臺灣臺中地方法院民事-TCDV,97,訴,702,20090114,1

臺灣臺中地方法院民事判決 97年度訴字第702號
原 告 丙○○
被 告 乙○○
甲○○
共 同
訴訟代理人 盧永盛律師
共 同
複 代理人 施雅芳律師
賴宜孜律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國97年12月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：被告乙○○係原告之胞妹，原告於民國（下同）78年間，與被告乙○○各自出資新台幣（下同）40餘萬元，以被告乙○○之名義合購中華開發工業銀行股票，因上述股票賣出而有獲利，被告乙○○遂商請原告將上開股票賣出所得及獲利出借予其急用，並另以投資股票市場獲利可觀，遊說原告再出資120餘萬元，交予其配偶即被告甲○○，代為操作買賣股票，原告遂依被告乙○○之建議，於78年5月22日以自己之名義開立天發證券（現已轉換為台證綜合證券股份有限公司）（帳號：00000000000）股票帳戶，並將上開證券存摺、開戶印鑑章暨120餘萬元，均交予被告二人，委渠等以上開戶頭進出，代為操作買賣股票。

斯時被告乙○○並向原告表示其所交付之資金，均會用以操作買賣股票。

原告另於80年間再交付75萬元予被告二人，並指定係用以購買三張中華開發工業銀行之股票，是原告交予被告二人代為買賣股票之金額合計為195萬元（計算式：120＋75＝195）。

迄至92年9月間，原告因急需現金週轉，遂要求被告將證券帳戶內之股票悉數賣出，藉以取得現金，詎被告乙○○此時竟稱原告所交付資金業因投資失利而慘賠，僅存55張開發金控公司股票未賣出，並另交付以原告名義所開立之泛亞商業銀行（帳號：000000000000）帳戶存摺乙本，以該泛亞商業銀行（現為星展銀行）帳戶內尚存有之2814元，作為原告委託被告甲○○代為操作買賣股票之全部所得，致使原告陷於錯誤，而信以為真。

嗣於96年7月間，原告向被告乙○○催討其於78年間所借貸之40餘萬元時，被告乙○○竟稱該金額亦於78年間，交由被告甲○○代為操作買賣股票，並因投資失利而慘賠，剩餘股票及金額業於92年9月間，已交付予原告，且拒絕向原告交待資金流向，原告始赴證券機構及銀行調閱前揭帳戶內歷年來股票交易及存摺資料，赫然發現前揭證券存摺之交易日期欄，係自82年2月9日起，開始有股票買賣，而被告用以操作買賣股票之金額僅135萬1226元，且被告二人未徵得原告同意，擅於84年6月27日、85年8月30日、86年8月14日及同年8月27日，即自前揭證券存摺內提領現金10萬元、2000元、8萬2000元及17萬元，合計35萬4000元，侵占入己。

故被告二人不僅未將原告所交付之金錢，全數作為股票投資之用，復未經原告同意即提領前揭證券帳戶內之存款。

被告給付原告下列金額：①被告乙○○於78年間曾向原告借款40萬元。

②原告於78年至80年間陸續交付19 5萬元予被告二人用以代為操作買賣股票，惟被告實際操作買賣股票之金額僅為135萬1226元，故被告二人應返還59萬8774 元予原告。

③被告二人未徵得原告同意，擅自原告所有之證券帳戶內提領現金35萬4000元，亦應返還予原告。

④以上總計：135萬2774元。

原告僅就135萬元之部分請求等語。

並聲明：被告等應連帶給付原告135萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

且陳明：願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：

（一）否認告乙○○有向原告借款40萬元，被告乙○○從未曾向原告借貸任何款項，且依其所述，縱使被告乙○○確實有向原告借款，借款之金額應為「上開股票賣出所得及獲利所得」，而非各自出資之40萬元。

