臺灣臺中地方法院民事-TCDV,97,訴,2968,20090107,1

臺灣臺中地方法院民事判決 97年度訴字第2968號
原 告 甲○○
被 告 乙○○
丙○○
上列當事人間清償借款事件，本院於民國97年12月24日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告乙○○應給付原告新臺幣陸拾萬元，及自民國九十八年一月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

如對被告乙○○財產強制執行無效果時，由被告丙○○給付之。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由甲、程序方面：被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體方面：

一、原告起訴主張：被告乙○○於民國（下同）95年4月10日邀同被告丙○○為保證人，向原告借款新臺幣（下同）60萬元，並交付被告乙○○所簽發本票及借據各乙紙為據，詎被告事後逃避，屢尋不著，顯係故不清償，為此依法提起本件訴訟。

並聲明：求為判決被告應連帶給付原告60萬元，及自95年4月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

二、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、法院之判斷：

（一）原告主張之事實，業據其提出與所述情節相符之借據及本票等為證，核屬相符；

被告對於原告主張之前開事實，均已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項之規定，應視同自認，則原告之主張，自堪信為真實。

（二）按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；

借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限，催告返還。

民法第474條第1項、第478條分別定有明文。

又所謂貸與人得定1個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾1個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務（最高法院73年臺抗字第413號判例要旨參照）。

次按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力。

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

但約定利率較高者，仍從其約定利率。

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。

民法第229條第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。

復按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第246條亦定有明文。

又稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，亦為民法第739條所明定。

另按民法第272條規定，連帶債務之成立，須當事人有明示或法律有規定者為限。

普通保證，保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，即學說上所謂檢索抗辯權，其性質為一種延期之抗辯。

（三）查本件原告主張被告乙○○以被告丙○○為保證人，向其借款尚未清償，有如前述，兩造間之借貸雖未定清償期限，惟原告既已向被告乙○○起訴，而被告乙○○係於97年11月28日經寄存送達收受本件起訴狀繕本，有本院送達證書可憑；

則依民事訴訟法第138條第2項之規定，自寄存之日起，經10日即97年12月8日發生送達效力，依前揭規定可認原告已向被告乙○○為催告，自催告經過1個月後即98年1月8日，被告乙○○即應對原告負有返還上開借款之責，另任保證人之被告丙○○則應依前揭民法規定，於債務人即被告乙○○不履行債務時，代負清償之責。

而被告乙○○自95年4月10日向原告貸得上開款項後，即逃避且屢尋不著，迄今已2年有餘，於本件言詞辯論期日亦未到場，則被告乙○○就98年1月8日始應清償之上開債務，顯有到期不履行之虞，原告自有預為請求之必要。

從而，原告本於消費借貸之法律關係，請求被告乙○○應給付原告60萬元，及自起訴狀繕本送達後1個月之翌日即98年1月9日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，原告請求逾此部分之利息，於法無據，應予駁回。

末查，被告丙○○係任被告乙○○之一般保證人，有如前述，是被告丙○○即不負連帶給付之責。

原告對任普通保證人之被告丙○○請求連帶給付借款，於法即屬無據。

然查，被告丙○○之保證人給付義務並未消滅，且原告已一併訴請其依保證人責任返還系爭借款，為符合保證債務之補充特性，爰就被告丙○○部分為如主文第1項所示之附條件判決，至原告其餘逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 1 月 7 日
民事第四庭 法 官 王鏗普
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 1 月 7 日
書記官