臺灣臺中地方法院民事-TCDV,98,訴,1285,20100302,3

臺灣臺中地方法院民事判決 98年度訴字第1285號
原 告 乙○○
訴訟代理人 楊淑琍律師
複代理人 庚○○
被 告 戊○○
訴訟代理人 陳文彬律師
複代理人 辛○○
上列當事人間請求不動產所有權移轉登記等事件，本院於民國99年2月9日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣伍拾捌萬叁仟玖佰壹拾伍元，及自民國九十八年六月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之二十，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹拾玖萬肆仟陸佰肆拾元為被告供擔保後，得假執行。

但被告以新臺幣伍拾捌萬叁仟玖佰壹拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由甲、程序事項：本件原告起訴時，原備位聲明第1項係請求：「被告應給付原告新台幣（下同）150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

」之判決，嗣訴狀送達被告後，原告於民國98年9月22日以民事準備（二）狀就上揭聲明求為：「被告應給付原告1,511,664元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。」

之判決，核為擴張其應受判決事項之聲明，與民事訴訟法第255條第1項第3款之規定並無不符，自為法之所許，合先敘明。

乙、實體事項：

壹、原告方面：

一、兩造原為夫妻，於63年1月14日結婚，嗣因雙方婚姻已破裂，顯無回復之希望，原告即訴請離婚，並經本院以96年度婚字第135號判決離婚，雖被告不服提起上訴，惟經臺灣高等法院台中分院以97年度家上字第90號判決駁回確定，原告已至戶政事務所申請離婚登記。

而坐落台中縣大雅鄉○○○段87-155地號土地（地目：建，面積73平方公尺），及其上同段建號376之建物即門牌號碼台中縣大雅鄉○○路245巷6號（下合稱系爭房地），乃原告於85年間出資購買並借名登記於被告名下，系爭房地迄今仍由原告管理、使用，相關所有權狀均由原告收執保管，應繳之房屋貸款及應納之地價稅、房屋稅亦由原告按年繳納。

兩造感情生變後，被告早於92年起即已離家不歸，若原告就系爭房地非基於自己所有之意思，則無需於被告離家後尚繼續繳交銀行貸款，自可任由系爭房地遭強制執行拍賣或交給被告續為繳交貸款，惟原告並未為之，足明原告雖以被告為名義登記所有人，但無使被告取得實質所有權之意思，亦即兩造間就系爭房地確有借名登記契約關係存在。

原告雖曾請求被告將系爭借名登記物返還予原告，然為被告所拒。

爰以起訴狀繕本之送達，作為終止兩造間就系爭不動產所訂借名登記契約之意思表示，並類推適用民法第541條第2項之規定及依不當得利返還請求權，而為如先位聲明所示。

二、倘認原告先位之聲明為無理由，然因兩造婚姻業經判決准予離婚確定，兩造於婚姻關係存續中並未約定夫妻財產制，自應以法定財產制為夫妻財產制，爰依夫妻剩餘財產分配請求權，請求給付剩餘財產差額，而為如備位訴之聲明所示。

茲將兩造之剩餘財產臚列如后：

（一）原告應列入分配之財產：原告於婚後所累積之財產，其中不動產計有坐落台南縣六甲鄉○○○段154、157、348、1117、1118、1193地號土地、台南縣六甲鄉○○○段545地號土地，及門牌號碼台南縣六甲鄉龜港村龜子港281巷104-1號建物，均係因贈與、繼承、土地重劃所取得，前揭贈與、繼承及在兩造結婚前所取得之不動產均應予扣除。

動產則有合作金庫商業銀行股份有限公司水湳分公司（下稱合庫水湳分行）之銀行帳戶存款，截至原告95年10月16日訴請離婚時之餘額為34,136 元，亦即原告於婚後所累積之財產，若計算至95年10月16 日原告訴請離婚時，共計為34,136元。

而原告於婚姻存續中所負之債務，則為被告名下所有系爭房地，其房屋貸款之借款人為原告，原告向土地銀行貸款2筆各為140萬元、160萬元，而後與土地銀行解約並轉為向中國信託商業銀行（下稱中國信託）辦理房屋貸款2筆各為136萬元、150萬元，截至95年10月16日原告訴請離婚時，原告上揭貸款餘額各為626,418元、1,305,809元。