假使原告之主張為真，原告應清楚記得借了多錢給被告，亦即總共買了幾張中華開發工業銀行股票？賣了幾張？獲利多少？請原告主張與舉證。

退步言之，縱認被告有向原告商借前揭40萬元，惟78 年迄今已長達19年期間，原告之請求權早已罹於15年消滅時效，被告得拒絕給付。

（二）關於原告與被告乙○○合夥資金究為多少乙節，被告二人對於原告於78年間出資120萬元部分不爭執，而被告乙○○於78年5月間出資100萬元後，經原告同意抽回資金50萬元，僅剩出資50萬元，該50萬原之提領係經原告同意並交付印鑑章予被告提領，被告提領後即返還印鑑章。

原告主張80年間出資75萬元部分，被告否認自原告處收受金錢並購買上開三張開發金股票，請原告舉證其交付金錢給被告之事實。

且原告於96年11月30日刑事偵訊時陳稱：「80年間我分2次買，買中華開發工銀的股票1張37萬，其餘2張約35萬多」等語，從原告對於其曾購買股票及購買價格及股數甚為知悉觀之，被告於96年11月30日偵訊時供稱：「是丙○○80年時將2個帳戶存摺都拿回去，自己投入」等語，並非虛詞。

實則，原告確實曾自行匯入泛亞商業銀行（原第十一信用合作社後為泛亞商業銀行合併，現泛亞商業銀行後更名為星展銀行，帳號：000000000000）活存帳戶約70多萬，以自行操作股票，惟虧損至剩3、40萬元時，向被告表示伊不玩了，希望將此部分的金額納入雙方合資金額中，委由被告甲○○進行操作。

92年9月間，原告因缺錢急用，雙方乃進行結算時，被告不想跟原告計較，同意將原告於80年間匯入之金額為80萬元，當時雙方彙算各自投入的資金比率時，以原告投入200萬元（計算式：120 ＋80＝200）、被告乙○○投入50萬元（計算式：100－50＝50）核算出損益分擔之比率為200：50＝4：1。

然而原告於結算完畢取回證券存摺後，竟逕將全部的股票賣出得款後即避不見面，罔顧被告乙○○應有五分之一的權益。

幾經催討後原告均無回應。

（三）關於原告所提出支股票存摺資料之保存期限為何及「現存送存」、「附表合併資料」意義為何等節，依台灣證券交易所股份有限公司97年5月26日台交字第0970013326號函載明：「一、本公司訂有『證券商帳表憑證保存年限表』，對於買賣報告書、證券交付清單、交割憑單、委託單（成交部分）、成交回報單之保存年限均訂為5年」等語，此及原告提出支股票存摺資料在82年以前一蓋闕如之原因。

且依卷負原告系爭泛亞商業銀行存款存摺及天發證券存摺等資料，被告甲○○代為買進及賣出之情形，被告甲○○確為合資人利益而買進、賣出多檔股票，另參以泛亞商業銀行存摺存款內「代收」款項，即受分配之現金股利，總計13萬2025元，被告亦作為合資款未予動用，復依大華證券公司97年10月8日（97 ）華證（股）字第01845號函所載，被告甲○○亦於86年度與88年度認購為原告認購開發金增資之股票，顯見被告甲○○就代為操作股票買賣乙節，已盡受任人之責任。

再者，兩造合資購買股票之證券商及配合銀行，78年間為「天發證券」，配合的交割銀行為「第十一信用合作社」，之後更換證券商為「七信證券」，配合交割銀行被告已忘記，最後因「七信證券」遭停業，才又轉回「天發證券」，配合的交割銀行初為「第十一信用合作社」，又改為「泛亞商業銀行」，故每次更換券商時，須原告臨櫃辦理，且每次註銷帳戶後之舊存摺（包括證券存摺及銀行存摺），均由原告取回，原告僅交付新存摺予被告，是78年至82年間舊存摺資料均在原告處，此段期間被告各項股票往來情況，原告必為知悉，依舉證責任分配之原理，應由原告提出舊存摺證明之。

再參以天發證券公司開戶通知申請書，買賣股票對帳單係郵寄到原告住居地址（即台中市○○路433之4號），核與原告身分證所載戶籍地址相同，是原告對於有無買賣股票自為知悉，且原告於78年5月間即出資120萬元，如被告未購買股票，依常理原告不可能不聞問、不質疑，亦證原告確實知悉被告甲○○代為操作買賣股票之情形。

