臺灣臺中地方法院民事-TCDV,98,簡上,136,20100326,1

臺灣臺中地方法院民事判決 98年度簡上字第136號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 林邦賢律師
複 代理人 林根煌律師
被 上訴人 乙○○
訴訟代理人 熊賢祺律師
丁○○
丙○○○
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國98年4月17日本院台中簡易庭97年度中簡字第4793號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於民國99年2月26日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付被上訴人新台幣陸萬玖仟捌佰捌拾參元，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟負擔之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

上訴人應將坐落台中市○區○○段一０八八之五地號土地上如附圖所示G部分，面積０.０００八公頃建物，及延伸至同段九二二地號土地上如附圖所示B部分，面積０.０００一公頃屋頂波浪板拆除，並將如附圖所示G部分土地返還財政部國有財產局，及由被上訴人代位受領。

第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之十五，餘由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序部分：

一、按對於簡易程序之第一審裁判之上訴，其訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限。

民事訴訟法第436條之1第3項、第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。

本件訴訟就拆屋還地部分，被上訴人於原審起訴主張：坐落台中市○區○○段1088之5地號、同段922地號土地（以下分別簡稱系爭1088之5地號、922 地號土地）係國有土地，為被上訴人向管理機關財政部國有財產局（以下簡稱國有財產局）承租，租賃期限自民國（下同）93年7月26日起，至100年12月31日止。

上訴人明知系爭1088之5地號、922地號土地為被上訴人所承租，竟在系爭1088之5地號土地上砌築新牆、搭蓋波浪板，竊佔如附圖（即台中市中山地政事務所94年7月21日收件文號94年7月19日土丈821號複丈成果圖）所示G部分（面積計0.0008公頃），並將其所有建築之屋頂之波浪板延伸至系爭922地號土地之上方如附圖所示B部分（面積計0.0001公頃）空間，明顯侵害被上訴人對系爭1088之5地號、922地號土地之空間權利用，被上訴人援類推適用民法第767條第1項之所有權物上請求權、民法第962條之規定，請求上訴人應將其無權占有前述如附圖所示G、B部分之地上物拆除，並將所占用之如附圖所示G部分土地交還被上訴人。

嗣於本院準備程序中，援引同一被占用事實，追加訴訟標的代位權，並變更陳述主張：國有財產局將系爭1088之5地號、922地號土地，出租予被上訴人，惟因系爭二筆土地有遭上訴人占用前開如附圖所示G、B部分，國有財產局因上訴人之占用，無法將土地完全點交予被上訴人使用，國有財產局為系爭二筆土地之管理機關，依法得對上訴人行使民法第767條物上請求權，請求上訴人拆除如附圖所示G、B部分之地上物，並將如附圖所示G部分土地返還，及交付予被上訴人占有使用，履行其出租人之義務，惟國有財產局怠於對上訴人行使權利，被上訴人乃援引同一占用事實，追加代位權起訴，請求擇一審判，並變更原來聲明為：上訴人應將系爭1088之5地號土地上如附圖所示G部分建物，及延伸至同段922地號土地上如附圖所示B部分屋頂波浪板予以拆除，並將該如附圖所示G部分土地返還國有財產局，及由被上訴人代位受領等語，按被上訴人追加代位權及聲明之變更（按原告將原訴變更時，法院以其訴之變更為合法，而原訴可認為已因撤回而終結者，應專就新訴裁判。

最高法院66年台上字第3320號判例意旨參照。

本件原審拆屋還地部分之聲明，因被上訴人聲明變更而視同撤回，本院不再予以審酌，附此敘明），與原起訴主張之基礎事實同一，依前揭法律規定，其訴之追加及聲明之變更，自應准許，合先敘明。

二、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者；

如不許其提出顯失公平者，不在此限民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款定有明文。

本件被上訴人就拆屋還地部分，已於原審起訴主張：系爭1088之5地號、922地號國有土地，為被上訴人向國有財產局承租。

上訴人明知系爭二筆土地為被上訴人所承租，竟在系爭1088之5地號土地上占用如附圖所示G部分土地，並將其所建築之屋頂波浪板延伸至系爭922地號土地如附圖所示B部分之上方空間，進而請求上訴人將占用之建物拆除，且返還占用之土地；

嗣於本院補述援引同一被占用事實，追加代位權主張：因出租人國有財產局應交付予被上訴人之二筆土地，遭上訴人無權占用，國有財產局因上訴人之占用，無法將土地完全點交予被上訴人使用，而國有財產局為系爭二筆土地之管理機關，依法得對上訴人行使民法第767條物上請求權，請求上訴人拆除前述被占用如附圖所示G、B部分之地上物，並將占用如附圖所示G部分土地返還，以交付予被上訴人占有使用，履行其出租人之義務，惟國有財產局怠於對上訴人行使權利，被上訴人乃援引同一占用事實，追加主張代位權等語，顯係對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，如不許其提出顯失公平，上訴人抗辯：被上訴人於本院不得為代位權之攻擊方法，尚無可採，亦併此敘明。