而97年間，兩造之子姚佳宏結婚時，原告為籌措其婚禮所需之開銷，向三信商業銀行借貸400,000元，迄至97年12月1日，尚積欠銀行借款335,669元。

綜上所述，原告之剩餘財產應以0計算。

（二）被告應列入分配之財產：被告於婚後所累積之財產，其中不動產部分有系爭房地，為被告於兩造婚姻關係存續期間即85年9月14日登記為所有權人，該筆房地之價值經兩造同意以300萬元核定。

且因上揭房地之購屋貸款借款人為原告，貸款全係由原告按時繳交，故系爭房地之價值不得扣除尚未繳交之房屋貸款部分計算之。

而動產部分，被告於96年之營利所得則為23,328 元，故被告於婚後所累積之財產共計為3,023,328元（計算式：3,000,000＋23,328＝3,023,328）。

又因被告在婚姻關係存續中並無負擔債務，故被告之剩餘財產共計3,023,328元。

（三）綜上所述，本件原告應列入分配之剩餘財產為0元，而被告應列入分配之剩餘財產為3,023,328元，揆諸首揭規定，原告得向被告請求夫妻剩餘財產差額為1,511,664元 （3,023,328－0＝3,023,328；

3,023,328÷2＝1,511,664）。

三、聲明：

（一）先位聲明：被告應將系爭房地之所有權移轉登記予原告所有。

（二）備位聲明：（1）被告應給付原告1,511,664元，及自起訴狀繕本送達翌日（即98年6月19日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；

（2）願供擔保，請准宣告為假執行。

四、對被告抗辯之陳述：

（一）原告於85年間出資購買系爭房地時，原係希望登記於兩造所生之子姚佳宏名下，待姚佳宏成年結婚後，原告即可免除因贈與該不動產予姚佳宏而繳交乙筆贈與稅，惟遭被告反對，原告因而對被告表示，若被告反對登記於姚佳宏名下，則仍應登記於原告名下。

詎被告竟向原告陳稱，若系爭房地不同意登記於伊之名下，將與原告離婚云云，原告為維繫兩造婚姻，遂與被告約定，將系爭房地以被告之名義登記為所有人。

然原告並無使被告取得實質所有權之意思，系爭房地之管理、使用悉由原告為之，且所有權狀均由原告收執保管，已如上述。

且應繳之房屋貸款及應納之地價稅、房屋稅亦由原告按年繳納，此均有原告按年繳納之台中縣稅捐稽徵處地價稅繳款書收據、房屋稅繳款書收據可資為憑。

而系爭房地因係位於清泉崗機場週圍，故於90年開始，由政府列為噪音減徵區，地價稅部分亦自90年起均予免繳。

惟被告逕於97年間將系爭房地之房屋稅繳款書之投遞地址由原告住所聲請變更為被告之住居地，並將原告繳納多年之系爭房地房屋稅，於同年起逕自代原告繳納，企圖借此免將系爭借名登記物返還予原告，心態顯然可議。

再被告謂系爭房地乃兩造於婚姻關係存續中，共同出資購買，購買時頭期款部分，被告除自身私房錢外，還向娘家借貸款項與原告合資支付頭期款購買取得，以此證明兩造無借名登記之約定云云。

惟被告為證明前揭事實，曾聲請傳喚證人己○○（即被告之姊夫），其證稱：「（你是否曾與被告合會？）用伊名義參加合會，被告缺錢就叫伊標會。」

、「（你有無陪被告去繳買房子的頭期款？）沒有。」

，與被告所陳係以自身私房錢及向娘家借貸款項支付頭期款乙情並未相符，且證人已證稱未曾陪同被告繳交系爭房屋之頭期款，是證人之證述實無足證明被告上開陳述。

（二）被告於婚姻關係存續中所負之債務，被告雖稱曾向證人丁○○（被告之姪女）借款10萬元，經證人丁○○於98年11月5日到庭作證時，被告當庭陳稱：「伊打電話給證人丁○○，證人丁○○送到嘉義的北門，伊外甥彭年志的住處給伊，有叫伊寫借據，利息約定2或3個月拿一次，一次2000多元。