（四）而原告另主張被告未經其同意擅自於其股票存摺帳戶內提領現金35萬4000元云云，就原告所有之泛亞商業銀行而言，平時皆由原告自行保管印鑑，如無原告的同意或授權並交付印鑑，被告不可能自行前往泛亞商業銀行將活存帳戶中的金錢提領出來，是系爭提款35萬4000元，確係經原告同意後交付印鑑張後領取。

至於原告於97年9月26日準備狀陳稱：「92年9月被告已有交還天發存摺，銀行存摺和印章不交還」云云，惟查，原告用來開立前揭天發證券股票存摺及泛亞商業銀行活期存摺之印鑑，同時亦為原告自己在第七信用合作社開立支票存款帳戶所使用的印鑑，因此雙方才會約定將系爭印鑑交由原告自行保管。

故原告所稱顯非事實。

（五）承前所述，兩造於92年11月間就共同出資買賣股票已結算完畢，而原告逕自將全部的剩餘股票賣出，未按比例分配予被告乙○○，被告乙○○主張與原告得請求之數額抵銷之。

且被告於75年至81年間代原告看護二名子女，每月以15,000元計算，總計108萬元（計算式：15000×12×6＝0000000），併計入抵銷之列。

並聲明：原告之訴駁回。

且陳明：願供擔保請准免為假執行。

三、本件原告主張：被告乙○○係原告之胞妹，於78年間，與被告乙○○各自出資40餘萬元，以被告乙○○之名義合購中華開發工業銀行股票，因上述股票賣出而有獲利，被告乙○○遂商請原告將上開股票賣出所得及獲利40萬元出借予其急用，原告催請被告乙○○返還40萬元，被告乙○○置之不理，爰請求被告返還借款40萬元；

又原告於78年間再出資120餘萬元，交予乙○○之配偶即被告甲○○，代為操作買賣股票，並依被告乙○○之建議，於78年5月22日，以自己之名義開立天發證券（現已轉換為台證綜合證券股份有限公司）（帳號：00000000000）股票帳戶，並將上開證券存摺、開戶印鑑章暨120餘萬元均交予被告二人，委渠等代為操作買賣股票。

原告另於80年間再交付75萬元予被告二人，並指定係用以購買三張中華開發工業銀行之股票，是原告交予被告二人代為買賣股票之金額合計為195萬元。

惟原告事後發現被告僅將原告交付195萬元其中135萬1226元投入操作，其餘款項59萬8774元未為操作應返還原告；

且於操作期間之84年6月27日、85年8月30日、86年8月14日及同年8月27日，私自將上開證券存摺內依序提領現金10萬元、2,000元、8萬2000元及17萬元，合計35萬4000元侵占入己，被告應賠償原告該35萬4000元或將該35萬4000元不當得利返還原告云云，惟原告上開主張為被告所否認，並以前詞置辯，按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

民事訴訟法第277條前段定有明文。

本件原告主張被告乙○○向其借款40萬元未還；

被告二人就其投資款有59萬8774元未為操作應予返還；

且被告二人有盜領35萬4000元應予返還等事實，為被告所否認，原告自應負舉證之責任。

經查：

（一）本件原告雖主張：於78年間，其與被告乙○○各自出資40餘萬元，以被告乙○○之名義合購中華開發工業銀行股票，因上述股票賣出而有獲利，被告乙○○遂商請原告將上開股票賣出所得及獲利40萬元出借予其急用，原告催請被告乙○○返還40萬元，被告乙○○置之不理云云，惟該借款事實，業為被告所否認，按本件原告主張向其借款40萬元之人為被告乙○○，被告甲○○非是借款人，其請求被告甲○○給付借款，自無理由；

又被告乙○○業已否認有向原告借款40萬元，而原告就其主張有將出售股票所得款項40萬元，並將該40萬元借貸而交付予被告乙○○之事實，復未能舉證證明，原告既未能證明被告乙○○有向其借款，且原告有交付40萬元予被告乙○○之實存在，是原告主張被告溫娟有向其借款40萬元未還之事實，自無可採；

