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臺灣台中地方法院民事判決 98年度家訴字第199號
原 告 乙○○
訴訟代理人 張繼準律師
複 代理人 陳夏毅律師
黃琪雅律師
被 告 丙○○
甲○○
被告兼上二人
訴訟代理人 丁○○
上二人共同
訴訟代理人 李仲景律師
上列當事人間請求回復繼承登記等事件，本院於民國九十九年三月四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
兩造就被繼承人顧敦鑫所遺如附表貳編號１至８所示之遺產，應依如附表壹所示比例，分由原告及被告各取得新台幣拾壹萬陸仟陸佰柒拾貳元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由兩造按附表參所示比例負擔。
事 實甲、原告方面：
壹、先位之訴部分：一、聲明：㈠被告丙○○應將坐落台中市○區○○○段一五二之二九地號、地目建、面積七十二平方公尺、權利範圍全部之土地全部，暨其上五一九建號、門牌號碼為台中市○區○○街八巷十六號、面積九十點八平方公尺、二層樓房屋、權利範圍全部之建物，移轉登記予原告與被告丙○○、甲○○及丁○○，由原告與被告丙○○、甲○○及丁○○保持公同共有；
㈡兩造被繼承人顧敦鑫所遺下述遺產，准予分割。
其分割方法為：⒈坐落台中市○區○○○段一五二之二九地號、地目建、面積七十二平方公尺、權利範圍全部之土地全部，暨其上五一九建號、門牌號碼為台中市○區○○街八巷十六號、面積九十點八平方公尺、二層樓房屋、權利範圍全部之建物，由原告與被告四人依附表一所示之應繼分比例取得，分別共有。
⒉顧敦鑫所遺之存款及孳息，分別由：⑴原告乙○○取得新台幣（下同）貳佰壹拾肆萬玖仟玖佰玖拾壹元。
⑵被告丙○○取得新台幣貳佰壹拾肆萬玖仟玖佰玖拾壹元。
⑶被告甲○○取得新台幣貳佰零捌萬參仟玖佰玖拾壹元。
⑷被告丁○○取得新台幣貳佰壹拾肆萬玖仟玖佰玖拾壹元。
二、陳述：本件被繼承人顧敦鑫之遺產範圍，說明如下：（一）系爭坐落台中市○區○○○段一五二之二九地號、地目建、面積七十二平方公尺、權利範圍全部之土地全部，暨其上五一九建號、門牌號碼為台中市○區○○街八巷十六號、面積九十點八平方公尺、二層樓房屋、權利範圍全部之建物房地（下稱系爭不動產）係屬被繼承人顧敦鑫之遺產：⒈系爭不動產係兩造之父親即被繼承人顧敦鑫於民國五十九年買受及興建，並分別於同年十月二日、十一月二日以新建、買賣為原因登記於原告名下，嗣被繼承人顧敦鑫不幸於九十五年一月二十七日過世後，被告丙○○竟持日期為九十三年八月十五日，其上有被繼承人顧敦鑫簽名之立囑書，及九十四年九月二十四日兩造簽立之備忘錄，向原告稱訟爭土地所有權人為被告丙○○，至此原告始發現系爭不動產已分別於七十八年一月十一日、七十七年十二月十二日以『買賣』原因，同時於七十八年二月三日將系爭房地所有權移轉登記在其被告丙○○名下。
原告遂以原告與被告丙○○間並無買賣關係為由，對被告丙○○起訴請求塗銷登記，惟遭法院駁回，該案訴訟之二審確定判決，即係以系爭不動產於顧敦鑫生前，長達三十餘年（包含七十八年移轉登記予被告丙○○以後）之時間，均由顧敦鑫管理，所有權狀亦由顧敦鑫保管為由，認顧敦鑫於五十九年間將系爭不動產移轉登記於原告名下，係屬借名登記契約，準此，系爭不動產雖於七十八年二月三日以買賣為原因移轉登記於被告丙○○名下，惟「系爭不動產由顧敦鑫管理使用，所有權狀亦由顧敦鑫保管」此一事實，於系爭不動產於七十八年二月三日移轉登記予被告丙○○之前、後，及至顧敦鑫去世為止，自始至終均未曾改變，是，基於於前開訴訟認系爭不動產於五十九年登記於原告名下係屬借名登記之相同理由，系爭不動產於七十八年雖移轉登記於被告丙○○名下，當同屬借名登記，且該借名登記契約於委任人顧敦鑫去世時，即因而終止，是系爭不動產於顧敦鑫去世之後，即依法應由兩造即被繼承人之子女四人共同繼承，惟目前卻仍登記為被告丙○○所有，復因上開遺產並無不能分割之情形，亦無不分割之約定，爰請求分割被繼承人顧敦鑫之遺產，依附表一所示之應繼分比例取得，分別共有。
⒉被告固據九十三年八月十五日被繼承人顧敦鑫簽名之立囑書，謂其係合法享有系爭房地之所有權云云，惟九十三年八月十五日立囑書上顧敦鑫簽名，並非真正，且該立囑書亦不符民法所定遺囑之要件：原告於兩造前案台中高等法院台中分院九十六年度家上字第七十號事件開庭時，即質疑該立囑書上顧敦鑫簽名之真正。
而被告丁○○對於系爭立囑書，亦自承僅有簽名及日期部分，係由顧敦鑫親書寫，且無見證人，亦即系爭立囑書並不符民法有關遺囑要件之規定，自不具遺囑之效力。
又，倘系爭立囑書書立當時，顧敦鑫果如被告丙○○、丁○○等人所主張神智清楚，甚且如證人葉靜歆於鈞院九十五年度家訴字第三二一號請求塗銷登記事件開庭時所證述之內容：於九十四年間遇家中電線走火尚能自行救火云云為真，則顧敦鑫當時顯即能自行書寫該立囑書之內容，何以尚須另由丁○○書寫？再者，倘該立囑書之內容，果符合顧敦鑫生前之真意，則顧敦鑫既有意識要立遺囑，以杜爭議，則顧敦鑫當係將所有子女均在場之情況下，為該立囑書內容之表示，並由全體繼承人簽名，如此，方能真正杜絕繼承人日後所可能產生之爭議。
