臺灣臺中地方法院民事-TCDV,95,訴,993,20060906,1

臺灣臺中地方法院民事判決 95年度訴字第993號
原 告 甲○○
兼訴訟代理人 乙○○
上2人共同
訴訟代理人 己○○
被 告 戊○○
訴訟代理人 丙○○
當事人間確認派下權存在事件，本院於民國95年8月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告起訴主張：緣系爭祭祀公業之派下房份（即柱頭）共有27份，內容如下：㈠張讚傳（3份）；

㈡「張五常-第2房」、「張五常-第3房」、「張五常-第4房」、「張五常-第5房」（以上4柱頭各1.25份）；

㈢張泗江、張淵泰、張媽寬、張獅、張宗賀、張宗寅、張登科、張新連、張連江、張昆玉、張雙全、張義德、張瑞玉、張淵海、張廷獻、張石裡、張水亮（以上17柱頭各1份）；

㈣張宗以、張永若、張雙春、張國楨（以上4柱頭各0.5份），原告2人之祖父張國權為「張五常-第5房」之子孫，且與張國楨為兄弟，故原告2人之父張學智與原告等均先後因而繼承取得系爭祭祀公業「張五常-第5房」及「張國楨」之派下權，詎該祭祀公業管理人即被告竟否認原告2人為派下員，致使原告2人無法就原為該祭祀公業所有、位於「中部科學園區」之土地經政府徵收後所得新臺幣（下同）6億4千8百萬元補償款受分配，各受有200萬元之損失，為此提起本件訴訟，並聲明：求為判決確認原告2人於系爭祭祀公業之派下權存在。

被告抗辯：原告2人之父親張學智早在民國40餘年間，即將其於系爭祭祀公業之會份讓與訴外人丁○○，故原告2人已非該祭祀公業之派下員。

況系爭祭祀公業於75年間經臺中市西屯區公所公告派下代表名單後，原告2人從未提出異議；

且該祭祀公業於每年農曆8月16日上午9時均在公祠舉行祭祖，並召開派下員全員大會及發放祭祀費，原告2人之姊擔任系爭祭祀公業之會計，不可能不知此事，然原告2人多年來從未參加祭祖，顯見其2人並非系爭祭祀公業之派下員甚明，是其2人訴請確認就系爭祭祀公業之派下權存在，自無理由等語，並聲明：駁回原告之訴。

二、首按確認派下權存在之訴，祇須主張權利存在者對於否認其主張者提起，當事人即為適格，且確認派下權存在之訴，對於全體派下員並無必須合一確定之情形，而祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，其設有管理人者，依民事訴訟法第40條第3項規定，得以其管理人代表派下全體被訴，本件原告以祭祀公業張文通（以下簡稱系爭祭祀公業）之管理人戊○○為被告，提起本件確認派下權存在之訴訟，其當事人之適格並無欠缺；

且祭祀公業之派下權，為派下對其所屬祭祀公業之權利義務關係，自得為確認之訴之標的。

再按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，為民事訴訟法第247條第1項所明定。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年臺上字第1922號判例意旨參照）。

原告2人主張其等為系爭祭祀公業之派下員，擁有該祭祀公業合法之派下權等情，為被告所否認，是以兩造就原告主張上情是否屬實，顯有爭執；

且原告等主張系爭祭祀公業所有土地經徵收後獲得補償款，應分配予派下員等情，未為被告所否認，堪信為真，則兩造間有關原告2人是否於系爭祭祀公業享有派下權之爭執若不予釐清，原告等勢將因被告否認其主張，而無法以系爭祭祀公業派下員之身份，獲得分配上述補償款，致受有損害，其等在私法上之地位因而有受侵害之危險，揆之首開說明，原告2人提起本件確認之訴以排除此項危險，與上開法條規定並無不符，合先敘明。