再者，按請求權，因十五年間不行使而消滅。

但法律所定期間較短者，依其規定。

民法第125條定有明文。

本件原告主張被告乙○○於78年間向其借款40萬元，縱屬事實，原告本得隨時催告被告乙○○返還，其消滅時效15年期間，最遲至93年12月31日屆至，原告於97年3月17日（參卷附起訴狀）方向本院起訴主張，縱原告有其主之請求權存在，其消滅時效亦已完成，被告乙○○為時效抗辯之預備防禦，拒絕給付，亦有理由，基上所述，原告請求被告二人連帶給付借款40萬元，於法無據。

（二）又原告主張：被告乙○○遊說原告再出資120餘萬元，交予其配偶即被告甲○○，代為操作買賣股票，原告遂依被告乙○○之建議，於78年5月22日以自己之名義開立天發證券（現已轉換為台證綜合證券股份有限公司）（帳號：00000000000）股票帳戶，並將上開證券存摺、開戶印鑑章暨120餘萬元均交予被告二人，委託被告二人在以上開戶頭進出，代為操作買賣股票，被告乙○○並向原告表示其所交付之資金，均會用以操作買賣股票。

原告另於80年間再交付75萬元予被告二人，並指定係用以購買三張中華開發工業銀行之股票，是原告交予被告二人代為買賣股票之金額合計為195萬元（計算式：120＋75＝195），惟被告僅將其中135萬1226元投入操作，其餘款項59萬8774元未為操作應返還原告云云，被告就原告於78年5月22日有出資120萬元與被告乙○○一同投資股票之事實，固不爭執，惟辯稱：被告乙○○於78年5月間，亦有出資100萬元後經原告同意抽回資金50萬元，僅剩出資50萬元，該50萬元之提領，係經原告同意並交付印鑑章予被告提領，被告提領後，即返還印鑑章，原告銀行存摺、印鑑章均由原告自行保管；

原告所謂另行出資75萬元部分，係原告自行匯入泛亞商業銀行（帳號：000000000000）活存帳戶約70多萬，自行操作股票，惟虧損至剩3、40萬元時，向被告表示其不想操作，希望將此部分的金額納入雙方合資金額中，委由被告甲○○進行操作。

92年9月間，原告因缺錢急用，雙方乃進行結算時，被告不想跟原告計較，同意將原告於80年間匯入之金額為80萬元，當時雙方彙算各自投入的資金比率時，以原告投入200萬元（計算式：120＋80＝200）、被告乙○○投入50萬元（計算式：100－50＝50）核算出損益分擔之比率為200：50＝4：1。

然而原告於結算完畢取回證券存摺後，竟逕將全部的股票賣出得款後即避不見面，罔顧被告乙○○應有五分之一的權益。

幾經催討後原告均無回應等語。

按查：１、原告主張其於78年5月22日，有投資120萬元，與被告乙○○合資購買股票，固為被告所不否認，惟原告主張其後又於80年間投資75萬元之事實，業為被告所否認，原告就其交付75萬元之事實，復未舉證證明，自難遽採；

再參諸原告於97年4月16日庭提之計算表，其載稱「開發三支（張）自己買1支30幾萬元，2支40幾萬元，3支80萬元．．．」，且經本院調閱台灣台中地方法院檢察署96年度他字第4106號卷宗，原告於96年11月30日偵訊中自陳：「（80年你還有交付75萬元給乙○○？）答：有，我分二次買買中華開發工銀的股票一張37萬元，其餘二張約35萬多．．．．」，依原告之計算表記載及其於偵訊時之陳述，其所指之75 萬元，係原告自行購買股票，而非委由被告二人購入，原告主張其有另行交付被告75萬元以供被告二人操作股票，自有矛盾，顯難採信。

被告辯稱：原告所指75萬元投資，係原告自行操作股票而非交付予被告操作，於原告自行操作購買後，再交付被告操作，應屬可採。

２、又原告復稱：被告於取得其195萬元資金後，未立即操作，於82年2月9日起，開始有股票買賣，而被告用以操作買賣股票之金額僅135萬1226元，餘款項59萬8774元未為操作，應返還原告而未返還云云，惟查：依原告所提其設於所提天發證券0000000號帳戶證券存摺，其係於82年2月9日換發，其交易紀錄記載固始於82年2月9日，惟難以此記錄，即謂原告與被告溫娟之合資購買股票，始於該日，且參諸原告與被告乙○○於78年5月22日，即由原告代表開戶合資購買股票之事實，為原告所不爭執，原告事後陳稱：被告係於82年2月9日起，始開始有股票買賣，自屬前後不一；

