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臺灣臺中地方法院民事判決 95年度訴字第662號
原 告 丙○○
訴訟代理人 張欽昌律師
被 告 乙○○
訴訟代理人 桑銘忠律師
被 告 甲○○
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國95年5月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告甲○○以其所有坐落臺中縣豐原市市○段三八八地號土地之權利範圍全部，為被告乙○○設定之權利價值新臺幣伍佰柒拾萬元、未定存續期間、由臺中縣豐原地政事務所以民國八十九年豐登字第０三０七八０號收件、於民國八十九年三月二日登記之第一順位抵押權所擔保之債權，於超過新臺幣伍佰萬元及自民國九十四年十一月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十三，餘由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：被告甲○○曾以其所有坐落臺中縣豐原市市○段 388號地號土地（以下簡稱系爭土地）權利範圍全部，為被告乙○○設定權利價值新臺幣（下同） 570萬元、未定存續期間之第 1順位抵押權（以下簡稱系爭抵押權），經臺中縣豐原地政事務所以民國89年豐登字第030780號收件後，於同年89年3月2日登記完畢；
該被告嗣後復因對原告負有如臺灣高等法院臺中分院95年度上易字第 2號和解筆錄所示之債務，以系爭土地為原告設定本金最高限額600萬元之第2順位抵押權，於90年8月1日登記完畢。
又被告2人曾於91年6月26日簽訂買賣契約，由被告甲○○將系爭土地中之面積198.34平方公尺，以500萬元出售與被告乙○○，其2人並於該契約第5條約定：被告甲○○於依該買賣契約約定，辦理系爭土地分割，並將其中198.34平方公尺移轉登記為被告乙○○所有後，即得以其對被告甲○○之 500萬元買賣價金債權，與被告甲○○對其享有之以系爭抵押權所擔保債權相互抵銷，顯見系爭抵押權所擔保之債權至多僅有 500萬元，且業經被告甲○○以對被告乙○○之上開買賣價金債權相抵銷而不存在；
另系爭抵押權之利息及遲延利息均登記為「無」，顯見系爭抵押權擔保之債權本金所生之約定或遲延利息，均非該抵押權擔保效力所及，從而該抵押權已無任何擔保債權存在，依據抵押權之從屬性，該抵押權應歸於消滅，惟被告乙○○迄今仍拒不塗銷系爭抵押權，反聲請本院以94年度中拍字第 386號民事裁定准予拍賣系爭土地，嗣更持之為執行名義，以被告甲○○尚積欠其 570萬元及自89年3月1日起至清償日止按週年利率6%計算之利息為由，聲請本院以95年度執字第6700號強制執行事件查封系爭土地在案，已嚴重影響身為系爭土地第 2順位抵押權人之原告，就該土地拍賣所得價金之分配受償權利，原告自有提起本件確認系爭抵押權不存在訴訟之必要。
再者，被告甲○○於系爭抵押權消滅後，怠於行使其權利，未請求被告乙○○塗銷系爭抵押權之設定登記，原告為保全債權，自得依據民法第242條規定，代位請求被告乙○○塗銷系爭抵押權設定登記，為此提起本件訴訟。
並聲明：確認被告乙○○以被告甲○○所有之系爭土地設定之系爭抵押權所擔保之債權（包括本金及利息）不存在；
被告乙○○應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
三、被告乙○○抗辯：原告依據民法第242條規定，代位被告甲○○請求被告乙○○塗銷系爭抵押權登記部分，無須列被告甲○○為共同被告，鈞院就原告此部分請求，應駁回對被告甲○○之起訴；