何以顧敦鑫一方面為要解決子女間之爭端，故先預立所謂之立囑書，惟另方面卻不親自書寫所謂『遺囑』之內容，或係以錄音之方式為之，而仍選擇一個勢引起更多爭端之方式來決定財產之分配？此顯與常情有違。
茲被告丁○○、丙○○等人一方面於鈞院前開案件中，表示顧敦鑫於九十三年間仍神智清晰，並請證人到庭證述表示顧敦鑫當時甚至尚能自行救火，故得口述所謂『遺囑』之內容，並於其上簽名云云；
惟另方面卻又辯稱顧敦鑫當時因身體不佳，因而由丁○○口述『遺囑』云云，核被告等人所述，前後顯有矛盾，自不足採。
是，上開九十三年八月十五日立囑書上顧敦鑫簽名，並非真正，且該立囑書亦不符民法所定遺囑之要件，系爭房地依上開說明，自屬顧敦鑫之遺產。
⒊退步言之，縱認該所謂立囑書上有關顧敦鑫之簽名係屬真正，惟依該立囑書之內容，無從證明顧敦鑫係以贈與之意思而簽名： 顧敦鑫早於九十三年間即有聽障，眼力部分則患有「黃斑部退化」，另亦經神經內科診斷有「震顫麻痺」、「末梢性暈眩」、「貧血併其他特定營營缺乏」等病狀，則以顧敦鑫確有上開聽障、視障合併其他病症之情況下，顧敦鑫是否確曾有訂定該立囑書上內容之意思表示，顯即有可疑。
再者，稽之系爭立囑書之內容，顧敦鑫之簽名，與立囑書之內容，分列於該立囑書之草稿紙之兩側，顧敦鑫之簽名亦非緊接於在該立囑書全文之後書立，而細核顧敦鑫之簽名與立囑書內容所書寫之筆墨亦有不同，二者應係用不同之筆所書寫；
尤再參以顧敦鑫當時即有上開聽障、視障之情況，顧敦鑫顯亦無從於他人書寫完畢後，再行檢視該書面之內容。
是，被告所舉該立囑書，顯不足為顧敦鑫曾為該立囑書內容之表示之證明。
⒋另兩造間就系爭房地並無遺產分割之協議，系爭備忘錄書立當時，被繼承人顧敦鑫尚未去世，系爭房地非屬遺產，兩造間所書立之備忘錄，自無所謂就系爭房地為遺產分割之協議可言，兩造書立之備忘錄之性質，應僅具一般契約之性質，且與系爭房地之歸屬無涉：原告於鈞院上開案件一審審理時，即一再陳稱其於簽立備忘錄時，並未見到遺囑；
而倘本件果如被告所稱原告於七十八年間即已知悉系爭房地已移轉登記予被告丙○○之事實，且已近二十年之久云云之事實為真，則於簽立系爭備忘錄時，被告丙○○或丁○○何以不將上開業已發生近二十年之久且已明確之事實，明白記載於備忘錄上，或將當時所謂父親之『立囑書』附於該備忘錄之後以為附件，以杜爭議？是由被告等人既不在備忘錄上載明系爭房地之歸屬，亦拒不將該『立囑書』附於備忘錄之後等節以觀，洽足以證明原告於簽立該備忘錄時，確不知悉系爭房地已於七十八年間以買賣為原因移轉登記於被告丙○○名下之事實，則原告既未能知悉上開事實，該備忘錄更未明白記載系爭房地應歸於何人所有，自無所謂原告業已同意備忘錄所載系爭房地應如何受分配之情形可言。
是，該備忘錄既未載明系爭房地應如何歸屬，原告本無從同意與否，該備忘錄僅具一般契約之性質，且與系爭房地之歸屬無涉。
至於證人丁○○於鈞院上開案件一審法官詢以兩造簽立備忘錄時，何以顧敦鑫不在場之問題時，雖答稱不希望讓顧敦鑫知道在談他的後事云云。
惟被告所提系爭立囑書中業已明白記載顧敦鑫之喪葬費、墓地管理費應如何支付等情，是倘被告所稱系爭該立囑書確係出於顧敦鑫之真意云云為真，顯見顧敦鑫並不避諱談及其自身後事；
而參以被告所提出之備忘錄，與以顧敦鑫名義所立之立囑書內容，除了就系爭房地之權利歸屬是否為明確記載有所不同外，二者並無太大之差異，則何以被告丁○○提出備忘錄要求原告簽名時，竟須特地迴避顧敦鑫？由此，益證被告丁○○上開所謂簽立備忘錄時避開顧敦鑫係為免讓顧敦鑫知道在談他的後事云云之說，顯與事實不符。
⒌綜上，系爭房地顯屬顧敦鑫之遺產，爰懇請鈞院賜為先位聲明所示項之判決。
（二）顧敦鑫之存款及現金：⒈依丁○○所製作「顧敦鑫先生存款結餘」明細，可知顧敦鑫去世時所遺留之存款如下： 以甲○○名義存於當時交通銀行之三百萬元定期存款。
顧敦鑫於交通銀行之五十萬元定期存款。
顧敦鑫於臺灣銀行之五十萬元定期存款。
顧敦鑫於臺灣銀行之公務人員優惠存款一百六十三萬二千元。
顧敦鑫於臺灣銀行之八十三萬二千一百九十四元存款。
顧敦鑫於郵局之三十九萬一千零九十五元存款。
顧敦鑫於新光銀行之二萬七千零九元存款。
顧敦鑫於交通銀行之九千八百九十一元存款。
總計顧敦鑫於去世時之銀行存款應有六百八十九萬二千一百八十九元。
⒉又上開顧敦鑫生前以甲○○之名義於當時交通銀行存放三百萬元定期存款之利息，亦屬顧敦鑫之遺產： 被繼承人顧敦鑫早於八十年間，即以甲○○名義於兆豐銀行（合併前之交通銀行）存放萬元之定期存款，此有台中市稅均稽徵處所開立「納稅人甲○○」之「儲蓄投資免扣證」內容，記載該筆存款利息早自八十一年起即開始給付。