再依前述，原告自承於80年間，即有在其與乙○○合資之帳戶內，購買中華開發工業銀行之股票3張，如原告與被告乙○○合資投資股票，始於82年2月9日起，原告何能於80年間即利用其與被告乙○○合資之帳戶，自行買入中華開發工業銀行之股票3張，原告上開之主張顯與常情不符，實難遽信。

又依96年度他字第4106號卷宗內買賣查詢卡（參該卷第30頁），原告於78年5月22日即開戶投資買賣股票，於78年5月22日起，至82年2月9日，期間約近4年，而原告與被告乙○○共同合資購買股票，係以原告之名義開戶，資金進出亦以原告之帳戶管制，幾近4年期間，如被告乙○○未為原告共同買賣股票，原告何有不知之理？原告主張實悖常情。

再者，證券買賣之交易資料，台灣證券交易所股份有限公司僅保存5年，有被告所提出之97年5月26日台證交字第0970013326號函文一份，在卷可稽，是被告抗辯：原告82年2月9日以前之交易紀錄，無法查明，尚非無據；

又依原告所提天發證券0000 000號帳戶交易紀錄，82年2月9日記載現券送存；

中福（即中福紡織公司）股票15000股、東企（即台東中小企業銀行）10000 股，該現券送存之意義為「客戶欲將其持有之股票送存集中保管時，須持有價證券存摺至往來券商辦理，本人在A 券商提領之股票亦得比照上述作業暨馬券商送存」，有被告提出之台灣集中保管結算所股份有限公司97年6月19日0970046630號函文一份，在卷可參，足見原告上開證券帳戶於82年2月9日，現券送存之紀錄，係將其他帳戶之現券移轉入該帳戶，依該事實，更足證原告與被告乙○○合資購買股票，在82年2月9日之前即存有買賣紀錄，否則何能於82年2月9日以現券轉入原告之證券帳戶；

又依同一證券存摺交易資料，除上開現券送存外，尚有正豐（82年10月21日，存入、提出各10000股）、正隆（存入、提出各35000股，82年10月22日）、正道（82年11月3日，存入40000股、提出10000股）之存入、提出之資料，且摘要中附載：「附表合併資料」，該「附表合併資料」係指客戶登摺時，若有超過一年未補登存摺資，摘要顯示「附表合併資料」字，並登載細積之提出與存入數額該證券最新餘額，亦有上開0970046630號函文一份，在卷可憑，顯見82年11月3日住前一年內（81年11月3日前），原告證券帳戶即有正豐、正隆、正道等公司股票之交易，更明原告主張其證券帳戶自82年2月9日起始有交易，顯與事實不符；

另審諸原告之卷附泛亞商業銀行（帳號：000000000000）存摺，82年10月23日有證券售出收入34萬8452元入帳、10月26日有二筆30萬167元、65萬5089元證券售出入帳，惟之前全部沒有證券買入付款之資料，更明上開泛亞商業銀行（帳號：000000000000）存摺之交易紀錄，並非原告投資買賣之全部紀錄，原告截取其中一部分紀錄（即82年10月28日交易紀錄存款餘額135萬1226元），即謂其實際投入買賣股票之金額為135萬1226元，亦無可採。

３、再審諸原告所提出之被告代為操作期間銀行存摺交易資料，原告於82年10月5日開戶，於82年10月5日迄同年10月26日存入135萬1708元（82年10月5日現金4萬8000元、10月23 日證券賣出收入34萬8452元；