又被告 2人於上述買賣契約中雖約定：被告甲○○得以被告乙○○應給付之 500萬元買賣價金，與被告乙○○以系爭抵押權擔保之 570萬元債權相抵銷，然被告甲○○並未依該買賣契約，履行分割系爭土地及將其中198.34平方公尺之所有權移轉登記予被告乙○○之義務，則被告甲○○尚無從向被告乙○○請求給付 500萬元買賣價金；
況被告乙○○於其後曾發函催告被告甲○○依上開買賣契約履行所有權移轉登記之義務，惟被告甲○○未依該催告函所定期限履行上述義務，經被告乙○○以此為由解除上開買賣契約，是該買賣契約既經被告乙○○合法解除而不存在，被告甲○○已無基於該買賣契約所生價金債權，可資與系爭抵押權擔保之債權相抵銷，故系爭抵押權所擔保之債權仍然存在，原告訴請確認系爭抵押權無擔保債權存在，並代位被告甲○○請求被告乙○○塗銷系爭抵押權登記，並無理由。
又系爭抵押權設定契約書於遲延利息欄雖記載為「無」，惟此係指被告 2人就該抵押權所擔保債權未約定遲延利息，並非被告乙○○已免除被告甲○○就該項債務應負之法定遲延利息債務，故被告乙○○就系爭抵押權所擔保之債權，本得請求被告乙○○給付法定遲延利息，且該項債權依法應為系爭抵押權擔保效力所及等語。
並聲明：駁回原告之訴。
被告甲○○未於言詞辯論期日到庭，復未提出書狀作何聲明或陳述。
四、以下事實為原告與被告乙○○所不爭執，核與原告提出之臺灣高等法院臺中分院95年度上易字第 2號和解筆錄影本、他項權利證明書影本、土地登記謄本正本、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官92年度偵字第 20233號不起訴處分書影本、民事聲請強制執行狀影本各 1份，及被告乙○○提出之不動產買賣契約書影本、豐原中正路郵局第1670號存證信函影本及掛號郵件收件回執影本1份相符，堪信為真實：㈠原告與被告甲○○曾於臺灣高等法院臺中分院95年度上易字第 2號清償借款事件中達成訴訟上和解，被告甲○○依該和解筆錄內容，願給付原告5,045,000元，及自93年7月 8日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
㈡被告甲○○曾以其所有之系爭土地，設定第 2順位抵押權予原告，並於90年8月1日辦畢登記。
㈢系爭土地登記謄本上另登記有抵押權人為被告乙○○之系爭抵押權。
㈣被告2人曾於91年6月26日簽訂買賣契約，由被告甲○○將系爭土地中之面積198.34平方公尺出售與被告乙○○，並於該契約第5條約定：被告甲○○於依該契約約定履行土地分割及將其中198.34平方公尺所有權移轉登記為被告乙○○所有後，得以被告乙○○依該買賣契約應給付之價金 500萬元，與被告乙○○對其享有之系爭抵押權所擔保之債權相互抵銷。
㈤被告乙○○於91年11月18日對被告甲○○寄發豐原中正路郵局第1670號存證信函，請求被告甲○○於收受該函後 7日內，依上開買賣契約約定，就辦理土地分割及所有權移轉登記所需申請文件用印及提供印鑑證明，逾期不理，被告乙○○即解除與被告梁隆即所訂上開買賣契約。
㈥被告甲○○迄今未履行其與被告乙○○所定上開買賣契約中所應負之分割系爭土地，並將其中198.34平方公尺移轉登記為被告乙○○所有之義務，經被告乙○○以此為由解除該買賣契約。
五、至原告主張：系爭抵押權擔保之債權，業經被告甲○○以其因將系爭土地中之面積198.34平方公尺出售予被告乙○○，而與被告乙○○對其享有之 500萬元債權相抵銷而不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權亦因而歸於消滅等語，為被告乙○○所否認，並以前揭情詞置辯，則本件應審究者，厥為：㈠系爭抵押權是否尚有擔保債權存在？若有，是否業經被告甲○○依上開買賣契約對乙○○享有之價金債權相抵銷？或因其他債之消滅事由發生而不復存在？㈡系爭抵押權所擔保債權，是否包括利息？㈢原告依據民法第242條規定，主張代位被告甲○○請求被告乙○○塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？茲依序論究如次：㈠首按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院著有42年臺上字第1031號判例可資參照。