而顧敦鑫生前以甲○○名義開立三百萬元之定期存款，早於八十七年一月七日到期後即結清銷戶。
是依兆豐銀行函覆鈞院資料所示，該筆三百萬元之存款已不再存放於兆豐銀行而由被告甲○○另存放於他處。
另，被告固主張：以甲○○名義存放於交通銀行三百萬元定期存款之利息，其中自八十八年至九十五年之部分，詳如該狀之被證五至被證九之說明。
另八十四年一月六日、八十五年一月六日、八十六年一月六日之利息，則分別存入顧敦鑫之個人帳戶內供顧敦鑫自己花用云云。
是，依被告上開陳報狀所載內容，被告既持有顧敦鑫以甲○○名義存放於交通銀行之三百萬元定期存款之相關利息資料，惟被告卻拒不提出該定期存款自八十一年至八十三年及八十七年之利息資料，揆諸民事訴訟法第第三百四十四條第一項、第三百四十五條第一項等規定，自應認原告主張該筆定期存款之利息，於被告拒絕提出上開年度之範圍內，仍屬存在，準此，該筆定期存款自八十一年至八十三年及八十七年之利息共計八十萬一千九百三十五元，自均屬顧敦鑫之遺產。
⒊顧敦鑫於交通銀行台中分行之五十萬元定期存款利息七萬七千六百七十一元及台灣銀行定期存款五十萬元之利息： 交通銀行該筆五十萬元定期存款，自九十年至九十五年生有利息共計七萬七千六百七十一元，此部分既屬顧敦鑫生前定期存款之利息，自同應列入顧敦鑫之遺產中予以分配。
被告雖否認該筆定期存款有上開利息云云。
惟①被告丁○○於鈞院九十五年度家訴字第二九七號九十六年二月八日開庭時自承略以：九十三年開始父親要領錢時把存摺交給我載他去領錢；
九十四年三月份父親搬到甲○○家後，父親所有的存摺、印章都交給我保管等語。
②而依原告所舉兆豐銀行「往來明細查詢-定存」，顧敦鑫於交通銀行五十萬元之定期存款，於每年二月二十八日應即有一筆利息，自九十年至九十五年，依序為二萬五千八百四十三元、一萬二千一百三十三元、一萬八千七百五十六元、八千零五十九元、七千四百十二元及五千四百六十八元。
③惟核對鈞院另案九十五年度家訴字第二九七號所調取之銀行資料，上開二筆五十萬元之定期存款利息均未存入顧敦鑫之各該銀行帳戶內。
是顧敦鑫生前之所有存摺既均係由被告丁○○所保管，則被告丁○○應即持有顧敦鑫生前於交通銀行、台灣銀行各五十萬元定期存款，暨各該定期存款之利息等相關資料。
茲被告既拒絕提出上開二筆定期存款之利息資料，則依民事訴訟法第第三百四十四條第一項、第三百四十五條第一項等規定，自應認原告主張上開二筆定期存款之利息均屬存在。
④茲因被告就其所持有上開二筆定期存款之利息資料拒絕提出，爰均以與交通銀行之五十萬元定期存款相同之利息計算，故，此二筆各五十萬元定期存款合計十五萬五千三百四十二元之利息，均屬顧敦鑫之遺產，應列入顧敦鑫之遺產範圍內予以分配。
⒋顧敦鑫所有遺產均係由被告丁○○負責處理，惟丁○○於申報顧敦鑫遺產時，就顧敦鑫之喪葬費竟提列高達一百一十一萬元，顯屬過高而不合理。
而依丁○○所製作「顧敦鑫先生存款結餘」明細所列喪葬費用，僅為三十二萬五千五百元，是，該一百一十一萬元扣除四十二萬五千五百元之六十八萬四千五百元，自仍屬顧敦鑫之遺產而應予以分配。
（三）顧敦鑫於生前特種贈與被告甲○○之二台冷氣機，價值六萬六千元，應予歸扣：被告丁○○於鈞院另案九十五年度家訴字第二九七號案件，曾提出其所製作之『帳冊』。
而依該『帳冊』所載內容，被告丁○○當時曾代顧敦鑫於九十四年三月支付（甲○○二台冷氣機），金額（66000）元。
是該筆支付甲○○二台冷氣機之款項，應即係顧敦鑫生前對被告甲○○基於分居所為之贈與，依法自應予以歸扣。
（四）綜上，被繼承人顧敦鑫去世時遺留之存款、現金及孳息，合計為八百五十九萬九千九百六十六元（計算式：0000000＋801935＋155342＋684500＋66000＝0000000）。
兩造繼承人各自原應領取之金額各為二百一十四萬九千九百九十一（0000000h4＝0000000。
小數點以下不計）。
而因被告甲○○業已於顧敦鑫生前受有特種贈與六萬六千元，故，被告甲○○得領取之金額應為二百零八萬三千九百九十一元。
三、證據：土地、建物登記謄本、臺灣高等法院臺中分院九十六年度家上第七０號判決、財政部臺灣省中區國稅局遺產稅核定通知書、兆豐國際商業銀行交銀營運量往來明細查詢－定存七件、丁○○製作之父親顧敦鑫先生存款結餘部分明細、帳冊、台中市稅捐稽徵處儲蓄投資免扣證（均影本）等證物。
貳、備位之訴部分：一、聲明：兩造被繼承人顧敦鑫所遺之存款及孳息，分別由：⒈原告乙○○取得新台幣貳佰捌拾陸萬陸仟陸佰伍拾伍元。
⒉被告甲○○取得新台幣貳佰捌拾萬零陸佰伍拾伍元。
⒊被告丁○○取得新台幣貳佰捌拾陸萬陸仟陸佰伍拾伍元。
二、陳述：（一）縱認九十三年八月十五日立囑書上顧敦鑫之簽名為真正，且依該內容足認顧敦鑫有將系爭不動產贈與被告丙○○之意思。
惟稽之系爭不動產所以移轉登記於被告丙○○名義之經過及該所謂立囑書之內容，系爭不動產亦屬顧敦鑫對被告丙○○所為之特種贈與而應予以歸扣：被告甲○○於兩造鈞院另案訴訟一審開庭時，就系爭房地何以登記於被告丙○○乙節，證稱：「我父親有問我房子要過戶給誰，我說老三沒有房子要過戶給老三」等語。