借款至今還沒有還。」

，然證人丁○○卻證稱：「（有無約定利息？）沒有。

沒有講利息，…。」

。

再被告主張曾向證人壬○○借款47萬元，惟經證人壬○○於98 年11月5日到庭作證時，被告當庭先陳述：「（有無約定借款利息？）本來是沒有約定，後來沒有錢還，就多少拿一點給證人壬○○當利息，利息沒有固定拿多少，伊忘了拿了幾次，大概有超過5次，每次大概都拿3千元。」

，然證人壬○○卻證稱：「（這期間被告有無還你錢？）沒有。

連利息也沒有給伊。」

是就借款之利息曾否給付之重要事項，被告與證人所述均存在重大出入，足證該借款債務並不存在。

另被告稱曾向甲○○借款30萬元云云，經證人甲○○於98年11月26日到庭作證，惟其證述內容多係回答已不復記憶等語，甚且就其與被告間借貸金額為若干，亦無法明確證述，是被告就其曾向證人甲○○借貸30萬元乙情，亦未能舉證以實其說。

又縱使被告答辯稱中國信託借據載明被告為連帶借款人，故被告亦同係借款人云云，惟被告名下系爭房地，原告原係向土地銀行貸款2筆各為140萬元、160萬元，而後與土地銀行解約並轉為向中國信託商業銀行辦理房屋貸款2筆各為136萬元、150萬元，前已述及，因上揭不動產之購屋貸款借款人為原告，且申辦貸款至今，全數係由原告個人按期繳交，被告未曾負擔分毫，被告現竟主張就該購屋貸款之債務等同於借款人，應列入被告婚姻關係存續中所負債務，被告上揭主張顯有違反民法第148條權利濫用禁止及誠信原則之規定。

（三）依銀行法第12條之1之規定：「銀行辦理自用住宅及消費性放款，已取得前條所定之足額擔保時，不得以任何理由要求借款人提供連帶保證人。

銀行辦理授信徵取保證人時，除前項規定外，應以一定金額為限。

未來求償時，應先就借款人進行求償，其求償不足部分得就連帶保證人平均求償之。

但為取得執行名義或保全程序者，不在此限」，上開條文係排除民法第272條以下關於連帶債務之規定，即金融機構仍要求提供連帶保證人時，尚有認為仍生普通保證之效力。

又銀行法第12條之1係於89年11月1日增訂，依行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）就銀行法第12條之1規定之相關疑義及應遵循事項所為96年2月5日金管銀（一）字第09610000040號函釋意旨第一項（四）款：「基於本條保證借款人於商定授信契約或授信條件時之公平地位之立法意旨，銀行若徵取一般保證人或連帶保證人，應限於對授信條件之補強，不得有規避本條規定或其他顯失公平之情形，例如銀行已取得足額擔保，但仍徵取共同借款人或連帶債務人，或要求保證人出具最高限額保證契約書，或要求一般保證人拋棄先訴抗辯權等情形。」

。

故觀諸上揭規定可知，當事人間之契約倘違反銀行法第12條之1規定，因銀行法第12條之1為強行及效力規定，故契約約定應屬無效。

原告於91年10月1日與中國信託所簽訂之借貸契約，性質屬於自用住宅放款，中國信託就該自用住宅放款已取得系爭房地以供擔保，該不動產價值顯逾借款金額286萬元（即136萬＋150萬＝286萬），依銀行法第12條之1第1項規定，中國信託不得再以任何理由要求借款人即原告提供連帶保證人；

又觀諸上開金管會函釋規定，銀行如已取得足額擔保，即不得仍徵取共同借款人或連帶債務人等，以規避銀行法第12條之1規定或其他顯失公平之情形。

是本件系爭借貸契約，中國信託雖徵取被告為連帶借款人，核其性質，乃係銀行為規避銀行法第12條之1第1項規定所為，被告雖為名義上連帶借款人，然實為中國信託就系爭自用住宅放款之借貸契約所變相徵取之連帶保證人，而此舉已違反銀行法之禁止規定，其法律行為依民法第71條規定無效。

