臺灣臺中地方法院民事-TCDV,98,簡上,324,20100326,2

臺灣臺中地方法院民事判決 98年度簡上字第324號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 莊慶洲律師
視同上訴人 丙○○
被上訴人 匯聯汽車股份有限公司
法定代理人 甲○○
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國98年11月3日本院沙鹿簡易庭98年度沙簡字第469號第一審判決提起上訴，本院於民國99年2月26日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決不利於上訴人及視同上訴人部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

一、按關於財產權之訴訟，其標的之金額或價額在新台幣（下同）50萬元以下者，適用本章所定之簡易程序。

下列各款訴訟，不問其標的金額或價額一律適用簡易程序︰一、因建築物或其他工作物定期租賃或定期借貸關係所生之爭執涉訟者。

二、雇用人與受雇人間，因僱傭契約涉訟，其僱傭期間在一年以下者。

三、旅客與旅館主人、飲食店主人或運送人間，因食宿、運送費或因寄存行李、財物涉訟者。

四、因請求保護占有涉訟者。

五、因定不動產之界線或設置界標涉訟者。

六、本於票據有所請求而涉訟者。

七、本於合會有所請求而涉訟者。

八、因請求利息、紅利、租金、贍養費、退職金或其他定期給付涉訟者。

九、因動產租賃或使用借貸關係所生之爭執涉訟者。

一○、因第1款至第3款、第6款至第9款所定請求之保證關係涉訟者。

不合於前二項規定之訴訟，得以當事人之合意，適用簡易程序，其合意應以文書證之。

不合於第1項及第2項之訴訟，法院適用簡易程序，當事人不抗辯而為本案之言詞辯論者，視為已有前項之合意，民事訴訟法第427條第1、2、3、4項分別定有明文。

查本件被上訴人即原告提起訴訟，係主張上訴人與視同上訴人即被告間通謀虛偽意思表示設定抵押權及地上權登記，並聲明：㈠確認上訴人即被告乙○○對於視同上訴人即被告丙○○所有坐落台中縣后里鄉○○段272-11地號土地於90年1月16日登記所設定之抵押權，及該抵押權所擔保之120萬元債權均不存在；

㈡確認視同上訴人即被告丙○○與上訴人即被告乙○○間，就視同上訴人即被告丙○○所有坐落台中縣后里鄉○○段272-11地號土地於90年1月16日登記之約定地上權設定不存在；

㈢上訴人即被告乙○○應將前開抵押權、約定地上權之設定登記予以塗銷。

是被上訴人即原告請求之訴訟標的，其起訴時之交易價額，即為上開抵押債權120萬元，及地上權權利價值30萬元，合計為150萬元，已逾50萬元，不合於適用簡易程序之訴訟，然本件法院適用簡易程序，兩造並均不抗辯而為本案之言詞辯論，視為已有適用簡易程序之合意，依上說明，本件即應適用簡易程序，合先敘明。

二、次按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，適用下列各款之規定：一、共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；

不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款亦有明文。

而起訴請求確認他人之某法律關係存在或不存在，須以該法律關係之雙方當事人為共同被告一同起訴，始為當事人適格。

若僅以其中一方當事人為被告者，即非適格之當事人。

是倘該法律關係之雙方當事人受敗訴之判決，而僅其中一方當事人提起上訴，因該法律關係之存否對該雙方當事人必須合一確定，其上訴之效力及於另一當事人。

本件雖僅上訴人即被告提起上訴，依上說明，其效力即及於被告丙○○，丙○○即為視同上訴人，合亦敘明。

三、上訴人上訴主張：視同上訴人丙○○向上訴人借款而設定抵押權，抵押權擔保之範圍包括本金70萬元、利息112萬元、遲延利息112萬元及違約金21萬元，視同上訴人丙○○所積欠之金額顯超過120萬元，原審認上訴人就超過70萬元之債權部分不存在，顯有違誤，為此提出上訴。

並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；

㈡上項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

四、得心證之理由：

(一)按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決；

前項規定，於訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，言詞辯論期日，共同訴訟人中一人到場時，亦適用之，民事訴訟法第385條第1項前段及第2項亦有明文。