貳、實體方面：

一、被上訴人方面：

（一）被上訴人原起訴主張：系爭1088之5地號土地係國有土地，為被上訴人向國有財產局所承租，租賃期限自93年7月26日起，至100年12月31日止。

上訴人明知系爭1088之5地號土地為被上訴人所承租，竟在系爭1088之5地號土地上砌築新牆、搭蓋波浪板，竊佔如附圖所示G部分，並在雇工為上開施工之際，示意工人拆除被上訴人所有坐落系爭土地上之門牌號碼台中市○區○○路17巷7號及台中市○區○○路一段8之5號房屋之樑木，致被上訴人受有財產上之損害。

又上訴人將其所有建築之屋頂之波浪板延伸至被上訴人所承租之系爭922地號之上方如附圖所示B部分空間，明顯侵害被上訴人所承租系爭土地之空間權利用，爰類推適用民法第767條之所有權妨害除去請求權。

據此，被上訴人依民法第962條之規定，請求上訴人應將其無權占有系爭1088之5地號土地上之建物，及延伸至系爭922地號土地上之屋頂波浪板拆除，並將土地交還被上訴人。

又上訴人無權占用系爭土地其中面積共計9平方公尺，上訴人無法律上原因受有利益而被上訴人受有相當租金損害之金額共計新台幣（下同）5萬5425元，被上訴人亦得請求上訴人返還不當得利；

再者，上訴人毀損被上訴人所有台中市○區○○路17巷7號及台中市○區○○路一段8之5號房屋主體之樑柱，致該已遭切除部分不堪使用，而使被上訴人受有損害，上訴人應負侵權行為損害賠償責任等語，並聲明：1.上訴人應將系爭1088之5地號土地如附圖所示G部分之建物，及延伸至系爭922地號土地上方如附圖所示B部分之屋頂波浪板予以拆除，並將該土地返還被上訴人；

2.上訴人應給付被上訴人20萬元。

（二）另於本院補稱：１、就拆屋還地部分追加起訴補稱：由於上訴人無占用前述如附圖所示G、B部分土地，國有財產局因上訴人之無權占用，無法將系爭1088之5地號、922地號土地完整點交予被上訴人使用，而國有財產局為系爭二筆土地之管理機關，依法得對上訴人行使民法第767條物上請求權，請求上訴人拆除占用系爭如附圖所示G、B部分地上物，並請求上訴人將占用如附圖所示G部分土地（922地號部分為空中占用，拆除地上物即可）返還，以交付予被上訴人占有使用，履行其出租人之義務，惟國有財產局怠於對上訴人行使權利，被上訴人乃代位起訴，請求上訴人拆除前述如附圖所示G 、B部分地上物，並將如附圖所示G部分土地返還國有財產局，及由被上訴代位受領，且變更訴之聲明為：上訴人應將系爭1088之5地號土地上如附圖所示G部分之建物，及延伸至系爭922地號土地上如附圖所示B部分之屋頂波浪板拆除，並將該如附圖G部分所示土地返還國有財產局，及由被上訴人代位受領。

２、本件拆屋還地部分追加代位權，係屬就同一拆屋還地基礎事實為請求，依民事訴訟法446條第1項但書規定，被上訴人所為訴之追加，無庸上訴人同意，應為合法。

３、系爭1088之5地號係自同段1088地號分割而來，該地於80年前係由訴外人陳蘇大螺所承租，依卷附財政部國有財產局台灣中區辦事處94年7月12日台財產中管字第0940017650號函所示，系爭土地自80年1月1日起改由被上訴人與蘇大盈、陳育民等3人共同承租，並自93年7月26 日起由被上訴人單獨承租至100年12月31日止，被上訴人承租系爭土地迄今已歷16年多，其前手陳蘇大螺租用系爭土地更是久遠，是以上訴人聲稱違法租用系爭土地，並稱與國有財產局之租賃契約無效云云，並非事實。

４、被上訴人承租系爭1088之5地號土地迄今逾16年之久，則上訴人在系爭1088之5地號土地上砌築新牆、搭蓋波浪板，占有使用該土地如附圖所示G部分設置建物，及設置屋頂波浪板延伸至系爭922地號土地如附圖所示B部分，被上訴人基於系爭土地之承租人地位自得代位國有財產局請求上訴人拆除，並請求上訴人就附圖所示G部分土地，返還土地予國有財產局，及由被上訴人代位受領。

５、被上訴人所有台中市○區○○路17巷7號及台中市○區○○路1段8之5號房屋，位於防火巷上方之屋簷，雖為上訴人之房客整修房屋時示意工人所為，惟房客之整修房屋亦係上訴人所允許，上訴人對此侵權行為應負同一責任，而就該毀損行為經被上訴人提起刑事告訴後，於97年6月24日始為台灣高等法院台中分院判決確認（95年度上訴字第1385號），是被上訴人於該時間點，方完整知悉其損害事實存在，以及究竟何人為賠償義務人。

故上訴人抗辯系爭侵權行為損害賠償請求權已罹於時效，顯不足採。

而修復費用共計35萬元，若僅就上訴人直接毀損之樑柱部分為估價約為5萬元，加上被上訴人應負回復原狀所必要之費用，被上訴人僅請求14萬4575元。

６、本件上訴人無權占用系爭土地，被上訴人自得請求相當於租金之不當得利，而上訴人無權占有之面積共計9平方公尺，且系爭土地自93年7月26日起，至95年12月之申報地價為每平方公尺1萬5000元，96年1月起之申報地價為每平方公尺1萬6000元，上訴人無法律上原因受有利益致被上訴人受有相當租金損害之金額共計5萬5425元（計算式：93年7月26日至95年12月，15,000元×10％×9平方公尺÷12月×29月＝32,625元；