退步言之，縱認中國信託徵取被告為連帶保證人係屬合法，被告仍承擔保證之債務，惟依銀行法第12條之1之規定，連帶保證人係負平均清償責任，被告與原告就系爭房地之貸款所負清償責任各為2分之1，被告自不得主張該購屋房貸債務與原告所負清償責任均為1分之1。

貳、被告則以：

一、借名契約，係指當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，但無使他方取得實質所有權或其他權利之意思，有關財產之管理、使用、處分悉仍由借名人為之，所成立之契約。

性質上屬勞務契約，與委任契約類同，為民法上之無名契約之一種，應類推適用委任關係之相關規定，有最高法院91年度台上字第1871號判決意旨參照。

因此，需借名者與出名者之間，於「登記之初」，有借名之意思合致，而將屬於借名者現在或將來之財產，登記在出名者名義下方屬之。

苟於登記之初兩造未有此一合意，而係登記名義人於登記取得財產權之後，方基於贈與或其他法律關係，允諾將名義下之財產一部或全部移轉他人，此乃屬其他法律關係，而非屬借名登記之範疇。

且借名登記係契約行為，原告若主張借名登記關係存在，應就借名登記契約確已成立之事實，負舉證責任，若其先不能舉證，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，亦有最高法院87年台上字第562號判決意旨可參。

系爭房地乃兩造於婚姻關係存續中，共同出資購買之不動產，依系爭房地買賣契約書第13條規定：「乙方亞太銀行貸款279萬，因配合甲方土銀貸款，需先行清償，經雙方議訂甲方（即被告）負擔150萬，乙方負擔40萬元，另89萬元由代書代清償，費用9,000元整，由甲方負擔。」

是購買系爭房地之頭期款時，被告除自身私房錢外，還向娘家借貸款項（即向娘家親友彭瑞羚借款150萬元、吳佳津之妹妹借款50萬），與被告合資（原告則向擔任土地登記代理人之友人以3天9千元之利息代價借款80萬元）支付頭期款購買取得，購買時兩造即約定將系爭房地歸被告所有，並無任何借名登記之約定。

而系爭房地所有權狀之收藏，兩造亦無特別約定由何人保管，相關所有權狀長久以來，均由被告將之收藏在與原告共同生活之家中，與被告之私人重要文件一同裝於一資料袋內，放置於家中衣櫃。

嗣被告92年9月間離家，兩造訴訟離婚於商談和解過程中，被告始知悉系爭房地所有權狀不知何時落入原告手中。

惟依當時夫妻共同生活，且育有三名子女情形下，原告當年有固定工作，且原告除購買不動產之貸款外並無負債，即可得知雙方並無借名登記財產之動機，原告主張系爭房地為借名登記之不動產，與一般人生活經驗不符，且非事實。

縱證人丙○○陳述：「當初伊開車載他們夫妻二人，伊聽說他們為了登記於何人名下而爭執。」

然其並未明確提及兩造間有借名登記，若只是登記名義人，而未取得財產，則何需爭執？又若兩造間僅係借名登記關係，則登記名義人應由原告指定，其只要不指定被告為登記名義人即可，何需與被告發生爭執？倘兩造當時即有爭執，且真有借名關係存在，豈有不以書面記載，以杜絕日後爭議之理？是兩造間就系爭房地確無借名登記關係，原告先位聲明請求將系爭房地所有權移轉登記，顯無理由。

二、民法第1030條之1固規定：「法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。」

，是系爭房地乃兩造於婚姻關係存續中，共同出資購買之不動產，現登記為被告所有，屬被告之財產，然除積極財產外，兩造系爭房地尚有向中國信託設定抵押借款，於兩造婚姻關係在97年12月1日解銷時，尚存有1,201,933元及198,532元之債務；