10月26日：證券賣出收入30萬167元、65萬5089元）：最高存款記錄於83年8月13日有171萬3084元；

於83年8月22日至83年9月17日有多筆買進證券之交易各支出99萬1410元、49萬1699元、19萬9784元、45萬9654元；

另於83年9月6日有賣證券收入57萬7434元，其後即無大筆交易紀錄；

僅85年9月30日有賣證券收入13萬222元，迄91年12月2日賣證券取得34萬4271元，91年12月5日買進證券33萬1671元；

於91年12月12日賣出證券取得31萬620元；

又於91年12月13日買進證券36萬5019元；

91年12月24日賣出證券取得38萬8275元、34萬9447元（存款餘額有75萬405元）；

於91年12年31日買入證券支出55萬0783元、最後於92年1月9日買入19萬6980元，依上開交易內容，原告之存摺內，於83年8月13日有高達171萬3084元，已逾被告承認原告投資之120萬元，更接近原告陳述總資額之195萬元，審諸原告與被告之投資款均於78年間即投入，台灣股市於79年間加權指數曾經由12682.41 高達直滑落至至24840.25低點（參卷附卷附加權指數圖），為眾所週知之事實，原告與被告乙○○於78年起，即投資購股票，何能倖免於難？參諸被告所陳其投資買股票之款項為50萬元，加諸原告主張投資款195萬元，計245萬元，於83年8月13日，仍有高達171萬3084元之資金存在，實屬不易，原告主張被告僅為其操作投資135萬1226元，自難採信。

４、再者，原告與被告乙○○約明以原告開設之證券帳戶及銀行帳戶，合資操作股票買賣，該投資金額均在原告帳戶內，未提出前均為原告所有，股票未賣出前，名義上亦屬原告所有，本屬有利於原告之行為，而原告與被告乙○○就雙方投資之金錢，均應匯入原告名義之金融帳戶，以供操作，是原告如欲明瞭其與乙○○買賣股票之盈虧結果，於比對系爭證券帳戶及銀行帳戶存摺即可明瞭；

再參以卷附天發證券公司開戶通知申請書，買賣股票對帳單係郵寄到原告住居地址（即台中市○○路433之4號），核與原告身分證所載戶籍地址相同，是原告對於有無買賣股票自為知悉；

且依原告所陳：其於78年5月22日投入120萬元開戶操作，迄原告於92年9月29日取回存摺，逾14年之時間，原告主張其未見過其所開設之證券帳戶及銀行帳戶內容，何人能信？又原告與被告乙○○合資購買股票，均是以原告之帳戶為之，該等投資金額必均匯入原告之帳戶，即乙○○之投資款亦信託在原告之帳戶，被告乙○○及被告甲○○均未持有，原告主張被告二人仍執有原告投資款項59萬8774元，已為被告所否認，且依卷附原告之證券存摺、帳戶存摺，均未能具體記載原告帳戶原始交易之股票及金額，原告就被告仍執有原告投資款59萬8774元之事實，復未能舉證以資證明，自難以原告片面之詞，即謂被告二人有詐欺或持有原告投資款59萬8774元，原告依侵權行為損害賠償請求權及投資款返還請求權求被告連帶返還原告59萬8774元，亦屬無據。

（三）另原告復稱：被告二人於操作股票期間之84年6月27日、85年8月30日、86年8月14日及同年8月27日，私自將上開證券存摺內依序提領現金10萬元、2000元、8萬2000元及17萬元，合計35萬4000元侵占入己，被告應賠償返還原告云云，原告之主張業為被告否認，雖告主張其開戶合資股票後，證券存摺、銀行存摺、印章均交予被告二人保管，該等款項均為被告二人所提領云云，惟被告除自認有保管證券存摺外，否認有為原告代管銀行存摺、印章，而原告就其有交付銀行存摺、印章予被告二人保管使用之事實，復未能舉證證明，自難以告片面之主張即謂被告有代為保管銀行存摺、印章，並於前述時間盜領款項之事實存在；