是退萬步言，縱認九十三年八月十五日立囑書上顧敦鑫之簽名為真正，則稽之被告所陳有關系爭房地所以移轉登記予被告丙○○之緣由以觀，當時顯係因被告丙○○名下無房子，顧敦鑫為使丙○○於分居後得有房子住，始將系爭房地移轉登記予被告丙○○，從而，顧敦鑫當時所以將系爭房地移轉登記予被告丙○○，自係顧敦鑫於生前因慮及被告丙○○分居所需，而對被告丙○○所為之特種贈與；
是倘若認九十三年八月十五日立囑書為有效，該立遺書顯即係在確認上開特種贈與之意思與內容，系爭房地自屬顧敦鑫對被告丙○○所為之特種贈與而應予以歸扣。
（二）又系爭房地之價值，原告認贈與時之價值應為新台幣七百萬元，爰以此加計上開顧敦鑫去世時所遺留之存款、現金孳息及對被告甲○○之特種贈與，計算顧敦鑫去世時遺留應分配之金額如下：⒈（700萬元＋859萬9966元）÷4＝389萬9991元（小數點以下不計）。
⒉因被告丙○○已受系爭房地之特種贈與，價值七百萬元，已逾上開各繼承人原得受分配之金額，故，被告丙○○不得再受分配顧敦鑫之遺產；
而原告及被告丁○○得分配之金額，分別為二百八十六萬六千六百五十五元（859萬9966元÷3＝286萬6655元。
小數點以下不計）；
另被告甲○○則須再減去其已受之特種贈與六萬六千元，為二百八十萬零六百五十五元。
為此，爰請鈞院賜為備位聲明所示之判決。
乙、被告方面：一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：（一）兩造之被繼承人顧敦鑫於七十八年二月三日已將系爭房地以「贈與」為原因移轉登記於被告丙○○名下，此觀王鐵城、葉靜歆及被告三人於前審之供述並對照顧敦鑫嗣後於九十三年八月十五日之立囑書文意，堪稱明顯。
（二）縱認上開七十八年二月三日之移轉登記僅屬「借名」性質，然前揭「立囑書」顧敦鑫已為明確「贈與」丙○○之意思表示，此觀立囑書用語「.... 其產權所有人為丙○○，依法即是所有權人，其他人等不得有異議....」即明。
（三）無論於何時點之贈與，因丙○○非因結婚、分居、營業而受贈，其性質當係「一般贈與」，而非特種贈與，故無民法第一千一百七十三條「歸扣」適用餘地。
（四）再退步以言，設顧敦鑫於立囑書中仍「無」贈與之意，惟兩造四人於九十四年九月二十四日簽立之「備忘錄」明確表示對於顧敦鑫就其自己財產之處置方式，四人俱無異議。
（五）上開備忘錄雖簽立於顧敦鑫往生前，不符遺產分割協議需作成於被繼承人往生後之要件，然繼承人四人既均誠信立約，復於顧敦鑫過往後依立囑書及備忘錄所載意旨處理父母身後事宜並管理、執行父親所留遺產，自應認兩造四人間於顧敦鑫過往後仍有遺產分割之協議，不容原告事後反悔。
（六）原告業依立囑書及備忘錄意旨領取顧敦鑫所留存款新台幣（下同）一百五十萬元，除可認其同意上開遺產分割之協議外，因顧敦鑫所留金錢數額係六百八十九萬元，繼承人四人各領取一百五十萬元，於扣除兩造均無意見之顧敦鑫喪葬費四十二萬五千五百元後，僅剩四十六萬餘元，依備忘錄記載意旨，該筆餘款尚需作為日後父母二人撿骨、墓地改建等相關費用之支出，原告起訴所請，要無理由。
三、證據：九十五年度家訴字第三二一號請求塗銷登記事件判決、最高法院九十七年度台上字第四一０號民事裁定、立囑書、備忘錄、存單存款到期逾期轉存代轉帳支出傳票、交通銀行匯款回條、郵局存摺、交通銀行活期儲蓄存款存摺、聯信商業銀行活期儲蓄存款存摺、台中市稅捐稽徵處儲蓄投資免扣證（均影本）等證物。
丙、本院依職權向兆豐銀行中台中分行、臺灣銀行臺中分行、中華郵政股份有限公司臺中郵局函詢被繼承人顧敦鑫之存款資料，並依職權調閱本院九十五年度家訴字第三二一號請求塗銷登記事件、九十五年度家訴字第二九七號分割遺產等事件（嗣經該案原告乙○○撤回）卷宗。
理 由
壹、本件經本院與兩造協議整理爭點結果，兩造爭執與不爭執事項如下：一、兩造不爭執之事實：（一）被繼承人顧敦鑫於民國九十五年一月二十七日過世。
（二）被繼承人顧敦鑫之繼承人為原告乙○○、被告丙○○、甲○○、丁○○。
（三）坐落台中市○區○○○段一五二之二九地號、地目建、面積七十二平方公尺土地全部，暨其上五一九建號，門牌號碼台中市○○街八巷十六號房屋係被繼承人顧敦鑫於五十九年出資購買及興建，並分別於同年十月二日、十一月二日以「新建」、「買賣」為登記原因，登記於原告名下。
（四）系爭房地各於七十八年一月十一日、七十七年十二月十二日以「買賣」為登記原因，於七十八年二月三日所有權移轉登記於被告丙○○名下。
（五）九十三年八月十五日之立囑書內容係由被告丁○○書立。
（六）九十四年九月二十四日備忘錄上兩造簽名為真正。
（七）喪葬費用四十二萬五千五百元。
（八）被繼承人之遺產中，存款為六百八十九萬二千一百八十九元。
其中包含：⒈以甲○○名義存於交通銀行之定期存款三百萬元。
⒉交通銀行之定期存款五十萬元、一般存款九千八百九十一元。