而被告於92年2月間次女姚慧霞發生車禍期間，因需錢孔急，曾向丁○○借款10萬元；

其後被告遭原告家暴離家出走，2人先至嘉義租屋，並開設美髮店，為支付租金、押租金及裝潢費用，又於94年10月間2次向壬○○借款36萬元及11萬元，借款期間被告係不定時還款，且多返還給壬○○之太太；

況被告年紀已大，發生過車禍，身體狀況不佳，導致時常入不敷出，為支付前開借款之利息，及日常不時所需，亦經常向女兒甲○○借款，幾年下來金額恐已近30萬之多。

又民法第1030條之3規定：「夫或妻為減少他方對於剩餘財產之分配，而於法定財產制關係消滅前五年內處分其婚後財產者，應將該財產追加計算，視為現存之婚後財產。」

原告自稱其名下無任何財產，然原告任職漢翔航空工業股份有限公司，收入穩定，何以起訴時其謂其存款為0元，顯然可疑。

應調閱原告97年12月1日以前5年，原告之所得及財產歸戶清單，並向清單內原告有利息收入之金融機構函調原告5年來所有帳戶內交易名細表，作為剩餘財產分配之依據。

四、茲將被告之財產狀況敘明如下：被告於原告離婚起訴時即95年10月16日之財產，其中系爭房地價值經雙方協議價值以300 萬元計算；

現金存款部分，交通銀行500元、華信銀行874元、郵局1874元、玉山銀行696元，總計3944元，故被告之積極財產總計3,003,944元（300萬+500+874+1,874+696＝3,003,944元）。

而被告於婚姻存續中所負之債務，則為系爭房地向中國信託借款擔任連帶債務人，各背負136萬元及150萬元債務，截至95年10月16日原告訴請離婚時，尚積欠貸款餘額各為626,418元、1,305,809元，再加計被告分別向丁○○借款10萬元、壬○○借款47萬元、甲○○借款30萬元，故被告之債務總額應為2,802,227元（626,418+1,305,809+100,000+470,000+300,000=2,802,227）等語置辯。

五、聲明：

（一）先位聲明：原告之訴駁回。

（二）備位聲明：（1）原告之訴駁回；（2）如受不利判決，願供擔保請准免予宣告假執行。

叁、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下：

一、兩造不爭執事項（本院採為判決之基礎）：

（一）二造於63年1月14日結婚，原為夫妻關係，嗣原告於95年10月16日訴請裁判離婚，經台灣高等法院台中分院於97年10月28日以97年度家上字第90號判准二造離婚，於97年12月1日確定。

（二）系爭房地現登記於被告名下，由原告管領使用中。

（三）二造離婚訴訟起訴時，原告剩餘財產為零，被告積極財產總計3,003,944元。

二、兩造爭執之事項：

（一）二造就系爭房地有無借名登記契約存在。

（二）二造離婚訴訟起訴時，被告消極財產總額為多少？

肆、本院之判斷：

一、先位聲明部分：

（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。

又按借名契約，顧名思義，係指當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，但無使他方取得實質所有權或其他權利之意思。

是借名登記契約之成立生效，需以借名契約當事人間就借名登記意思表示合致事實存在為其要件。

本件兩造對於系爭房地現登記於被告名下，由原告管領使用中，均不爭執，然原告主張：兩造就上開房地有借名契約存在云云，則為被告所否認，原告對此有利於己之事實，自應舉證以實其說。

（二）查原告固主張：伊於85年間出資購買系爭房地時，原係希望登記於兩造所生之子姚佳宏名下，待姚佳宏成年結婚後，伊即可免除因贈與該不動產予姚佳宏而繳交乙筆贈與稅，惟遭被告反對，伊因而對被告表示，若被告反對登記於姚佳宏名下，則仍應登記於伊名下。

詎被告竟向原告陳稱，若系爭房地不同意登記於伊之名下，將與伊離婚云云，伊為維繫兩造婚姻，遂與被告約定，將系爭房地以被告之名義登記為所有人等情，遂認兩造間就系爭房地有借名契約存在，並聲請傳喚證人丙○○，然查證人丙○○於本院審理時則具結證稱：「（你是否知道本件原告、被告當時有購買系爭台中縣大雅鄉○○路145巷6號之建物及其坐落基地之事？如何知道？）我知道，當時買賣契約是我簽的，我是擔任代書事務所的代書，時間太久，賣方是何人我忘記了。」

