臺灣臺中地方法院民事-TCDV,97,簡上,221,20090116,3

臺灣臺中地方法院民事判決 97年度簡上字第221號
上 訴 人 乙○○○○○○
訴訟代理人 周進文律師
被上訴人 甲○○
訴訟代理人 宋永祥律師
複代理人 林巧雲律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於民國97年7月15日本院台中簡易庭97年度中簡字第1號第一審判決提起上訴，本院合議庭於民國97年12月26日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用新臺幣捌仟壹佰元由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人起訴主張：㈠其於民國（下同）89年初因需現款週轉，透過代書陳世春向被上訴人借款新台幣（下同）50萬元，約定以上訴人所有如原審判決附表所示之不動產設定抵押權予被上訴人。

上訴人依約先設定抵押權，嗣上訴人欲至陳世春處受領借款時，因陳世春告知約定利率高達月息百分之3，且須預扣利息3個月等條件為上訴人所不接受，上訴人即拒絕向被上訴人借款。

詎96年11月間上訴人接獲本院96年度拍字第1598號拍賣抵押物裁定，令上訴人不勝詫異。

系爭抵押權設定後，被上訴人並未給付上訴人任何金錢或其他代替物，系爭抵押權所擔保之債權，顯屬不存在。

㈡兩造並未見面或直接洽談借款事宜，係由陳世春居中處理，陳世春實際上為系爭抵押權或借款之當事人，顯非上訴人之代理人，其證言非可全然採信。

又本件抵押權設定之債務人係上訴人，非上訴人之前夫楊肇基。

上訴人借款時，雖與楊肇基共同簽發50萬元本票，惟該本票及抵押權設定，均係做為上訴人消費借貸之擔保。

換言之，本件抵押權之設定，並非做為本票債務之擔保。

嗣後楊肇基於89年5月25日自被上訴人收受50萬元，上訴人既未授權或同意楊肇基收受借款，楊肇基無權代上訴人收受款項，參諸系爭抵押權設定契約書及本票所示，陳世春皆要求上訴人本人於其上簽名，而借貸款項之交付其重要性顯然高於抵押權設定及本票之簽發，如該筆50萬元款項與系爭抵押權有關，陳世春不可能不要求上訴人本人於收據上簽名，本件僅有楊肇基簽名之借款收據，在在可見，楊肇基收受被上訴人之50萬元，純屬被上訴人與楊肇基另外成立之消費借貸關係，與上訴人無關，自不在本件抵押權擔保範圍。

爰起訴聲明：被上訴人應將上訴人所有如原審判決附表所示不動產以台中市中山地政事務所89年5月23日普字第136800號設定抵押權50萬元之債權予以塗銷。

二、被上訴人則以：㈠89年5月間上訴人夫妻因資金調度困難，尋及與其同住居於台中市○○路「藝術璇宮」大廈之鄰居即土地代書陳世春，稱：願為借款人並提供所有之不動產作為擔保，欲借款50萬元週轉，乃委託陳世春尋求金主並辦理擔保借款事務。

嗣經陳世春尋及被上訴人後，被上訴人因認借貸金額不高，且有不動產抵押權擔保，遂向陳世春表示同意借貸50萬元予上訴人。

㈡被上訴人於89年5月23日將50萬元交予陳世春，上訴人夫妻見及現款後，始於同日共同簽發同額本票及提供設定抵押權登記之資料。

系爭50萬元之借貸，緣於上訴人夫妻委託陳世春尋找金主並辦理借款事宜 (包含辦理不動產抵押權設定)，則陳世春當屬上訴人辦理借款事項之代理人。

故被上訴人將50萬元交付陳世春，而陳世春亦本於受上訴人之委託辦理借貸事務之代理權限內，代上訴人本人收受借款後，即通知上訴人夫婦同日到代書事務所確認，上訴人夫妻因而共同簽發同額本票，並由上訴人出具相關文件及親自以借款人及義務人之名義簽立抵押權設定契約書等，則被上訴人交付借款予上訴人代理人之法律效力，自應直接對上訴人本人發生，是兩造間借貸關係於89年5月23日因交付現款成立。