⒊臺灣銀行之定期存款五十萬元、公務人員優惠存款一百六十三萬八千元、一般存款八十三萬二千一百九十四元。
⒋郵局之一般存款三十九萬一千零九十五元。
⒌新光銀行之存款二萬七千零九元。
（九）兩造已依立囑書及備忘錄，各分得一百五十萬元，另原告將其中十萬元交付予被告丁○○清償債務。
二、兩造爭執部分：（一）被繼承人顧敦鑫係瞭解並同意立囑書之內容而為簽名。
（二）原告係知悉並同意備忘錄之內容而為簽名。
（三）系爭房地是否屬被繼承人顧敦鑫之遺產？⒈於七十八年二月三日所為之所有權移轉行為，其原因關係係為借名登記，抑或為被繼承人顧敦鑫與被告丙○○間之贈與契約？⒉立囑書上「座落於台中市○○街八巷十六號房屋一棟，其產權所有人為丙○○，依法即是所有權人，其他人等不得有異議。」
之性質及法律效果為何？⒊備忘錄上「台中市○○街八巷十六號房屋一棟，依父親遺囑指示辦理。」
之性質及法律效果為何？⒋若認第三項之原因關係為贈與，則是否屬特種贈與？⒌系爭房地之市價為何？（四）交通銀行之三百萬元定期存款利息、五十萬元定期存款之利息、台灣銀行五十萬元定期存款之利息數額各為若干？是否應另外納入遺產範圍？（五）兩台冷氣是否屬特種贈與而應歸扣？（六）被繼承人之遺產中，存款為六百八十九萬二千一百八十九元，是否包含喪葬費用？
貳、法院之判斷：一、程序方面：原告起訴時聲明第一項為「㈠被告丙○○應將坐落台中市○區○○○段一五二之二九地號、地目建、面積七十二平方公尺、權利範圍全部之土地全部，暨其上五一九建號、門牌號碼為台中市○區○○街八巷十六號、面積九十點八平方公尺、二層樓房屋、權利範圍全部之建物，移轉登記予原告與被告丙○○、甲○○及丁○○，由原告與被告丙○○、甲○○及丁○○保持公同共有。
㈡系爭不動產請求准予分割。
其分割方法為：由原告與被告依附表壹所示之應繼分比例取得，分別共有。」
嗣於九十九年一月十八日、九十九年三月四日，變更及追加該項聲明後為「㈠被告丙○○應將系爭不動產，移轉登記予原告與被告丙○○、甲○○及丁○○，由原告與被告丙○○、甲○○及丁○○保持公同共有；
㈡兩造被繼承人顧敦鑫所遺下述遺產，准予分割。
其分割方法為：⒈系爭不動產，由原告與被告四人依附表一所示之應繼分比例取得，分別共有。
⒉顧敦鑫所遺之存款及孳息，分別由：⑴原告乙○○取得貳佰壹拾肆萬玖仟玖佰玖拾壹元。
⑵被告丙○○取得新台幣貳佰壹拾肆萬玖仟玖佰玖拾壹元。
⑶被告甲○○取得新台幣貳佰零捌萬參仟玖佰玖拾壹元。
⑷被告丁○○取得新台幣貳佰壹拾肆萬玖仟玖佰玖拾壹元。」
，惟原告起訴其請求之基礎事實同一，且無礙於被告之防禦及訴訟之終結，爰准其為變更追加，先予敘明。
二、先位聲明部分：（一）請求移轉登記系爭不動產部分：原告主張被繼承人顧敦鑫於五十九年間將系爭不動產移轉登記於原告名下，依前訴確定裁判認係屬借名登記之法律關係，基此，系爭不動產雖於七十八年二月三日另以買賣為原因移轉登記於被告丙○○名下，自應認同屬借名登記乙情，為被告所否認，並以屬贈與法律關係置辯。
是被繼承人顧敦鑫於七十八年二月三日以買賣之所有權移轉登記於被告顧欽城名下，究為「借名登記」或「贈與」法律行為，為本件主要爭點，經查：⒈有關被繼承人於九十三年八月十五日書立之『立囑書』違反民法所定遺囑之方式，立囑書上立囑人之真意雖明，但因違反遺囑之法定方式，自不得以遺囑認之，此為為兩造所不爭執。
本件被繼承人書立之立囑書欠缺遺囑之法定方式，自屬無效。
惟我國民情中，繼承人間在被繼承人生前，為避免失和、不孝，縱違反法定遺囑方式之𨷺書，亦常為繼承人所接受。
然現民法所定遺囑之方式嚴格，縱遺囑人之真意已明，因違反法定方式，遺囑終歸無效。
但在尊重被繼承人之意思表示，與所有權絕對原則與契約自由原則下，則有待透過解釋調和紛擾之家族遺產爭奪，以確保所有權人或立囑人之真意。
故如過於拘泥於嚴守法定形式方式，則有礙被繼承人遺志之實現，不無本末倒置之嫌。
因此本件立囑書之解釋，不應單依違反法定遺囑方式，或嚴守而為形式的判斷，應側重於被繼承人真意之確保，就法定遺囑方式之嚴格性，予以緩和。
⒉第查，原告主張系爭不動產於七十八年二月三日移轉登記於被告丙○○名下，屬借名登記，並提出土地、建物登記謄本及臺灣高等法院臺中分院九十六年度家上字第七０號判決（均影本）為證，惟上開證據僅能證明原告與被繼承人顧敦鑫之法律行為關係，且借名登記之成立，取決於當事人間之借名契約意思合致，亦即須視被繼承人顧敦鑫與被告丙○○當時就系爭房地之所有權登記是否為借名登記之意思而定，原告既非契約當事人，復無法提出具體事證證明被繼承人顧敦鑫與被告丙○○間已就系爭房地成立借名登記契約，自不能以「類比」方式證明被繼承人顧敦鑫與被告丙○○間成立借名登記契約。
況被告亦抗辯系爭不動產乃被繼承人顧敦鑫所為之「生前贈與」，而否認原告主張，並提出立囑書、備忘錄（均影本）各一件為證。
是以，姑不論兩造之上開指陳何者為真，父母出資興建房屋登記於子女名下之原因要非同一，屬信託、借名登記之可能性，固無法完全排除，但出於贈與之意思者要屬常態。
