，自得請求登記為地上權人，爰反訴請求確認其就原判決附圖2所示之A、B、C部分土地有地上權、地役權存在，被上訴人並應容忍上訴人辦理地上權、地役權登記等語。

（被上訴人於原審起訴請求上訴人應將系爭土地上如原判決附圖2所示A、C部分之地上物拆除，並將該部分土地返還被上訴人，及自90年3月1日起至交還上開土地之日止，按月給付被上訴人46元；

上訴人反訴請求確認就系爭土地上如原判決附圖2所示A、C部分土地有地上權及地役權之登記請求權存在，被上訴人並應容忍上訴人辦理地上權及地役權之登記。

原審判決上訴人本訴及反訴全部敗訴，上訴人全部上訴，並於第二審追加請求確認其就原判決附圖2所示B部分亦有地役權、地上權之登記請求權存在，被上訴人並應就B部分容忍其登記為地役權及地上權人。

關於假執行之上訴部分，前經本院依上訴人之聲請先行言詞辯論，並於95年3月17日判決駁回上訴人之上訴在案）。

肆、經查：一、按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。

但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，為民事訴訟法第446條第1項所明定。

而依同法第255條第1項第3款規定，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不受不得為訴之變更或追加之限制。

上訴人於原審反訴請求確認就系爭土地上如原判決附圖2所示A、C部分有地上權及地役權之登記請求權，被上訴人並應容忍上訴人辦理地上權、地役權之登記。

上訴人於第二審追加請求確認就原判決附圖2所示B部分有地役權、地上權之登記請求權，被上訴人並應就該部分容忍上訴人登記為地役權及地上權人，核屬擴張應受判決事項之聲明，符合民事訴訟法第255條第1項第2款之規定，依同法第446條第1項但書，無須得被上訴人之同意即得為之，合先敘明。

二、以下之事實為兩造所不爭，本院採為判決之基礎：㈠系爭土地（重測前為三汴段第180之25地號）於67年1 月5日原登記為劉鎮貴所有，69年8月6日移轉登記為竇鴻君所有，75年11月5日移轉登記為袁同海所有，77年5月19 日移轉登記為被上訴人所有，移轉登記之原因均為「買賣」。

劉鎮貴於人88年5月26日死亡。

㈡上訴人於系爭土地上如原判決附圖2所示A部分搭蓋廁所、C部分建有鐵皮石棉瓦陶藝工廠，B部分則為圍牆內之土地。

三、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。

是所有物返還請求權，以；

㈠請求人係所有權人、㈡義務人係無權占有，為其要件。

被上訴人主張上訴人占有系爭土地如原判決附圖2所示A部分面積3.49平方公尺，及C部分面積5.70 平方公尺搭蓋廁所及鐵皮石棉瓦陶藝工廠為上訴人所不爭（見肆、二之㈡所載），並經原審法院勘驗明確，製有勘驗筆錄在卷可稽（原審卷第77頁），自可信為真正，上訴人占有原判決附圖2所示A、C部分之土地並無疑義。

上訴人主張被上訴人取得系爭土地之移轉登記無效，係以在被上訴人取得系爭土地所有權之前，該筆土地曾由劉鎮貴、竇鴻君、及袁同海先後因買賣而取得所有權，其後由袁同海於77年5月19日移轉登記予被上訴人，但劉鎮貴早已將該土地圍牆外之部分出賣於上訴人，此後買賣之標的，自不包括圍牆外土地；

惟劉鎮貴是否曾出賣圍牆外土地於上訴人暫置不論（詳下述），即使劉鎮貴將該部分土地出賣於上訴人一節為真，亦不足以推論此後之劉鎮貴與竇鴻君間、竇鴻君與袁同海間、及袁同海與被上訴人間之買賣及所有權移轉登記均屬通謀虛偽之意思表示，或買賣之標的不及於圍牆外之土地。