抵押權設定登記完成後，陳世春更於同年月25日將代上訴人收受之50 萬元現款交予上訴人之夫楊肇基收受。

㈢上訴人於本件借貸成立之後，即將其所有之土地及其建物等不動產所有權狀原本2紙，由其代理人陳世春代書轉交被上訴人收執，多年來因上訴人借款未清，該等原本迄今仍留置於被上訴人手中。

96年7月13日上訴人再以相同之不動產為訴外人張志遠設定第3順位扺押權，足見上訴人係另申請新所有權狀持以辦理，則上訴人明知其所有權狀尚存放債權人處，竟不惜以不實事項向地政事務所人員申請換發新所有權狀，可見上訴人所為顯違誠信，尚非可取等語資為抗辯。

三、本件原審對於上訴人之請求，判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服，求為廢棄原判決，改判被上訴人應將抵押權予以塗銷；

被上訴人則聲明：駁回上訴。

四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人於89年5月23日與上訴人之前夫楊肇基共同簽發50萬元之本票1紙，交予代書陳世春，並交付坐落台中市○區○○段25地號土地及同段第4201建號建物所有權狀予代書陳世春，並在土地、建築改良物抵押權設定契約書上簽名、用印，由陳世春代辦上開土地暨建物之第二順位抵押權設定登記。

登記完畢後，土地、建物所有權狀未據上訴人取回。

所有登記內容皆依土地及建物登記簿謄本所載。

㈡被上訴人於原審所提出之借款收據，係由楊肇基所出具。

㈢上開土地及建物，上訴人於96年7月13日設定第三順位抵押權予第三人張志遠。

五、本院判斷：上訴人對於其透過代書陳世春覓得金主借款50萬元，並於89年5月23日與上訴人之前夫楊肇基共同簽發50萬元之本票1紙及將上開土地暨建物所有權狀交付陳世春，並在土地、建築改良物抵押權設定契約書上簽名、用印，由陳世春代辦土地暨建物之第二順位抵押權設定登記予被上訴人之事實，俱不爭執。

但上訴人主張其嗣後不接受陳世春告知之借款條件，因而拒絕向被上訴人借款，上開抵押權並無受擔保之債權存在一節，則經被上訴人所否認，是兩造所爭執重點，乃本件是否存有系爭抵押權所擔保之債權？經查：㈠系爭抵押權乃普通抵押權，以抵押權之從屬性而論，必然有被擔保之債權存在為常態。

反之，若債務人主張被普通抵押權所擔保之債權不存在之變態事實，自應由債務人對於抵押債權不存在之消極事實，負證明之責，此為舉證責任分配之當然結果。

本件依上訴人所不爭執之土地、建築改良物抵押權設定契約書觀察，其上所載之權利人（即被上訴人）、擔保權利總金額（債權額50萬元）、權利存續期限（89年5月23日至89年6月22日止）、債務清償日期（89年6月22日）均已記載明確，上訴人於其上簽名、用印時，自難諉為不知其借款對象、借款金額及應清償債務日期。

故如抵押權設定後，上訴人倘確未實際收取借款，或因借款條件變更而作罷，理應儘速請求塗銷抵押權登記、取回所簽發之本票及交付代書之土地及建物所有權狀。

亦且上訴人如有未借款但已設定抵押權之情，對於上訴人及後順位抵押權人之權益均有重大影響，則上訴人於96年7月13日以上開房、地設定第三順位抵押權予第三人張志遠時，必當驚覺事端，無論上訴人或第三順位抵押權人張志遠均應積極要求上訴人解決，概無任由抵押權登記存在經年，俟上訴人於96年11月間接獲本件拍賣抵押物裁定時，始為爭執之理！是以，上訴人空言主張系爭抵押權設定後，其因不接受陳世春告知之借款條件，因而拒絕向被上訴人借款、其借款之實際對象係陳世春云云，已難採信。