是被繼承人顧敦鑫就系爭不動產之二次移轉登記，因五十九年間移轉登記後，事實上均仍是顧敦鑫本人管領、使用，此與七十八年間第二次移轉登記，被繼承人以立囑書為當時真意表明，自應為不同之解釋。
基上，被繼承人顧敦鑫將系爭不動產各於七十七年十二月十二日、七十八年一月十一日以「買賣」為登記原因，於七十八年二月三日所有權移轉登記於被告顧欽城名下，此『贈與』法律行為，實隱藏在被繼承人顧敦鑫以被告顧欽城名義，以買賣為原因辦理移轉登記之行為下（參民法第八十七條第二項），且系爭不動產於七十八年二月三日被繼承人親自辦理所有權移轉登記予被告顧欽城，完成贈與之債權行為（刪除前民法第四百零七條規定，以移轉登記為特別生效要件，本件已移轉登記），及物權行為（書面及登記，被繼承人顧敦鑫以原告乙○○名義與被告顧欽城成立不動產移轉之不動產移轉契約書）。
⒊綜上各情，參互以觀，被繼承人顧敦鑫既於生前之七十八年二月三日將系爭不動產移轉登記予被告丙○○，嗣後並為立囑書以明其真意，其書立方式固因不符合法定要件而無法以遺囑執行，但觀諸立囑書上「座落於台中市○○街八巷十六號房屋一棟，其產權所有人為丙○○，依法即是所有權人，其他人等不得有異議」之記載，該內容仍得表彰被繼承人顧敦鑫契約自由及生前處分之真意。
就此可知，被繼承人顧敦鑫生前應有將系爭不動產贈與被告丙○○之意思，並可推知被告丙○○有明示或默示允受之意思，贈與契約已因雙方互相表示一致而成立。
況依繼承人親自簽名其上之九十四年九月二十四日備忘錄所載「臺中市○○街八巷十六號房屋壹棟，依父親遺囑指示辦理」，顯見兩造就系爭不動產依被繼承人顧敦鑫之真意移轉於被告丙○○，在被繼承人生前並不爭執。
雖原告訴訟中主張其遭蒙蔽而簽名，然以被告曾任稅務人員之專業，智識、經歷應有相當之程度，且原告並未就其有陷於錯誤或受詐欺之情事，舉證以實其說，顯不可採。
基上，上開立囑書應可認前述被繼承人生前贈與之意思表示。
⒋至原告雖辯稱立囑書上被繼承人顧敦鑫之簽名並非真正、不瞭解並同意立囑書之內容云云，惟顧敦鑫於九十三年八月十五日立囑書，神智清楚，確為顧敦鑫本人所簽名等情，業據被告丁○○、證人即顧敦鑫好友王鐵城於九十五年度家訴字第三二一號請求塗銷登記事件中陳述及證述明確在卷（參本院調取之上開判決卷五十五、七十五、七十六頁），且原告於上開事件審理中，對於被繼承人顧敦鑫於立囑書上簽名之真正亦不爭執（亦參上開判決卷五十四頁），其事後否認立囑書之真正，委無足取。
綜上，原告認系爭不動產係借名登記在被告丙○○名下，屬遺產範圍，而主張返還登記乙情，自屬無據，應予駁回。
（二）請求分割被繼承人顧敦鑫之遺產部分：⒈遺產之範圍：⑴依現行繼承法之概念，因繼承開始，被繼承人財產上之地位，除法律另有規定外，在該瞬間，固由繼承人當然且包括的承繼（民法第一千一百四十八條）。
惟繼承人請求分割遺產，固有於繼承開始後不久即進行，但經過相當一段時間始進行分割者亦不在少，因此，被繼承人死亡時所遺留之財產，至遺產分割時，可能因孳息之產生而增加，亦可能因遺產之處分、毀損、滅失而減少（唯若因處分、處分、毀損、滅失之代價或賠償金，自應列入遺產之內），此於遺產分割裁判時，自應予查明。
而所謂「遺產」，系指被繼承人死亡時屬於被繼承人所有之財產而言；
被繼承人生前已處分移轉他人之財產，既非其死亡時遺留財產，即非「遺產」。
又父在生前以其所有財產分給諸子，係屬贈與性質，諸子間受贈財產之多寡，父得自由定之。
此與繼承開始後，諸子按其應繼分繼承遺產者不同，故贈與諸子財產之數量縱有不均，受贈較少之子亦不得請求其父均分（最高法院二十二年上字第一五九五號判例意旨參照）。
另在私有財產制度之下，個人對於私有財產，在生前既有自由處分權，則該人於其生前，以遺囑處分財產而使其於死後發生效力，亦應加以承認。
準此，本件被繼承人書立之立囑書，因違反遺囑之法定方式，不得以遺囑認之，有如前述，惟被繼承人生前所為之贈與行為，與民法第一千一百八十七條所定之遺囑處分財產行為有別，即可不受關於特留分規定之限制（最高法院四十八年台上字第號三七一判例意旨參照）。
⑵被繼承人顧敦鑫所留之遺產，除兩造所不爭執之存款外，原告主張尚有交通銀行三百萬元定期存款利息、五十萬元定期存款利息、台灣銀行五十萬元定期存款利息數額，亦應納入遺產範圍云云，並提出兆豐國際商業銀行交銀營運量往來明細查詢-定存七件、被告丁○○製作之被繼承人顧敦鑫存款結餘部分明細、帳冊、台中市稅捐稽徵處儲蓄投資免扣證為證。
然為被告所否認，並提出存單存款到期逾期轉存代轉帳支出傳票、交通銀行匯款回條、郵局存摺、交通銀行活期儲蓄存款存摺、聯信商業銀行活期儲蓄存款存摺等證物為證。
然被繼承人顧敦鑫於各該銀行定存之利息，究係由何人取走？用途為何？兩造各執一詞，尚難遽斷，惟原告就此利息部分，並未能證明是被告管領或取走，復未能證明尚屬存在，原告主張應納入遺產範圍，要無可採；