、「（當初系爭台中縣大雅鄉○○路245巷6號之建物及其坐落基地之買賣頭期款，你印象中是何人出資？）頭期款當初是開中國農民銀行支票，金額多少我不太有印象了，是乙○○拿過來的，乙○○在漢翔上班，因為漢翔是用中國農民銀行的票，漢翔薪水都是在中國農民銀行出入。」

、「（當初購買系爭台中縣大雅鄉○○路245巷6號之建物及其坐落基地時，乙○○、戊○○曾坐在你車上，他們有無發生爭執？內容為何？）當初我開車載他們夫妻二人，我聽說他們為了登記於何人名下而爭執，詳細內容我不記得。」

等語，則倘兩造間就系爭房地實有借名契約存在，兩造又何需為了要將系爭房地登記於何人名下而起爭執？是證人丙○○上開證詞內容，尚無從作為兩造間就系爭房地有借名契約存在之依據。

（三）至原告雖又主張：系爭房地之管理、使用悉由伊為之，且所有權狀均由伊收執保管。

又應繳之房屋貸款及應納之地價稅、房屋稅亦由伊按年繳納，而認得推認兩造間就系爭房地有借名契約存在云云。

然查兩造間原為夫妻關係，惟被告自92年9月起，即離家前往嘉義居住，業據兩造於台灣高等法院台中分院97年度家上字第90號案件中自陳甚明，則被告既已自行離家，縱使系爭房地迄今仍由原告管理、使用，相關權狀現則由原告收執保管，亦無從認定兩造間就系爭房地有借名契約存在，又系爭房地迄今既仍由原告管理、使用，而原告復為該房屋貸款之共同借款人，則原告負擔該房屋貸款及地價稅、房屋稅部分，亦難認與常理有重大違背，是原告所主張之上述各情，亦無足推認兩造間就系爭房地有借名契約存在。

（四）準此，原告既未能證明兩造就系爭房地有借名契約存在，其依照借名契約之法律關係，請求被告應將系爭房地所有權移轉登記予原告，即屬無據。

二、備位聲明部分：

（一）按夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以法定財產制為其夫妻財產制。

又法定財產關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。

但因繼承或其他無償取得之財產及慰撫金不在此限，民法第1005條、第1030條之1第1項分別定有明文。

另因民法第1030條之1第1項前段之規定係於74年6月3日公布，同年月5日生效，而同上開日期修正公布生效之民法親屬編施行法第1條後段規定：「關於親屬之事件，其在民法親屬編修正前發生者，除該施行法有特別規定外，不適用修正後之規定」。

又按親屬編施行法增訂第6條之2規定，中華民國91年民法親屬編修正前適用聯合財產制之夫妻，其特有財產或結婚時之原有財產，於修正施行後視為夫或妻之婚前財產；

婚姻關係存續中取得之原有財產，於修正施行後視為夫或妻之婚後財產。

根據行政院提出之立法理由謂，修正前夫或妻在聯合財產制（即法定財產制）之所有財產區分為特有財產與原有財產，其中特有財產及結婚時之原有財產，係不列入剩餘財產之分配，修正後，法定財產制，係將夫或妻之財產區分為婚前財產與婚後財產，其中婚前財產亦為不列入剩餘財產之分配，修正後，法定財產制，係將夫或妻之財產區分為婚前財產與婚後財產，其中婚前財產亦為不列入剩餘財產分配之財產，為保障人民之既得權益，並使現存之法律關係得順利過渡至法律修正施行之後，爰增訂修正前結婚而婚姻關係尚存續夫妻之特有財產及結婚時之原有財產，仍得排除於剩餘財產分配之列，至於婚姻關係存續期間取得之原有財產，則仍列入分配。

由此可知，本條文之規範，僅係針對修正施行前採用法定財產制之夫妻，其過渡至修正後繼續採用法定財產制時，就修正前本不應列入剩餘財產分配之財產名稱，由「特有財產或結婚時之原有財產」，變更為「婚前財產」，得列入剩餘財產分配之財產名稱，由「婚姻關係存續中取得之原有財產」，變更為「婚後財產」，至於財產範圍完全不受影響。