②96年1月至97年7月25日，16,000元×10％×9平方公尺÷12月×19月＝22,800元，合計55,425元）。

７、上訴人固辯稱被上訴人與國有財產局間就系爭土地僅有租賃關係，非一般之管理情形，主張本件已罹於侵權行為2年消滅時效云云，惟縱如上訴人所述，被上訴人與國有財產局間僅有單純之租賃關係，參照最高法院47年台上字第1815號判例之旨，被上訴人代位出租人國有財產局之地位，向對租賃物為不法占有之上訴人請求返還系爭土地並排除其侵害，復依司法院大法官會議釋字第107號及第164號解釋，謂已登記不動產所有人之回復請求權或除去妨害請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用。

故本件並無罹於消滅時效。

二、上訴人方面：

（一）上訴人於原審抗辯：１、依卷附台灣高等法院台中分院95年度上訴字第1385號刑事判決第6頁第9行所示：「．．．79年間國有財產局針對承租人即乙○○等人有意申購占用之承租土地，前往勘驗時，即察覺未分割前之1088地號如附圖三Ｂ部分所示土地，並非承租人乙○○所有台中市○區○○路17巷7號房屋所占用，而係他人以鐵架石棉瓦蓋建物占有使用，亦有財政部國有財產局台灣中區辦事務97年5月30日台產中管字第09700065671號函附租冊內之土地勘察紀錄表在卷可稽．．．」、第14頁倒數第11行：「．．．本件被告（即上訴人）於92年間自前手陳桂杏手中取得台中市○區○○路一段8之4號房屋之事實上處分權時，該屋（除93年間指示工人砌牆覆蓋浪板將附圖一所示Ａ部分之防火巷予以佔用外）與相鄰之告訴人所有台中市○區○○路一段8之5號之現況，迄今並未改變，此有附圖三所示告訴人房屋經國有財產局勘驗時所繪製之現場圖及土地勘察紀錄表在卷可考，且依告訴人乙○○於警詢時所製作供警方參考之遭侵占標示圖說上，除明顯記載舊侵占地外，並表示被告重新擴建占用其土地面積長約3公尺、寬1公尺，所指即為其所提出侵占標示圖說之廚房、廁所部分，並不包括舊侵占地．．。

再者，依告訴人於警偵訊及原審審理時提出之照片，亦係針對被告在台中市○區○○路一段8之4號房屋後方搭築新牆之行為，並未提及被告所有上開房屋自前手起即占有台中市○○段1088之5地號如附圖一所示舊侵占地部分等情，可知被告對於其受讓自前手之台中市○區○○路一段8之4地號有占用附圖一所示舊侵占地部分，既不知情，其單純自前手受讓系爭房屋．．．」等記載，可見上開「舊侵占地」部分，顯在被上訴人承租系爭土地前，係上訴人之前手占有使用中，而非被上訴人占有使用，被上訴人不符合承租之條件，惟國有財產局竟將系爭土地出租予被上訴人，致造成本件糾紛，亦即，該「舊侵占地」部分，顯係被上訴人為不實切結之占有使用，而違法承租系爭土地，因此該租賃契約中關於系爭1088之5地號部分，自屬無效，從而，被上訴人請求上訴人返還系爭土地，顯無理由。

２、依上開刑事判決所認，既無被上訴人所主張之廚房，上訴人顯無毀損廚房之行為，此外，被上訴人所主張之廁所，依該判決所認亦非上訴人所毀損，因此，被上訴人依自己所提出之原審卷附工程估價單請求上訴人應賠償廚房、廁所之損失總計35萬元，除顯欠依據且無理由外，上訴人亦否認該估價單之真正，至於毀損樑柱部分係上訴人之房客王超然整修房屋時，示意工人所為，此據証人宋豔穗於上開刑事案件中已證明屬實。

因此，被上訴人就該樑柱部分之請求，亦無理由。

又退萬步言，若認上訴人就樑柱部分之損害應負賠償責任，惟被上訴人至遲於93年10月29日、30日，已知遭上訴人毀損，有台中地方法院檢察署94年度偵字第3320號偵查卷94年3月16日訊問筆錄附存原審卷可稽，且被上訴人於95年1月10日，對上訴人亦曾起訴請求該部分之損害賠償，由此可見，被上訴人於當時顯已明知樑柱之損害係上訴人所造成，從而，被上訴人事後雖將該訴訟（95年度中簡字第3607號）撤回，但遲至97年10月23日始又提起本件訴訟，顯見樑柱之損害賠償請求權亦早已罹於時效。

３、上訴人因時效關係而占有系爭土地，並非無正當理由，從而被上訴人復請求上訴人占有系爭土地相當於租金之不當得利，殊欠依據且無理由；

又退萬步言，縱認被上訴人得請求相當於租金之不當得利，惟被上訴人向財政部國有財產局中區辦事處所承租之國有土地共有八筆，總面積為231平方公尺，其每月租金總計為7690元，有該租賃契約書附存原審卷可稽，由此可見，上訴人就系爭1088之5地號土地占有8平方公尺，相當於每月租金之損害之不當得利亦僅為264元（計算式：7690/231＝33元/平方公尺；