又被繼承人於交通銀行之三百萬元定存利息部分，於八十四年一月六日、八十五年一月六日、八十六年一月六日，及八十八年至九十五年，均係轉存至被繼承人顧敦鑫之帳戶，供被繼承人顧敦鑫日常所需費用，衡情被繼承人顧敦鑫需人看護、照料，常情上應有諸多養護費用需支出，縱為被告以提領現金方式領取，既係用於被繼承人顧敦鑫生活照顧上所需支付之各項費用，衡諸社會一般常情，亦非無據。
原告就上開利息尚屬存在乙情，並未舉證以實其說，復未提出積極證據證明上開利息款項，係遭人被告等人取走，本院自無從依原告之主張，逕自認定該部分遺產尚屬存在，原告此部分主張，即無可採。
⑶再查，繼承人不能證明被繼承人生前確有特贈之確據者，自應以未有特贈論解釋（院字第四一六號解釋）。
原告固主張因分居贈與被告丙○○系爭不動產、贈與被告甲○○二台冷氣六萬六千元部分應予歸扣，然就贈與被告丙○○不動產部分，原告僅以被告丙○○當時名下無房產為由，而未能提出相關證據證明，即推論被繼承人顧敦鑫有特種贈與之實；
另就贈與被告甲○○部分，原告亦未能舉證以實其說，且原告對被繼承人顧敦鑫於九十四年後搬至被告甲○○處同住，亦不爭執（參本院九十八年十一月二十四日言詞辯論筆錄），則被繼承人顧敦鑫之該筆支付究為自用、他用，抑或因被告甲○○分居而為之特種贈與，亦非無疑。
按法院不能依當事人聲明之證據而得心證，或因其他情形認為必要時，得依職權調查證據，雖為民事訴訟法第二百八十八條所明定，然當事人之舉證責任，並不因之而減輕，揆諸上開說明，原告主張被繼承人顧敦鑫曾因被告分居而為贈與之情事，無法舉證以實其說，且為被告所否認，難認其已盡舉證責任，前揭所辯，委無足取，自無被繼承人生前特種贈與而有歸扣之適用。
⑷又按民法第一千一百五十條規定，遺產管理、分割及執行遺囑之費用，由遺產中支付之。
而被繼承人之喪葬費用，是否為繼承費用，民法雖未為規定，然此項費用既為辦理被繼承人之後事所不可缺，並參酌遺產及贈與稅法第十七條第一項第九款規定被繼承人之喪葬費用由繼承財產扣除，是以，被繼承人之喪葬費用性質上應為繼承之費用，亦應由遺產中支付，同應列為遺債予以扣除，並由兩造按應繼分比例各分擔四分之一。
從而，四十二萬五千五百元喪葬費用支出，業據原告提出相關之帳簿為證，復為兩造所不爭執，堪信為真，自應併予列入遺債而按比例分擔。
⑸原告主張被繼承人顧敦鑫去世時之銀行存款六百八十九萬二千一百八十九元，應不含喪葬費用部分，雖為被告所否認，然觀諸原告提出之父親顧敦鑫先生存款結餘明細影本所示：「定存與存款共計六百八十九萬二千一百八十九元」，減去兩造所不爭執支出之喪葬費用四十二萬五千五百元，並依九十三年八月十五日父親遺囑指示：「兩造即子女四人每人分得一百五十萬元，合計六百萬元」，剩餘四十六萬六千六百八十九元（計算式為：0000000-000000-0000000=466689），則依上開算式觀之，喪葬費用不包含於上開存款中，其情自明。
⑹是以顧敦鑫死亡時所遺留之存款，現仍屬遺產範圍應列入分配者，應僅如兩造所不爭執部分所示，原告各該部分之主張，均屬無據。
綜上，顧敦鑫之遺產，現尚存在，應於遺產分割時列入分配之範圍者，應如附表貳編號１至８所示，上開應列入分配之遺產估價額，總計應為六百八十九萬二千一百八十九元。
⒉遺產之分割方法：⑴兩造於被繼承人顧敦鑫在世時之九十四年九月二十四日簽立備忘錄之事實，有前揭被告提出之備忘錄影本一件可稽，固屬真正。
惟該備忘錄既非顧敦鑫之遺囑，且非係於顧敦鑫死亡後書立，自非遺產分割協議，則該備忘錄是否有效，姑且不論，但充其量僅在兩造間發生債權契約之效力，顯與遺產分割無涉，先予敘明。
⑵按遺產繼承人，除配偶外，依下列順序定之：⑴直系血親卑親屬。
⑵父母。
⑶兄弟姊妹。
⑷祖父母；
同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承，民法第一千一百三十八條、第一千一百四十一條本文分別定有明文。
本件被繼承人顧敦鑫死亡，而兩造均為被繼承人顧敦鑫之子女，已如前述，揆諸前開規定，被繼承人顧敦鑫之遺產即應由兩造共同繼承，且每人應繼分各為四分之一。
⑶次按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；
繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限，為民法第一千一百五十一條、第一千一百六十四條所明定。
復按共有物分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為以原物分配於各共有人，或於原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人，民法第八百二十四條第二項定有明文，又公同共有物之分割，除法律另有規定外，準用關於共有物分割之規定，此觀同法第八百三十條第二項規定自明。