本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，雖視同上訴人未到場，依上說明，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

(二)次按當事人起訴未繳審判費或繳不足額，經第一審為本案判決後，上級法院因他造提起合法之上訴，命該當事人補繳第一審審判費時，該當事人如不遵繳，自應以判決廢棄第一審判決，駁回其訴，最高法院亦著有22年抗字第2057號判例意旨足資參照。

如前所述，本件被上訴人即原告請求之訴訟標的，其起訴時之交易價額，即為上開抵押債權120萬元，及地上權權利價值30萬元，合計為150萬元，應徵第一審裁判費15,850元，被上訴人即原告僅繳納1,880元，尚欠13,970元，本院已於98年12月16日命被上訴人即原告於收受本件裁定送達5日內，向本院補繳不足額之裁判費，逾期不繳，即駁回被上訴人即原告之訴，該裁定並已於98年12月23日送達被上訴人即原告，被上訴人即原告逾期未繳納，分別有本院民事裁定、送達證書及民事科查詢簡答表在卷可稽。

依上說明，被上訴人即原告既逾期未補繳足額之裁判費，本院即應以判決廢棄原審不利於上訴人及視同上訴人之判決，駁回廢棄部分被上訴人在第一審之訴。

(三)又按於96年3月28日修正，同年9月28日施行之民法第861條規定：抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。

但契約另有約定者，不在此限。

得優先受償之利息、遲延利息、一年或不及一年定期給付之違約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前五年內發生及於強制執行程序中發生者為限。

於96年3月28日修正，同年9月28日施行前之民法第861條則規定：抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用。

但契約另有約定者，不在此限。

而查本件視同上訴人係於90年1月16日將其所有坐落台中縣后里鄉○○段272-11地號土地設定擔保債權總金額120萬元抵押權予上訴人，此有被上訴人提出之土地登記謄本附於原審及本院98年度司執字第794號給付票款執行事件卷內可憑。

是本件之抵押權設定既係於96年9月28日施行之民法第861條之規定前所設定，即應適用修正施行前民法第861條之規定。

本件抵押權所擔保之債權之範圍即為原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用。

而視同上訴人與上訴人間設定本件抵押權擔保之債權乃視同上訴人於設定同日即90年1月16日書立予上訴人之借據及同日簽發之本票，此亦有上訴人提出之借據、他項權利證明書、抵押權設定契約書及本票附於本院98年度司執字第794號給付票款執行事件卷內可佐。

依該借據所示，其內容載為「一、茲向乙○○借到70萬元。

二、借款期間：自90年元月16日起至90年4月15日止。

三、借款利息：利息自借款日起按年率20％按月計付，如有一期未按時償付利息時即喪失權利，全部借款視為到期。

四、遲延利息及違約金：如有遲延履行時，除按原訂利率外，加百分之二十支付遲延期間之利息外，凡本金逾期，自逾期之日起，處借款金額百分之參拾做為懲罰性違約金」，並加註「權利人：乙○○同意本借款到期日延至90年7月15日止」等內容。

是以加計上訴人與視同上訴人間之借款自借款日即90年1月16日起至98年1月15日止，共計8年之利息，即已達112萬元，此利息亦在本件抵押權擔保之債權範圍內，再加計原借款本金70萬元，已逾設定擔保債權總金額120萬元。

本件即無系爭抵押權擔保之債權不存在情事。

原審認上訴人就超過70萬元之債權部分不存在，尚有未合。

(四)綜上所述，被上訴人即原告經本院命補正，逾期未向本院補繳起訴不足額之裁判費，且本件抵押權擔保之債權亦無不存在情事。

原審確認視同上訴人丙○○所有台中縣后里鄉○○段272-11地號土地上收件年期：90年、字號：豐登字第008280號、登記日期：90年1月16日、權利人：上訴人乙○○、擔保債權總金額120萬元之抵押權，其擔保債權總金額於超過70萬元部分不存在，容有未洽。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。

五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 26 日
民事第二庭 審判長法 官 王銘
法 官 黃炫中
法 官 陳秋月
上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 3 月 26 日
書記官 廖曉鐘