查被告乙○○業已以系爭土地第1 順位抵押權（即系爭抵押權）之抵押權人身分，持本院許可拍賣系爭土地之裁定為執行名義，聲請本院就系爭土地為強制執行等情，業經本院調閱94年度中拍字第 386號及95年度執字第6700號案卷查明屬實。
原告既為系爭土地第 2順位抵押權人，是其依該抵押權擔保之債權，得否就系爭土地強制執行所得受清償，與系爭抵押權之債權是否存在？若尚存在，其數額為若干？均直接相關，況被告 2人曾就系爭土地之部分面積訂定買賣契約，並於契約內約定被告甲○○得以對被告乙○○之買賣價金債權與系爭抵押權擔保之債權相抵銷，則系爭抵押權所擔保債權是否因而消滅，因與原告就系爭土地強制執行之所得分配之數額至為相關，原告如不訴請確認，其身為該土地第 2順位抵押權人之優先受償權將有受侵害之虞，揆諸前揭判例意旨，其提起聲明第1項之確認訴訟，請求確認被告乙○○對被告甲○○已無系爭抵押權擔保之債權存在，自有確認利益，合先敘明。
㈡次查，原告主張系爭抵押權擔保之債權本金至多僅有 500萬元一節，核與被告乙○○於本院95年5月2日言詞辯論期日陳稱：伊曾向銀行貸款 570萬元，借予被告甲○○，被告甲○○僅為部分清償，尚欠超過 499萬餘元未還，伊為免在銀行留下不良之信用紀錄，遂經常以自己之資金代被告甲○○清償該筆借款之本息，故被告甲○○實際尚積欠伊超過 499萬元未償；
及被告甲○○於其涉犯詐欺刑事罪嫌之臺灣臺中地方法院檢察署92年度偵字第 20333號偵查案件中所陳：被告乙○○於89年2月29日向合作金庫貸款500萬元借予伊等語，就被告甲○○積欠被告乙○○債務數額部分之陳述，大致相符，亦與被告 2人就系爭土地中之面積198.34平方公尺部分所訂上述買賣契約內約定，被告甲○○因出售該部分土地可得之買賣價金，得與其積欠被告乙○○之債務相抵銷之數額為500萬元者，亦相符合，堪信為真。
又被告2人未能舉證證明系爭抵押權有超過 500萬元之擔保債權存在，則原告主張該抵押權所擔保債權在超過 500萬元部分不存在一節，應屬有據。
㈢再者，原告雖主張：系爭抵押權擔保之 500萬元債權，業經被告甲○○以其依上開買賣契約出售系爭土地之部分予被告乙○○所應得之 500萬元價金債權主張抵銷而不復存在等語，惟為被告乙○○所否認，並抗辯：被告甲○○未依該買賣契約約定，履行分割系爭土地，並將其中面積198.34平方公尺移轉登記為伊所有之義務，經伊以存證信函限期催告被告甲○○履行，惟被告甲○○仍置之不理，故伊已以此為由解除該買賣契約等語，且提出存證信函影本及掛號郵件收件回執影本各 1件為證，而原告對於被告乙○○此項抗辯並未加以爭執，自堪認被告乙○○所辯上情為真實。
被告 2人間就系爭土地中之198.34平方公尺所訂上述買賣契約，既因被告甲○○未履行出賣人應負之移轉標的物所有權義務，經被告乙○○予以解除，則被告甲○○自無從對被告乙○○請求給付買賣價金 500萬元，是系爭抵押權所擔保被告乙○○對被告甲○○之 500萬元債權，自未因抵銷而消滅。
原告復未舉證證明系爭抵押權所擔保之債務已因被告甲○○清償或有民法債編通則第 6節所定事由（如提存、免除、混同）發生而消滅，則其主張系爭抵押權擔保之 500萬元債權，亦已不復存在等語，即非可採。
㈣末查，原告復主張：系爭抵押權之設定登記中並未約定利息，且被告甲○○對被告乙○○所負債務未定有期限，被告乙○○復未證明曾向被告甲○○為還款之催告，故亦不發生遲延利息；
況縱有遲延利息，被告 2人間就其利率亦無特別約定，應依法律規定以5%計算，且被告甲○○已清償至91年 5月止之本息，被告乙○○於聲請本院裁定准予拍賣系爭土地時，竟主張遲延利息應自89年3月1日起依週年利率6%計算，並無理由等語，亦為被告所否認。