33×8＝264），因此，被上訴人主張依土地公告地價計算相當於租金之損失之不當得利，殊屬不當。

４、末查，關於侵權行為損害賠償之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴或法院判決有罪為準。

被上訴人於台灣台中地方法院檢察署94年度偵字第3320號偵訊中陳稱：「．．．他（即上訴人）在93年10月29日當天甲○○請工人擴建圍牆，我於92年3一4月發現他占用防火巷．．．」及「舊侵占地是8之4號所侵占的面積，我祖母在79年就檢舉．．．」等語，可見被上訴人顯然於92年3、4月間已知防火巷，係上訴人占有使用，又依台灣高等法院台中分院95年度上訴字1385號刑事判決附圖一所示之舊侵占地部分，被上訴人亦於79年間早知上訴人承買門牌號碼台中市○○路○段8之4號房屋之前，係已由上訴人之前手占有使用中，此併觀之被上訴人在上開刑事案件偵查時所提出94年3月8日刑事陳述狀所示之內容等情自明，因此被上訴人至遲於92年5月間已知悉系爭土地遭上訴人占有使用。

從而，被上訴人依民法第184條第1項侵權行為之規定為請求，其請求權在被上訴人最初於95年1月10日提起訴訟時（95年度中簡字第3607號），早已罹於2年時效而消滅，更遑論依民法第962條占有人之物上請求權之規定為請求。

再者，若認上開所述並不足以證明被上訴人於92年5月間已知悉系爭土地遭上訴人占有使用而受有損害，惟上訴人因竊佔系爭土地遭檢察官提起公訴，檢察官曾函請台中市中山地政事務所測量，並於94年7月21目測量完竣，被上訴人於鈞院（95年度訴字第65號）刑事庭審理終結前，曾於95年1月10日提出刑事附帶民事起訴狀及於同年7月20日提出民事追加暨準備書狀，即根據上開複丈成果圖所測量系爭土地之位置及面積，請求上訴人返還系爭土地，是被上訴人顯然於95年1月10日已知悉上訴人占有系爭土地之位置及面積，而受有損害之情。

被上訴人曾於95年1月10日向鈞院刑事庭提起損害賠償附帶民事訴訟（即95年度附民字第83號，後改為95年度中簡字第3607號），後於95年7月21日撤回該件之訴訟，改於95年7月21日再向台灣高等法院台中分院刑事庭提起附帶民事訴訟（即95年度附民字第138號，後改為97年度訴易字第41號），嗣於97年10月23日重複向鈞院提起本件民事訴訟，並於翌日即97年10月24日撤回台灣高等法院台中分院97年度訴易字第41號民事訴訟，由此可見，被上訴人於97年10月23日向鈞院所提起之本件訴訟，顯屬重複不合法之起訴，原應遭駁回之裁判，其時效自不生中斷之效力。

又被上訴人恐因重複起訴而遭駁回之裁判，發生時效不中斷之情形，乃於翌日及97年10月24日撤回台灣高等法院台中分院97年度訴易字第41號民事訴訟，被上訴人於97 年10月23日向鈞院另行起訴之時間，距前開台灣高等法院台中分院97年度訴易字第41號起訴之時間即95年7月21 日，早已逾6個月法定期間，自亦不生時效中斷之效力，因此，被上訴人依侵權行為規定行使之請求權，自被上訴人於95年1月10日提起訴訟，已知上訴人占有系爭土地之位置及面積，而受有損害時起算，迄97年10月23日，再提起本件訴訟時，早已罹於2年消滅時效，是上訴人依法自得為時效之抗辯。

（五）另於本院補稱：１、被上訴人於鈞院第二審始追加代位國有財產局依民法第767條之規定，請求拆屋還地，縱無不當得予追加，惟按債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事者，始得為之。

被上訴人就系爭土地部分，於第一審已依民法第962條及第184條第1項規定請求返還，嗣於第二審竟又追加代位國有財產局依民法第767條之規定為請求，然國有財局究何怠於行使權利之情事，被上訴人未能舉證證明，自難因伊提起本件訴訟，即謂國有財產局怠於行使權利，而得代位行使權利，此外，國有財產局亦無民法第767條所規定之權利，因此，被上訴人代位國有財產局依民法第767條之規定請求上訴人返還系爭土地，殊無理由。

２、被上訴人追加其代位行使國有財產局之民法第767條權利，與其於原審所主張係為自己之請求完全不同，顯違反民事訴訟法第447條「當事人不得提出新攻擊或防禦方法」之規定，且與民法第242條代位權行使之結果，應歸屬於債務人之要件不符；

又查樑柱損害部分，該樑柱係被上訴人所有房屋之一部分，被上訴人何來代位國有財產局之權能？因此，被上訴人就此主張代位權之行使，洵屬無據。

３、再就樑柱毀損部分，縱認上訴人應負賠償責任，已罹時效，上訴人得拒絕給付，原審未予詳查，竟認「．．．其毀損亦係97年6月24日始為台灣高等法院台中分院判決確認，原告始知有損害及賠償義務人，亦無被告抗辯之侵權行為之損害賠償因2年不請求而時效消滅之事由．．．」等情，除與最高法院72年台上字第738號判例相違外，亦與事實不符，殊屬不當。