揆之上開說明，剩餘財產之計算為：「婚後財產－婚後負債－因繼承取得之財產－因無償取得之財產－慰撫金＝各自之剩餘財產（負數以零計算）；

（剩餘財產多者－剩餘財產較少者）÷2＝平均分配額（剩餘財產少者得向多者請求剩餘財產分配之數額）」。

（二）次按夫妻於民法第1030條之1增訂前結婚，並適用聯合財產制，其聯合財產關係因配偶一方死亡而消滅者，如聯合財產關係消滅之事實，發生於74年6月3日增訂民法第1030條之1於同年月5日生效之後時，則適用消滅時有效之增訂民法第1030條之1規定之結果，除因繼承或其他無償取得者外，凡夫妻於婚姻關係存續中取得，而於聯合財產關係消滅時現存之原有財產，並不區分此類財產取得於74年6月4日之前或同年月5日之後，均屬剩餘財產差額分配請求權之計算範圍，此有大法官會議釋字第620號解釋可資參照。

此項解釋法理，於夫妻婚姻關係因離婚而消滅者，亦有適用。

第按夫妻現存之婚後財產，其價值計算以法定財產制關係消滅時為準，但夫妻因判決而離婚者，以起訴時為準，民法第1030條之4定有明文。

法文雖僅就婚後財產價值計算之時點而為規定，惟依立法院審查會之理由認為：「夫妻因判決而離婚時，其婚後財產範圍及及計算基準，例外以起訴時為準，以期明確。」

，由此立法理由可推知，本條規定非僅限於婚後財產價值之計算基準而已，尚包括婚後財產範圍之計算時點。

（三）本件兩造於63年1月14日結婚，於婚姻關係存續中未以契約訂立夫妻財產制，嗣原告於95年10月16日訴請裁判離婚，經台灣高等法院台中分院於97年10月28日以97年度家上字第90號判准二造離婚，於97年12月1日確定，為兩造所不爭執，揆諸前揭說明，本件應適用法定財產制，兩造婚後財產計算之範圍應自63年1月14日起至95年10月16日止，而兩造婚後財產價值之計算，則應以95年10月16日為準，再依前述方式計算剩餘財產分配之數額。

又本件二造對於離婚訴訟起訴時，原告剩餘財產為零，被告積極財產總計3,003,944元，均不爭執，是本件應探究者，即為二造離婚訴訟起訴時，被告消極財產總額計若干？

（四）茲就被告所主張之積極債務是否存在，分述如下：⒈對於丁○○之債務部分：被告主張其對丁○○有10萬元之債務存在，業據提出借據1紙為證。

並陳稱：「（你係何原因向證人丁○○借錢？）我是之前車禍，當時沒有賺錢，原告沒有給我錢，我後來向證人丁○○借了10萬元。」

、「（有無與證人丁○○提過借款原因？）有。」

、「（何時向證人丁○○借錢？）92年2月姚慧霞車禍時。」

、「（與證人丁○○借錢時，是在何處談？）我打電話給證人丁○○，證人丁○○送到嘉義的北門，我外甥彭年志的住處給我，有叫我寫借據，利息約定2或3個月拿一次，一次2000多元。

借款至今還沒有還。」

等語。

而證人丁○○於本院審理時則具結證稱：「（被告有無曾向你借款？何時借款？）有。

92年過完年後，正確日期我忘了，借了10萬元。

被告有向我說過借款原因，被告說她女兒車禍。」

、「（被告如何向與你談借款？）被告打電話給我。」

、「（你如何將10萬元交給被告？）我交給被告本人，我拿到哪裡給她，時間太久我忘了，是被告到嘉義，我親手將錢交給被告。」

、「（有無約定利息？）沒有。

沒有講利息，因為被告沒有錢，有時拿2、3千元給我，有時沒有向被告拿。」

、「（你拿錢給被告時，何人在場？）時間太久我忘了。」

等語。

細觀被告之陳述及證人丁○○之證詞，二人對於借款之金額、原因、交付借款之地點等情，所述均相符。

雖原告主張二人對於有無約定利息乙節，所述不一，而質疑該債務係屬虛偽，然查，證人丁○○固證稱兩造未約定利息，然又稱：「（被告）有時拿2、3千元給我，有時沒有向被告拿。」