經查：⒈依卷附系爭土地登記謄本所載，系爭抵押權設定登記之「利息」及「遲延利息」欄雖均記載為「無」，此與臺中縣豐原地政事務所以95年5月16日豐地登字第 0950005180號函檢送本院之系爭抵押權設定契約書中有關該抵押權擔保之「利息」、「遲延利息」部分均約定為「無」者相符。
惟依民法第861條規定：抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息，及實行抵押權之費用；
但契約另有訂定者，不在此限；
又抵押權所擔保債權之範圍，應包括遲延利息在內，且不以登記為必要，最高法院亦著有73年臺抗字第 239號判例可資參照。
是以系爭抵押權之設定登記資料及他項權利證明書中有關利息與遲延利息為「無」之記載，僅能證明被告 2人間就被告甲○○對被告乙○○所負債務未約定利息，然被告甲○○就逾期未清償被告乙○○之債務部分，依法仍發生遲延利息，且原告未能舉證證明被告乙○○有免除被告甲○○遲延利息債務之意思，則上開登記謄本及他項權利證明書上所載系爭抵押權之「遲延利息：無」，僅能解作被告 2人就該抵押權擔保債權之遲延利息未約定利率，則依上說明，系爭抵押權擔保之債權因被告甲○○逾期未清償，所產生應依法定利率計算之遲延利息，自仍屬系爭抵押權擔保之範圍。
⒉次查，被告乙○○抗辯：被告甲○○於89年3月1日向被告乙○○借用570萬元時，曾簽發發票日為89年2月29日之同面額本票 1紙交付被告乙○○等情，業據本院調取94年度中拍字第386號拍賣抵押物案卷，核閱其內之本票影本1紙無誤，是被告甲○○顯係以負擔該本票債務，作為使被告乙○○受償借款債權之方法，則依民法第320條「因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅」之規定，在被告甲○○對被告乙○○所負借款債務未消滅前，被告乙○○對被告甲○○之借款債權與上開本票 2項債權係屬併存，被告乙○○自得選擇其一而行使之，且該本票既係被告甲○○簽發，供清償系爭抵押權所擔保借款債權之用，自應為系爭抵押權擔保效力所及。
至於原告復援引最高法院84年臺上字第1967號判例及76年度第 6次民事庭會議決定㈠之意旨，主張系爭抵押權之登記資料及設定契約書內均未記載該抵押權係擔保票據債權，則上開本票所示之債權自非系爭抵押權擔保之效力所及，然上述最高法院之判例及會議決定均係針對最高限額抵押權所作成，系爭抵押權並非最高限額抵押權，其所擔保之債權種類應如何判斷，自不適用該 2最高法院之見解，是以上述判例及決定內容並不足以作為對原告有利之認定。
前開本票債權既為系爭抵押權擔保效力所及，則被告乙○○主張該抵押權所擔保之遲延利息應依週年利率6%計算，與票據法第124條準用第97條第1項第2款「執票人向匯票債務人行使追索權時，得要求自到期日起如無約定利率者，依年利六釐計算之利息」規定相符，原告主張該抵押權擔保之遲延利息僅能依週年利率5%計算，即非可採。
⒊惟查，上述本票並未記載到期日，依票據法第120條第2項規定，應視為見票即付，被告乙○○雖未舉證證明其在持本院准許拍賣抵押物之94年度中拍字第 386號民事裁定為執行名義，聲請本院就系爭土地為強制執行，以受償該本票債權前，曾對被告甲○○提示上述本票而未獲支付，然觀諸被告甲○○於收受本院上述拍賣抵押物裁定後，並未提出抗告，業據本院調閱該拍賣抵押物案卷查明屬實，堪認被告甲○○對於該裁定理由中所載：系爭抵押權所擔保之債權（即由被告甲○○簽發上開本票作為清償方法，向被告乙○○所借款項）已屆清償期等語，並不爭執，據此應可推論：被告乙○○至遲於94年11月28日向本院聲請裁定准予拍賣系爭土地（參見該拍賣抵押物案卷內之聲請狀上所蓋收狀章戳）之前1 日即94年11月27日，已對被告甲○○提示上開本票，則依前揭票據法之條文規定，被告乙○○得自該日起請求被告甲○○給付按週年利率6%計算之利息，且依據前開說明，該部分利息債權亦為系爭抵押權之擔保效力所及。