三、原告2人主張：其等之祖父張國權與系爭祭祀公業之派下張國楨為兄弟，張國楨屬該祭祀公業「張五常-第5房」之派下；

另張學智為原告2人之父親等事實，業據其2人提出繼承系統表1份為證，復經本院調閱臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第10508號即原告2人對被告提出背信刑事告訴（該案業經上開檢察署檢察官處分不起訴，原告2人嗣後聲請再議，復經臺灣高等法院臺中分院檢察署駁回）之偵查案卷，核閱其中第45、46頁所附張五常派下系統圖屬實，且為被告所不爭執，原告此部分之主張，自堪信為真正。

四、原告2人另主張：其等因繼承而取得張國權就系爭祭祀公業「張五常-第5房」及「張國楨」之派下權等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，從而本件應審究者，厥為原告等上述主張是否屬實？而原告2人對系爭祭祀公業有派下權一事，係屬有利於其2人之事實，依據民事訴訟法第277條前段「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」規定，應由原告2人就其等前開主張，負舉證責任。

惟查：㈠被告抗辯：原告之父張學智已將其於系爭祭祀公業之會份出賣予訴外人丁○○一節，業據其聲請本院調取上述偵查案卷，並舉該案卷第47、48頁所附會份賣渡證書影本1份為證。

依該賣渡證書內容觀之，該份文書乃丁○○於48年5月6日，將系爭祭祀公業之派下權：「淵海」1份、「國楨」0.5份及「五常五房」1.25份，以6,250元之價格出售與訴外人張勝鳴時所立具；

且丁○○所出售之會份，即包括原告2人主張其等繼承取得之系爭祭祀公業「張五常-5房」及「張國楨」之派下權。

又證人丁○○於本院95年8月16日言詞辯論期日到庭結證稱：前述會份賣渡證書上的「丁○○」簽名係伊親簽；

伊於41年間向張學智購買系爭祭祀公業中名為國楨及五常之會份，其後於48年5月6日將買到的上述祭祀公業會份賣給張勝鳴，當時張學智曾書立賣渡證予伊，惟伊在搬家時將該賣渡證遺失了等語，而該證人與兩造均無親屬或僱傭關係，應無為偏袒被告而刻意為不利於原告2人之證言之理，且其於作證前業經具結以擔保其證詞之真實性，則其前揭證述應堪採信。

由證人丁○○上述證言可知，其確曾向原告2人之父張學智買受其於系爭祭祀公業享有之「國楨」及「五常五房」之會份，再於其後轉售予他人，並出具上述會份賣渡證書為憑證，則被告所辯上情，堪信為真。

㈡按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，各派下對祭祀公業之派下權，並非顯在的應有部分，僅為潛在的股份而已，各派下不能對公業請求財產之分割，亦不能主張其應有部分及將派下權處分，但得將之讓與於同一公業內之派下，習慣上稱之為「歸就」或「歸管」。

祭祀公業派下間，由一派下將其股份買賣讓與其他派下，以使一派下脫離，並使其他派下行使該股份應有之收益權者，因其對於祭祀人之祭祀並無影響，於公業之目的及性質亦無所違背，自屬有效，且其讓與無須登記，即生效力（最高法院77年臺上字第1907號判決意旨參照）。

查證人丁○○為系爭祭祀公業之派下員之一，有上開偵查卷第91至93頁所附「祭祀公業張文通公出資會份派下代表系統表」為憑，則依上說明，原告2人之父張學智在其生前，將其於系爭祭祀公業之會份讓與同為該祭祀公業派下員之證人丁○○，係屬有效之法律行為，故上述業經轉讓之會份，自無可能由原告2人繼承。

原告2人復未舉出其他證據，證明其等為系爭祭祀公業之派下員，因而得行使其等之會份應有之收益權，自應承受此項利己事實無法證明所生之不利益。

從而，原告起訴請求確認其2人就系爭祭祀公業之派下權存在，為無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 95 年 9 月 6 日
民事第一庭 法 官 鍾啟煒
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 9 月 6 日
書記官 張美鶯