查第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，上訴人就被上訴人因通謀虛偽之意思表示而取得所有權一節，復未舉證以實其說，上訴人主張被上訴人取得系爭土地之移轉登記無效云云，即非可採。

被上訴人既經所有權移轉登記而登記為系爭土地之所有權人，自屬該土地之所有權人。

四、上訴人主張自65年間即占用圍牆外之土地，至今已近30年，就原判決如附圖1所示A、B、C部分已因時效而取得地上權、地役權（上訴人另於書狀上記載因時效而取得「所有權」，惟依民法第769條、第770條之規定，時效取得所有權以占有未經登記登記之不動產為要件，而本件系爭土地並非未經登記，上訴人時效取得所有權之主張顯是基於誤解）；

惟民法第769條、第770條規定：「以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人」、「以所有之意思，十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人」，又同法第772條規定：「前四條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之」，主張因時效取得地上權或地役權者，依民法第772條準用同法第769條或第770條之規定，須以行使地上權或地役權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權或地役權人，而民法第944條第1項規定：「占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者」，故占有人依法律推定為「自主占有」（以所有之意思占有），「他主占有」（如行使地上權或地役權之意思）並不在推定之列，故主張基於行使地上權或地役權之意思而占有者，應就其「他主占有」（於本件為基於行使地上權或地役權之意思而占有）之事實負舉證之責任；

而占有人在他人之土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為、越界建築、租賃、借貸關係，亦可能為界址不明致誤認他人土地為自己所有等，無法僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權、地役權之意思，且自主占有既係法律推定之事實，亦不能空言主張「基於行使地上權、地役權」之意思而占有；

至於民法第762條規定：「同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因混同而消滅。

但其他物權之存續，於所有人或第三人有法律上之利益者，不在此限」、第763條規定：「所有權以外之物權，及以該物權為標的物之權利，歸屬於一人者，其權利因混同而消滅。

前條但書之規定，於前項情形準用之」，亦非自主占有之占有人得主張其同時亦為他主占有。

本件縱使上訴人自65年間即占用圍牆外土地作為連接中山路1段232巷及26弄與公路相通之道路使用，依上訴人所主張占有所由發生之事實，並無法認係基於行使地上權或地役權之意思，上訴人空言主張基於行使地上權、地役權之意思占有系爭土地，並未舉證證明，其主張因時效取得地上權、地役權，並非無權占有云云，自非可採。

五、土地所有人建築房屋逾越彊界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，民法第796條前段定有明文。

惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此事實負舉證之責任，民法第796條關於越界建築之規定，乃因相鄰關係致一方之所有權擴張，而他方之所有權受有限制，其權利義務對於嗣後受讓該不動產而取得所有權之第三人固仍繼續存在。

本件上訴人雖主張於洪厝段第582地號土地上建築燒陶工廠（含廁所及地下大型蓄水池）時，當時之土地所有人劉鎮貴非僅未為異議，更進一步將圍牆外之土地出售予上訴人云云，惟就劉鎮貴如何知上訴人越界建築一節，亦未舉證以實其說；

且在被上訴人訴請訴外人賴希瑜返還土地事件（本院90年中簡字第1128號）之訴訟，上訴人為賴希瑜之訴訟代理人，於該事件中主張劉鎮貴與賴希瑜約定，以系爭土地與上訴人所有之同地段第584地號土地交換使用；

上開另案之主張，與本件上訴人所主張之「向劉鎮貴購買系爭土地」一節，相互齟齬不合，且上訴人另案訴請劉鎮貴之繼承人黃璧如回復原狀事件中（本院91年度中簡字第3771號、92年度簡上字第298號），上訴人所主張向劉鎮貴購買圍牆外之土地一節，未能舉證證明，並為本院上開回復原狀事件所不採。

上訴人主張劉鎮貴知其建築房屋逾越疆界而不提出異議，為繼受人之被上訴人亦不得請求移去或變更建築物云云，亦非可採。

六、至於上訴人主張早於65年間即將紅磚圍牆外之土地填土闢為巷道使用迄今，故被上訴人買受系爭土地之初，自有默示容忍其所有房屋紅磚圍牆外道路存在之意，乃被上訴人竟訴請上訴人原判決附圖2所示A、C部分之地上物返還土地，顯為權利濫用一節。