從而，被告乙○○持上開拍賣抵押物裁定聲請本院為強制執行時，主張被告甲○○就前述本票票款570萬元自89年3月1日起至94年11月26日止按週年利率6%計算之利息，亦在系爭抵押權擔保範圍內，即無可採（至於原告援引被告乙○○與其妻即訴外人羅淑霞於臺灣臺中地方法院檢察署92年度偵字第20 333號偵查案件中陳稱：被告乙○○有1筆土地被被告甲○○拿去合作金庫貸款570萬元，分期攤還至91年5月剩餘4,993, 276元，其後被告甲○○即無力繳納本息等語，主張被告甲○○就系爭抵押權擔保之債權，已清償迄至91年5月止之利息，然被告甲○○所清償之此部分利息，應係被告乙○○代其向合作金庫借款時，與合作金庫約定應按期繳納之利息，故非系爭抵押權之擔保效力所及，從而自不得以被告甲○○停止繳納該項約定利息之時點，作為認定系爭抵押權所擔保遲延利息債務之起算點，附此敘明）。
⒋復按「上訴人係否認曾與被上訴人訂立買賣某號股份之契約，提起消極確認之訴，按照舉證責任分配之原則，應由主張買賣契約存在之被上訴人，就訂立買賣契約之事實負舉證之責」，最高法院著有28年上字第11號判例意旨可資參照。
被告乙○○聲請本院就系爭土地強制執行時，另主張被告甲○○就上述本票票款之全額 570萬元均應自94年11月27日起至清償日止給付按週年利率6%計算之利息，然為原告所否認，揆諸前揭判例旨趣，應由主張該項利息債權存在之被告乙○○就此一事實負舉證責任。
而被告乙○○至遲已於94年11月27日向被告甲○○提示上開本票，惟被告甲○○就該本票面額尚有 500萬元未償還被告乙○○，被告乙○○依法得請求被告甲○○給付該 500萬元自上述日期起至清償日止按週年利率6%計算之利息，業如前述，則原告否認被告乙○○此部分利息債權之存在，尚非有據；
然被告甲○○就該本票面額超過 500萬元部分，對被告乙○○既不再負有給付義務，自無給付遲延之可能，則被告乙○○主張被告甲○○就上述本票債權逾500萬元部分亦應支付遲延利息，自無足取。
⒌綜上，系爭抵押權所擔保之利息債務，為被告甲○○尚積欠被告乙○○之 500萬元本票票款，自94年11月27日起至清償日止，按週年利率6%計算之利息，原告訴請確認系爭抵押權擔保之利息債權超過上述範圍不存在部分，洵屬有據，應予准許；
其餘部分則於法無據，不應准許。
五、綜上所述，系爭抵押權擔保之債權，尚餘 500萬元，及自94年11月27日起至清償日止，按週年利率6%計算之遲延利息，故原告訴請確認系爭抵押權擔保之債權，於超過上述金額及利息部分不存在，為有理由，逾該範圍之確認訴訟則無理由，應予駁回。
又抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。
惟如主債權一部消滅時，則否。
此乃基於抵押權不可分性所使然。
而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記。
系爭抵押權既尚有部分擔保之債權存在，依上說明，該抵押權自仍從屬於所擔保之該部分債權而存在，則原告依據民法第242條規定，代位被告甲○○訴請被告乙○○塗銷系爭抵押權之設定登記，於法無據，應予駁回。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 95 年 6 月 13 日
民事第一庭法 官 鍾啟煒
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 6 月 13 日
書記官 林素妃
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