㈡反觀被上訴人所陳，上訴人及其前夫楊肇基於89年5月間向代書陳世春表示，欲借貸50萬元供生意週轉用，乃委託陳世春尋求金主並願提供不動產辦理抵押權設定。

陳世春覓得被上訴人，被上訴人認為借款金額不高，且有不動產抵押權擔保，遂向陳世春表示同意借貸，於89年5月23日將現金50萬元交予陳世春收受，上訴人及其前夫楊肇基於同日共同簽立同額本票，上訴人並在抵押權設定契約書上簽名、用印，嗣抵押權登記完成後，陳世春再於89年5月25日將50萬元交付楊肇基，楊肇基當場簽立50萬元之借款收據等事實，核與證人陳世春於原審所證：「當初原告（即上訴人）跟她先生缺資金週轉，請我幫她找資金，後來找到被告（即被上訴人），也透過我交付借款‧‧‧原告（即上訴人）有要求說錢確定拿到，才要提供擔保設定，所以由我見證，中間保管這筆錢（現金），等到設定完成後，錢再交給原告（即上訴人），我也會擔心抵押權設定好，被告（即被上訴人）沒拿錢出來，會影響原告（即上訴人）的權利‧‧‧（錢）我保管到抵押權設定完成後，我再把錢交過去」等語相符，復參以上開本票簽發日（89年5月23日）、土地暨建物抵押權設定契約書收件日（89年5月23日）、抵押權登記日（89年5月24日）、楊肇基出具之借款收據日（89年5月25日）等，亦與證人陳世春所證借款過程相符，足認上訴人之前夫楊肇基收取之50萬元，即上訴人向被上訴人借貸之50萬元。

上訴人主張其前夫楊肇基收取之50萬元，純屬被上訴人與楊肇基另外成立之消費借貸關係云云，自非可採。

㈢承前所述，上訴人與其前夫因需款週轉，同意以原審判決附表所示不動產設定抵押權為擔保，委託證人陳世春覓得金主，並辦理借款事宜 (包括本票之簽發及辦理抵押權設定) ，則證人陳世春當屬上訴人辦理借款事項之代理人，要無疑義，故被上訴人於89年5月23日將50萬元交付證人陳世春，而證人陳世春本於受上訴人之委託辦理借貸事務之代理權限內，代上訴人本人收受借款後，即通知上訴人及其前夫楊肇基同日到代書事務所確認，上訴人與楊肇基共同簽發同額本票，並由上訴人出具相關文件及親自以借款人及義務人之名義簽立抵押權設定契約書等，則被上訴人交付借款予上訴人代理人之法律效力，自應直接對上訴人本人發生。

縱然抵押權設定後，證人陳世春於89年5月25日係將50萬元交由楊肇基受領，上訴人否認收受，亦僅為上訴人與其代理人即證人陳世春間之爭執而已，不影響前述被上訴人已將借款交付陳世春，而對上訴人本人所發生之效力。

㈣此外，上訴人於本院準備程序中所舉證人楊雅蘭之證言，充其量僅能證明上訴人與其前夫楊肇基間，於婚姻關係存續期間曾因（家庭）債務問題發生爭執，核與上訴人本件應負舉證責任之事實，並無關聯，無從作為有利於上訴人之證據。

㈤綜上所述，系爭抵押權所擔保之借款債權，業因被上訴人借款之交付成立生效，上訴人主張本件並無債權存在，訴請被上訴人應將上訴人所有如原審判決附表所示不動產以台中市中山地政事務所89年5月23日普字第136800號設定抵押權50萬元之債權予以塗銷，即屬無據，應予駁回。

原審為上訴人敗訴判決，核無不合。

上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、兩造其餘之陳述、攻擊、防禦及證據方法，經審酌後，核對本判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

七、結綸：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 1 月 16 日
民事第二庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 林宗成
法 官 王邁揚
以上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 1 月 16 日
書記官