尤其，被上訴人所提出之上開工程估價單並無樑柱部分之修理費用，原審竟以被上訴人事後所減縮之請求金額20萬元（原請求35萬元），以扣除相當於租金損害之不當得利5萬4425元後之14萬4575元，作為計算樑柱損害之依據，並認為上訴人就樑柱之損害賠償應給付被上訴人1萬4458元，實無理由。

三、原審判決命：1.上訴人應將系爭1088之5地號土地即如附圖所示G部分土地上建物，及延伸至系爭922地號土地上方之屋頂波浪板予以拆除即如附圖所示B部分建物予以拆除，並將該土地返還被上訴人；

2.上訴人應給付被上訴人6萬9883元。

上訴人不服提起上訴，聲明：1.原判決關於不利上訴人部分均廢棄。

2.上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

3.被上訴人追加之訴駁回。

被上訴人則聲明：1.駁回上訴。

2.上訴人應將系爭1088之5地號土地上如附圖所示G部分之建物，及延伸至系爭922地號土地上如附圖所示B部分之屋頂波浪板予以拆除，並將該如附圖所示G部分土地返還國有財產局，及由被上訴人代位為受領。

四、兩造經協商簡化爭點，就下列事實不為爭執，本院自得採為判決之基礎：

（一）系爭1088之5地號、922地號土地，係國有土地，為被上訴人向管理機關國有財產局所承租，租賃期限自93年7月26日起，至100年12月31日止。

上訴人在系爭1088之5地號土地上砌築新牆、搭蓋波浪板，占有使用該土地如附圖所示G部分（面積0.0008公頃）設置建物，及設置屋頂波浪板延伸至系爭922地號土地如附圖所示B部分（面積0.0001公頃）。

（二）上訴人前曾因：於93年10月30日，利用不知情之房客僱用工人整修向其承租系爭台中市○○路○段8八之4號建物之際，除將其建物後方牆壁予以拆除往外推，而在系爭1088之5地號如台灣高等法院台中分院95年度上訴字第1385號刑事判決附圖一所示Ａ部分外沿砌築新牆，且為避免被上訴人所有台中市○區○○路17巷7號及台中市○區○○路一段8之5號房屋，位於防火巷上方之屋簷，與新砌築之牆壁相碰撞，即示意不知情之工人將被上訴人上開房屋屋簷凸除房屋主體之樑木切除一部分，致該已遭切除部分不堪使用，且復在附圖一所示Ａ部分原供防火巷使用之空地上，搭蓋浪板方式予以擴建，超越原建物前手已佔用如上開刑事判決附圖一所示舊侵占地部分之範圍，而佔用被上訴人向國有財產局所承租之系爭1088之5地號如上開刑事判決附圖一所示Ａ部分土地等事實，而遭台灣高等法院台中分院判處竊佔罪及毀損罪刑確定。

（三）被上訴人就前述刑事訴訟部分，於93年11月5日至台中市警察局第三分局提出告訴，且於95年1月10日向本院刑事庭，提起損害賠償附帶民事訴訟（即本院95年度附民字第83號，後改為95年度中簡字第3607號），後於95年7月21日下午撤回前開附帶民事訴訟。

於撤回後，改於95年7月21日16時40分，再向台灣高等法院台中分院提起附帶帶民事訴訟（案號為95年度附民字第138號，後改為97年度訴易字第41號），後於97年10月24日撤回。

於撤回前開97年度訴易字第41號訴訟前，被上訴人已於97年10月23日重複在本院提起本件民事訴訟。

五、得心證之理由：本件被上訴人主張：其與國有財產局就系爭1088之5地號、系爭922地號土地，於93年7月26日所訂之土地租賃契約為有效契約，惟上訴人在系爭1088之5地號土地上如附圖所示G部分設置建物，及設置屋頂波浪板延伸至系爭922地號土地如附圖所示B部分，國有財產局本應對上訴人行使所有人之物上請求權，請求上訴人將在前述G、B部分所設置之建物、屋頂波浪板拆除，且將占用G部分土地返還，並將該G部分土地交付予被上訴人以履行其出租人交付租賃物之義務，惟國有財產局怠於請求，被上訴人乃代位國有財產局向上訴人主張，請求拆除回復原狀，並代為受領占用之土地；

又上訴人就被上訴人所有台中市○區○○路17巷7號及台中市○區○○路一段8之5號房屋，示意不知情之工人將被上訴人上開房屋屋簷之樑木切除一部分，上訴人就該遭切除不堪使用部分，對上訴人應負損害賠償責任；

另就上訴人占用前述如附圖所示G、B部分土地，被上訴人亦請求上訴人返還相當於租金之不當得利等語，惟被上訴之主張業為上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：

（一）被上訴人主張其與國有財產局就前述系爭1088之5地號、系爭922地號土地，於93年7月26日訂有土地租賃契約，業據被上訴人提出國有基地租賃契約書一份，在卷可參，上訴人就該契約之真正亦不爭執，是被上訴人主張其與國有財產局就上述二地號土地訂有租賃契約，應屬有據。