又參諸前述款項領取之時間為84年6月27日、85年8月30日、86年8月14日及同年8月27日，依序領取之款項分別為10萬元、2000元、8萬2000元及17萬元，審諸前述原告所提出之被告代為操期間銀行之交易資料，84年6月27日、85年8月30日、86年8月14日及同年8月27日原告存摺各有16萬3796元、10萬189元、25萬8908元、17萬5908元，如被告有心盜領，何以不將之整筆領取，而僅領取一部分，置其他餘款之不顧，顯悖常情，顯見上述領款應屬一般領款，而非基於盜竊之心而領款，此參諸系爭存摺直至91年12月24日，仍有75萬405元現金存在，誠如原告主張系爭存摺、印章如均在被告之手中，被告有心盜取原告之款項，於85年間即有盜取，何能將75萬405元留至91年12月24 日而不為領取之理？更明系爭銀行存摺之交易應均屬正常之提領，尚難以上開84年6月27日、85年8月30日、86年8月14 日及同年8月27日，依序領取之款項分別為10萬元、200 0 元、8萬2000元及17萬元現金提領紀錄，即謂被告二人有盜領款項之事實。

至於原告主張其開戶資料之姓名非其本人所簽名云云，惟原告就其開戶與被告乙○○合資購買股票一節並未爭執，系爭開戶聲請書之上之簽名、印文，本屬有效，否則原告何能以其名義買賣股票資金進出銀行帳戶？又按法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名。

如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力。

民法第3條第1項、第2項定有明文。

本件原告就申請開設證券及銀行帳戶之行為有效，既為原告所不爭執，則其開戶申請資料中原告之簽名縱非原告所親簽，亦蓋有原告之印章，自屬有效；

況該簽名是否為原告所親簽，與原告開戶後有無銀行存摺及印章交由被告保管亦屬二事，尚難僅依原告開戶資料之原告姓名簽名筆跡非原告本人親書，即謂原告有將印章及銀行存摺交付被告，且被告有利用保管印章、銀行存摺之便，將原告之存款盜領使用，原告此部分主張仍無法證明被告有盜領存款之事實存在，是原告主張被告二人有共同盜領其存款35 萬4000元，應連帶償原告，亦無理由。

（四）末按，被告抗辯：於92年9月間，原告因缺錢急用，雙方乃進行結算時，被告不想跟原告計較，同意將原告於80年間自行匯入購買股票之金額定為80萬元，當時雙方彙算各自投入的資金比率時，以原告投入200萬元（計算式：120＋80＝200）、被告乙○○投入50萬元（計算式：100－50＝50）核算出損益分擔之比率為200：50＝4：1，雙方同意以此方式結算一節，依證人丁○○到庭陳證：「（對於陳述重點摘要有何意見？）證人：這份是我給偵查中給檢察官的意見，這份內容是我憑記憶摘錄下來，並且有跟被告磋商印證過。

當時有談到兩造合併投資買賣股票金額為200多萬元。

大概的比例為一比四，後來被告有表示在投資過程中，有先拿50萬元回去，他們雙方談的大約是以一比四來計算，但是沒有很確切的資料計算。

以一比四來處理餘額。

因為我們要看帳單，也無法搞清楚，在我的認知，當天兩造有要和解的意願，但是以當天的場面來講的話，是沒有達成意思一致。

如果真正要成立和解，應該是需要有第二次的協談。

後來還有一次在兩造大哥家裡有談，那次我就沒有去了。」

、「當時原告頭低低的，且當時應該是沒有達成協議，否則不會有再一次的協議。」

等語（詳參97年7月16日言詞辯論筆錄），參諸證人丁○○之證詞，其固有加以協調兩造紛爭，惟未有合致之結果，顯見被告抗辯兩造就此件投資爭端，有以被告、原告一比四之比例約定拆帳，及事後已和解完畢了結紛爭之事實，尚難採信，併此敘明。

四、綜上所述，原告既無法舉證證明被告有向原告借款40萬元，且未能證明被告有將原告投資款59萬8774元據為己用，及被告有盜領原告存款35萬4000元之事實存在，是原告請求被告返還借款40萬元、投資款59萬8774元、銀行存款35萬400元，於法無據，從而，原告依借用物返還請求權、侵權行為損害賠償請求權、不當得利返還請求權之法律關係，訴請被告應連帶給付原告135萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。

原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌後，核與判決基礎之事實及結果並無影響，爰不予一一贅述，併此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 98 年 1 月 14 日
民事第四庭 法 官 王金洲
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 1 月 14 日
書記官 魏愛玲