查上訴人縱使在被上訴人買受系爭土地之前，即已占用該土地如原判決附圖2所示A、C部分之土地，惟上訴人並未證明其向劉鎮貴購買紅磚圍牆外之土地，再退一步言，即使上訴人向劉鎮貴購買紅磚圍牆外之土地一節屬實，上訴人與劉鎮貴間之買賣契約僅有債之效力，不得對抗契約以外之第三人；

且被上訴人買受系爭土地之初未主張權利，亦僅是單純之沈默，尚無法逕認為有默示容忍紅磚圍牆外道路存在之意。

被上訴人既已買受系爭土地，並因移轉登記取得該土地之所有權，則其本於所有權，請求上訴人拆除系爭土地上之地上物，返還土地，自屬行使權利之合法行為，無法認係以損害他人為主要目的，尚無何權利濫用及違反誠信原則之情事。

七、依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院著有61年臺上字第1695號判例）；

又基地租金，依土地法第105條準用同法第97條之規定，以不超過土地申報總價額年息百分之10為限。

本件上訴人占有系爭土地既無合法之權源，則被上訴人請求上訴人返還相當於占有部分土地租金之利益，自屬正當。

查依卷附土地登記謄本之記載，系爭土地為建地目，該土地臨太平市○○路○段232巷及26弄，業經原審法院勘驗屬實，制有勘驗筆錄在卷可稽。

又上訴人既自承自65年間起即占用系爭土地，則被上訴人主張上訴人應自90年3月1日返還付相當於租金之利益，自屬正當。

而系爭土地附近均為住宅，距離坪林派出所及勤益工專均約1,000公尺，距離坪林國林則約2,000公尺，系爭土地如原判決附圖2所示A、C部分土地上之地上物分別係廁所及陶藝工廠，上訴人使用土地所能獲得之利益非鉅等各情，業據原審法院勘驗明確，有勘驗筆錄、現場照片在卷可稽。

本院審酌上情，認被上訴人請求上訴人返還相當於租金之不當利得，應按系爭土地申報總價額年息百分之5為相當，而系爭土地89年7月、93年1月之申報地價均為每平方公尺1,216元，有被上訴人所提出之土地第二類謄本可憑，上訴人占用之面積合計為9.19平方公尺（A部分3.49平方公尺、C部分5.70平方公尺），上訴人每月應給付被上訴人之金額為46元（計算方式：1,216×9﹒19×5%÷12=46）。

八、綜合上述，本件被上訴人為系爭土地之所有人，上訴人無法證明已因時效取得如原判決附圖2所示A、B、C部分土地之地上權或地役權（之登記請求權），或有何占有之正當權源，則被上訴人本於所有權作用，請求上訴人拆除原判決附圖2所示A、C部分土地之地上建物，並自90年3月1日起至交還上開土地之日止，按月給付被上訴人46元，為有理由，應予准許。

上訴人反訴請求確認就系爭土地上如原判決附圖2所示A、C部分土地有地上權及地役權之登記請求權存在，被上訴人並應容忍上訴人辦理地上權及地役權之登記，為無理由，應駁回之。

原審本訴部分判決上訴人應拆除地上物、如數返還相當於租金之利益，而駁回上訴人之反訴，（關於假執行之上訴部分，業經本院先為判決）於法並無不合，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

上訴人於第二審追加請求確認其就原判決附圖2所示B部分亦有地役權、地上權之登記請求權存在，被上訴人並應就B部分容忍其登記為地役權及地上權人，亦無理由，應一併駁回之。

九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。

伍、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 9 月 29 日
民事第四庭審判長法官 洪碧雀
法官 周靜秀
法官 王 銘
上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴
中 華 民 國 95 年 9 月 29 日
書記官