雖上訴人辯稱：系爭1088之5地號土地在被上訴人承租前，係上訴人之前手占有使用中，而非被上訴人占有使用，被上訴人不符合承租之條件，惟國有財產局竟將系爭土地出租予被上訴人，造成本件糾紛，被上訴人為不實切結之占有使用，而違法承租系爭土地，因此該租賃契約中關於系爭1088之5地號部分，自屬無效云云，按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約。

民法第421條第1項定有明文。

租賃契約為一債權契約，於當事人意思表示合致時契約即為有效成立。

至於被上訴人與國有財產局於租賃契約之特約事項第1款固約定：「承租之國有基地，基地上房屋所有確係承租人所有，且非政府機關配住之眷舍（房地）或公有財產，如有虛偽，願負責任，並無條件同意隨即撤銷租賃關係，絕無異議。

」，依被上訴人與國有財產局上述特約條款約定，若有「承租之國有基地，基地上房屋所有確非承租人所有，且屬政府機關配住之眷舍（房地）或公有財產時」之情事，國有財產局得撤銷租賃契約，惟系爭租賃契約遑論其有無上開特約事項違約之情事存在與否，迄今租約均未經國有財產局向被上訴人為撤銷契約之行為，系爭租賃契約仍有效存在，應可認定，上訴人辯稱系爭租賃契約屬無效之租賃契約，實無可採。

是被上訴人依系爭租賃契約，為國有財產局之債權人，亦可認定。

（二）又被上訴人主張上訴人在系爭1088之5地號土地上如附圖所示G部分設置建物，及設置屋頂波浪板延伸至系爭922地號土地如附圖所示B部分，其得代位國有財產局請求上訴人拆除，並得就如附圖所示G部分土地，代位請求上訴人返還土地予國有財產局，並由被上訴人代位受領等情，固為上訴人所否認，然查：１、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。

民法第767條第1項定有明文。

本件系爭1088之5地號、922地號土地，係國有土地，管理機關為國有財產局，按「國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故本院對於是類財產，向準由管領機關起訴，代國家主張所有權人之權利」（最高法院51年台上字第2680號判例意旨參照）。

本件國有財產局就其管理之爭1088之5地號、922地號國有土地，依法得對無權占有人行使前述民法767條第1項物上請求權，而上訴人就其占用前述G部分土地，及侵越系爭922地號土地領空在B部分設置屋頂波浪板，為有權占用之事實，復未能舉證證明，是被上訴人主張上訴人占有如附圖所示G部分土地設置建物，及設置屋頂波浪板延伸至系爭922地號土地如附圖所示B部分，係無權占用，有礙所有人行使所有權，國有財產局得對上訴人行使前述物上請求權，請求上訴人拆除前述如附圖所示G部分建物及B部分地上物，並得請求上訴人返還如附圖所示G部分土地，於法有據。

２、又按出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態。

民法第423條定有明文。

而債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。

但專屬於債務人本身者，不在此限。

民法第242條前段亦定有明文。

再者，出租人有以合於所約定使用收益之租賃物交付承租人之義務，苟租賃物為第三人不法占有時，並應向第三人行使其返還請求權，以備交付，其怠於行使此項權利者，承租人因保全自己債權得代位行使之，此觀民法第423條及第242條之規定自明（最高法院47年台上字第1815號判例要旨參照）。

查：系爭1088之5地號、922地號土地，係國有財產局出租予被上訴人，國有財產即有交付土地予被上訴人使用之義務，今前述出租土地中系爭1088之5地號土地如附圖所示G部分遭上訴人占用，系爭922地號土地B部分遭上訴人空中占有，而上訴人之占有係屬無權占有，國有財產局本應向上訴人行使物上請求權，請求其拆除地上物並將占用土地返還，以備交付，惟國有財產局迄今未向上訴人請求，其怠於行使此項權利，被上訴人為保全自己債權，自得代位行使。

因此，被上訴人主張其得代位國有財產局對上訴人行使物上訴請求權，請求上訴人將前述如附圖所示G部分建物，及如附圖所示B部分屋頂波浪板拆除，並請求上訴人將前述如附圖所示G部分土地返還國有財產局，並由被上訴人代位受領，於法亦屬有據。

３、再者，上訴人就前述被上訴人代位行使物上請求權部分，固為時效抗辯，惟按：「已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用。」

、「已登記不動產所有人之除去妨害請求權，不在本院釋字第107號解釋範圍之內，但依其性質，亦無民法第125條消滅時效規定之適用。」

（大法官釋字第107號、164號解釋文意旨參照）。

系爭1088之5地號、922地號土地已登記為國有，依上開解釋，國有財產局對上訴人得行使之物上請求權，即無消滅時效之適用，被上訴人代位行使，上訴人自不得為時效抗辯，上訴人抗辯其對被上訴人代位行使物上請求權，得為時效辯而拒絕履行，於法無據。