本件被繼承人顧敦鑫遺有如附表貳所示遺產，依上開規定，兩造在分割遺產前，對於遺產全部為公同共有，因上開遺產並無不能分割之情形，亦無不分割之約定，兩造就上開遺產既不能協議分割，則原告以遺產分割為由終止兩造間之公同共有關係，請求分割被繼承人顧敦鑫之遺產，自屬有據。
復按上開遺產為現金，性質係可分，自以原物分配為適當，故本院認上開遺產應由兩造按應繼分即每人各四分之一之比例分配之。
又兩造已自遺產中各分得一百五十萬元，為兩造所自承，則繼承人四人已分得，共計六百萬元之部分，自應予以扣除。
則被繼承人顧敦鑫之遺產即存款六百八十九萬二千一百八十九元，於扣除喪葬費用四十二萬五千五百元，及兩造已分得之六百萬元後，分由兩造每人各取得十一萬六千六百七十二元（元以下四捨五入，計算式為：0000000000000000000000＝466689；
4666894＝116,672），爰判決如主文第一項所示。
三、預備合併之訴，係以附本位之訴為有理由之解除條件，而與本位之訴合併提起之訴訟，故於本位之訴為有理由時，法院就備位之訴，即無庸再為審判 (最高法院七十四年度台上字第二０八八號判決)。
且縱先位請求僅一部有理由，法院仍無需對備位請求為判決，則原告先位之訴既經本院為一部勝訴之判決，就備位之訴部分，即因解除條件成就，無再予審理判決之必要，附為敘明。
四、原告主張列入遺產範圍內之系爭不動產及前揭各該款項，既非遺產，原告亦無本於繼承人身分請求被告丙○○回復繼承登記，並均經本院駁回，則該部分價額之訴訟費用自應由原告負擔；
又遺產分割之訴，本質上並無訟爭性，兩造本可互換地位，本件原告就其餘請求部分雖於法有據，但被告之應訴實因訴訟性質所不得不然，本院認為該部分訴訟費用由敗訴當事人負擔，顯失公平，而應由兩造依其應有部分之比例換算之結果分擔，較為公允，爰諭知如主文第三項所示。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本案之判斷不生影響，自勿庸一一審酌論列，併此敘明。
丙、訴訟費用負擔的依據：民事訴訟法第七十九條、第八十條之一。
中 華 民 國 99 年 3 月 18 日
家事法庭 法 官 楊熾光
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 99 年 3 月 18 日
書記官
附表壹（兩造應繼分比例）
┌────┬─────┐
│姓 名│比 例│
├────┼─────┤
│ 乙○○ │ 四分之一 │
├────┼─────┤
│ 丙○○ │ 四分之一 │
├────┼─────┤
│ 甲○○ │ 四分之一 │
├────┼─────┤
│ 丁○○ │ 四分之一 │
└────┴─────┘
附表貳（被繼承人顧敦鑫所遺之存款）
┌──┬────────────────┬──────────┐
│編號│ 金 融 機 構 │ 金 額 │
│ │ │（單位：新臺幣/元） │
├──┼────────────────┼──────────┤
│ 1 │交通銀行-以甲○○名義而存於當時 │ 3,000,000 │
│ │交通銀行之定期存款 │ │
├──┼────────────────┼──────────┤
│ 2 │交通銀行-定期存款 │ 500,000 │
├──┼────────────────┼──────────┤
│ 3 │臺灣銀行-定期存款 │ 500,000 │
├──┼────────────────┼──────────┤
│ 4 │臺灣銀行-公務人員優惠存款 │ 1,632,000 │
├──┼────────────────┼──────────┤
│ 5 │臺灣銀行-存款 │ 832,194 │
├──┼────────────────┼──────────┤
│ 6 │郵局-存款 │ 391,095 │
├──┼────────────────┼──────────┤
│ 7 │新光銀行-存款 │ 27,009 │
├──┼────────────────┼──────────┤
│ 8 │交通銀行-存款 │ 9,891 │
└──┴────────────────┴──────────┘
附表參：兩造訴訟費用應分擔比例
┌─┬───────┬─────────┬───┐
│編│當事人 │訴訟費用應分擔比例│備 攷│
│號│ │ │ │
├─┼───────┼─────────┼───┤
│１│乙○○ │62.5% │ │
├─┼───────┼─────────┤ │
│２│丙○○ │12.5% │ │
├─┼───────┼─────────┤ │
│３│甲○○ │12.5% │ │
├─┼───────┼─────────┤ │
│４│丁○○ │12.5% │ │
└─┴───────┴─────────┴───┘
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