（三）被上訴人主張：上訴人前於93年10月30日，利用不知情之房客僱用工人整修向其承租台中市○區○○路一段8之4號建物之際，除將其建物後方牆壁予以拆除往外推，而在系爭1088之5地號如台灣高等法院台中分院95年度上訴字第1385號刑事判決附圖一所示Ａ部分外沿砌築新牆，且為避免被上訴人所有台中市○區○○路17巷7號及台中市○區○○路一段8之5號房屋，位於防火巷上方之屋簷，與新砌築之牆壁相碰撞，即示意不知情之工人將被上訴人上開房屋屋簷凸除房屋主體之樑木切除一部分，致該已遭切除部分不堪使用，並經台灣高等法院台中分院判處罪刑確定等情，為兩造所不爭執，且經本院調台灣高等法院台中分院95年度上訴字第1385號刑事卷宗，查明屬實，上訴人雖辯稱：其非執行毀損行為之人，如其應負損害賠償責任，亦罹於時效，其得拒絕給付等語，按查：１、上訴人既不否認被上訴人所有台中市○區○○路一段8之5號及台中市○○路17巷7號房屋後段屋簷部分之樑木，有部分遭鋸短切除等情，且依上訴人於偵查中既已坦承現場施工係伊同意承租人施作，施工範圍承租人亦有問過，並表示欲以施工抵房租，伊均同意之等情（見刑事卷宗內偵3320卷P47），核與證人宋豔穗於刑事庭證稱93年修繕部分，於當初租房子時即已告知房東整修及費用折抵房租一事等語相符（見刑事二審卷二P92背面），上訴人既同意承租人以修繕費用折抵房租，衡諸常情，房客為避免日後房東針對修繕費用日後反悔而起糾紛，在實際動工前，對於修繕範圍、方法及所需費用等豈有未知會房東即擅自動工之理，再佐以上訴人於現場施工時，亦曾到場了解，亦有被上訴人提出之照片可證（見偵3320卷P10③），可知上訴人實係利用不知情之房客毀損被上訴人之屋樑無誤，上訴人否認有毀損行為，無足採信。

２、按請求權，因15年間不行使而消滅。

但法律所定期間較短者，依其規定；

因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。

自有侵權行為時起，逾10年者亦同；

消滅時效，自請求權可行使時起算；

時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷；

時效因起訴而中斷者，若撤回其訴，或因不合法而受駁回之裁判，其裁判確定，視為不中斷；

時效完成後，債務人得拒絕給付。

民法第125條、第197條第1項、第128條前段、第130條、第131條、第144條第1項分別定有明文。

且按時效因起訴而中斷者，撤回其訴或因不合法而受駁回之裁判其裁判確定，視為不中斷，民法第131條定有明文，又時效因撤回起訴而視為不中斷，仍應視為請求權人於提出訴狀於法院並經送達之時，已對義務人為履行之請求，如請求權人於法定6個月期間內另行起訴者，仍應視為時效於訴狀送達時中斷，然究應以訴狀送達時，時效尚未完成者為限，否則時效既於訴狀送達前已完成，即無後因請求而中斷之可言（最高法院62年台上字第2279號判例意旨參照）。

本件被上訴人就前述刑事毀損訴訟部分，於93年11月5日至台中市警察局第三分局提出告訴，且於95年1月10日向本院刑事庭，提起損害賠償附帶民事訴訟（即本院95年度附民字第83號，後改為95年度中簡字第3607號），後於95年7月21日下午撤回前開附帶民事訴訟。

於撤回後，改於95年7月21日16時40分，再向台灣高等法院台中分院提起附帶帶民事訴訟（案號為95年度附民字第138號，後改為97年度訴易字第41號），後於97年10月24日撤回。

於撤回前開97年度訴易字第41號訴訟前，被上訴人已於97年10月23日重複在本院提起本件民事訴訟等情，為兩造所不爭執，並經本院調閱上開民事卷宗查核屬實。

參諸卷附台灣台中地方法院檢察署94年度偵字第3320號偵卷94年3月16日訊問筆錄，被上訴人於偵訊中陳稱：「．．．他(即上訴人）於93年10月29日當天．．請工人擴建圍牆．．．30日上午發現樑柱被鋸掉．．．」等語，顯見被上訴人於93年10月30日已知上訴人有毀損其樑柱之侵權行為存在，則其對上訴人之侵權行為損害賠償請求權，依前述規定，應93年10月31日起算，並於95年10月30日完成，被上訴於95年1月10日向本院刑事庭，提起損害賠償附帶民事訴訟，後於95年7月21 日下午撤回前開附帶民事訴訟。

於撤回後，改於95年7月21日16時40分，再向台灣高等法院台中分院提起附帶帶民事訴訟（案號為95年度附民字第138號，後改為97年度訴易字第41號上訴人於97年7月16日收悉起訴狀繕本），其消滅時效尚未完成，且時效中斷；

惟上開97年度訴易字第41號民事訴訟，被上訴人於97年10月24日撤回，依前述民法第131條規定，因97年度訴易字第41號訴訟提起之時效中斷效果，因該訴訟撤回而視為不中斷，則被上訴人就樑柱毀損部分之侵權行為損害賠償請求權，已回溯於95年10月30日消滅時效完成。

雖被上訴人97年10月23日就本案毀損部分之損害賠償請求權，為不合法之重複起訴，然樑柱毀損部分之侵權行為損害賠償請求權，既已於95年10月30日消滅時效完成，被上訴人97年10月23日之起訴行為即無中斷時效之效力。

又97年度訴易字第41號起訴狀繕本，固於97年7月16日送達上訴人而可視為請求，然被上訴人97年7月16日之請求，已在95年10月30日消滅時效完成以後，該請求亦無中斷時效之效力。

是上訴人抗辯：被上訴人對上訴人就樑柱毀損部分之侵行為損害賠償請求權已罹時效，上訴人對被上訴人此部分請求得以拒絕給付，於有理由，原審判決就此部分諭知上訴人應賠償被上訴人1萬4458 元，尚有未合，上訴人請求廢棄改判，應屬有據。

（三）另本件系爭1088之5地號，係國有土地，管理機關為國有財產局，上訴人固有前述占用如附圖所示G部分土地設置建物，且空中占用系爭922地號土地上如附圖所示B部分領空，上訴人無權占用國有土地，所侵害者乃國家之權利，國有財產局固得依法對上訴人主張權利受損，請求返還不當得利，惟被上訴人非該1088之5地號、922地號土地所有權人，實難認上訴人無權占系爭如附圖所示G、B部分土地，係侵害被上訴人之土地所有權，並致被上人受有損害；

又系爭1088之5地號、922地號土地固由被上訴人於93 年7月26日向國有財產局承租，租期至100年12月31日，被上訴人自93年7月26日起，固得依約請求國有財產交付租賃物以使用收受，惟系爭如附圖G、B部分土地，上訴人抗辯：其自79年間起即已占用，且依台灣高等法院台中分院95年度上訴字第1385號刑事卷內財政部國有財產局台灣中區辦事處97年5月30日台產中管字第09700 065671號函，所附租冊內之土地勘察紀錄表記載（見刑事二審卷二P131─134），79年間國有財產局針對承租人即被上訴人乙○○等人有意申購占用之承租土地，前往勘驗時，即察覺未分割前之同段1088地號有部分土地，並非被上訴人所有台中市○區○○路17巷7號房屋所占用，而係他人以鐵架石棉瓦蓋建物占有使用等情；

且參諸該刑事卷宗所附被上訴人房屋經國有財產局勘驗時所繪製之現場圖及土地勘察紀錄表（見刑事二審卷二P130─134），上訴人抗辯：於92年間自前手陳桂杏手中取得台中市○區○○路一段8之4號房屋之事實上處分權時，該屋與相鄰之被上訴人所有台中市○區○○路一段8之5號之現況，迄今並未改變，復為被上訴人所不爭執；

再參諸卷附台中地方法院檢察署94年度偵字第3320號偵卷94年3月16日訊問筆錄，被上訴人亦指訴「．．92年3─4月發現他占用防火巷．．．」等語，顯見上訴人占用系爭如附圖所示G部分土地，應在被上訴人93年7月26日向國有財產局承租之前，即如附圖所示G部分土地，國有財產局未依租賃契約交付予被上訴人占有，而係由上訴人占用中，應可認定。

又如附圖所示G部分土地，國有財產局既未交付予被上訴占有，被上訴人僅得依租賃契約之債權關係向國有財產局請求依約履行，尚難認上訴人有侵害被上訴人占有之利益；

至於系爭922地號如附圖所示B部分，上訴人僅是空中越界，尚無占用土地排除被上訴人占有，而取得實質占有利益之情事存在，是被上訴人主張上訴人無權占用系爭1088之5地號如附圖所示G部分土地，及越界系爭922地號如附圖所示B部分土地上空，對其權利有所侵害並獲致不當得利，實無可採。

原審就此部分諭知上訴人應返還被上訴人5萬5425元不當得利，亦有未合，上訴人請求廢棄改判，亦屬有據。

六、綜上所述，被上訴人主張其得代位國有財產局對上訴人行使物上訴請求權，請求上訴人將前述系爭1088之5地號土地上，如附圖所示G部分之建物，及設置於系爭922地號土地上如附圖所示B部分之屋頂波浪板拆除，並請求上訴人將前述如附圖所示G部分土地返還國有財產局，及由被上訴人代位受領，為有理由，應予准許，上訴人就被上訴人請求拆屋還地部分，其仍執陳詞請求廢棄改判，核無理由，應予駁回；

又被上訴人就拆屋還地部分乃追加代位權之訴訟標的而有所變更（僅是由被上訴人直接受領，或由被上訴人代國有財產局受領部分，有所不同，此部分上訴人給付內容同一，未另課裁判費用，併此敘明），爰更正原審主文第一項如本判決主文第三項所示；

再者，被上訴人對上訴人之前述毀損樑柱之侵權行為損害賠償請求權，已罹時效，上訴人對被上訴人之賠償請求，得拒絕給付；

且被上訴人對上訴人並無不當得利返還請求權存在，因而，被上訴人請求上訴人賠償1萬4458元及返還5萬5425元不當得利，均無理由，應予駁回，原審判決就此部分未及詳究，諭知上訴人應予賠償損害、返還不當得利，尚有未洽，上訴人請求廢棄改判，於法有據，爰諭知如主文第一項、第二項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經審酌後核與判決結果無影響，爰不逐一論述。

參、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 26 日
民事第四庭審判長法 官 楊國精
法 官 黃文進
法 官 王金洲
上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 99 年 3 月 26 日
書記官 魏愛玲