等語，核與被告陳稱：「利息約定2或3個月拿一次，一次2000多元。」

等語相符，已難認為二人所述不一，況該筆借款迄今已間隔6年有餘，縱借貸雙方對於借款之過程或約定已有記憶模糊之處，亦難遽認該借貸關係即屬虛偽。

況倘若雙方確無該借貸關係存在，證人丁○○又豈會甘冒偽證之重典而到庭為虛偽不實之陳述。

綜上，被告主張其對證人丁○○負債10萬元，應堪採信。

⒉對於壬○○之債務部分：被告主張其對壬○○有47萬元之債務存在，業據提出借據2紙為證。

並陳稱：「（你係何原因向證人壬○○借款？）我是因為住在光彩街的房租太貴，就搬到維和街，房租較便宜，讓我自己修理房子，房子是證人己○○的。

我向證人壬○○借錢是要修理房子。

我有向證人壬○○講過借款原因，94年借的，總共借了2次，1次是借30幾萬，另1次10幾萬。」

、「（你向證人壬○○提借款時，是在何處談？）在我光彩街住處時談的。

」、「（有無簽借據或開票？）有簽借據。」

、「（證人壬○○是如何把錢交給你？）證人壬○○是把現金拿到光彩街給我。」

、「（有無約定借款利息？）本來是沒有約定，後來沒有錢還，就多少拿一點給證人壬○○當利息，利息沒有固定拿多少，我忘了拿了幾次，大概有超過5次，每次大概都拿3千元。」

、「（借款時在光彩街，現場有何人？）有一次里長在場洗頭有看到。」

等語。

而證人壬○○於本院審理時則具結證稱：「（被告有無向你借錢？）有。」

、「（何時借？借多少？）94年10月向我借錢，借了2次，第1次借了36萬元，第2次借了11萬元。」

、「（被告在何處向你談借款之事？）在嘉義，在被告做頭髮的地方，光彩街。」

、「（有無簽借據？）有。」

、「（你如何將錢拿給被告？）我拿現金給被告，我拿到被告那裡給她。」

、「（有無約定利息？）沒有。」

、「（你拿錢給被告時，現場有何人？）現場有在做頭髮的人，我不認識。」

、「（你2次約借被告50萬元，為何沒有約利息？）約定利息，被告無法繳利息也沒有用。」

、「（這期間被告有無還你錢？）沒有。

連利息也沒有給我。」

、「（從借款至今，你有無向被告要求清償借款？）沒有主動要求被告清償。

被告也沒有主動還我錢。」

等語。

細觀被告之陳述及證人壬○○之證詞，二人對於借款之金額、交付借款之地點、雙方並未約定利息等情，所述均相符。

雖原告主張二人對於借款之利息曾否給付乙節，所述不一，而質疑該債務係屬虛偽，然查，被告則陳稱：其交付利息之時間點，均係利用證人壬○○帶配偶給伊做頭髮時，交付予壬○○之配偶，該時壬○○可能剛好外出，故不知情等語，則顯難僅以該點，即認該債務係屬虛偽。

況證人壬○○復證稱：「（被告向你借款時，你的錢有無從銀行領取或是你手邊的現金？）47萬元是我從農會領出來的。

」等語，而經本院向竹崎地區農會調取該農會存戶壬○○於94年10月1日至94年11月10日間之存簿交易明細表，壬○○確實分別於94年10月7日及94年10月31日，各提領36萬元及11萬元，均與借據上之時間、金額相符。

況倘若雙方確無該借貸關係存在，證人壬○○又豈會甘冒偽證之重典而到庭為虛偽不實之陳述。

綜上，被告主張其對證人壬○○負債47萬元，應堪採信。

⒊對於甲○○之債務部分：被告主張其對甲○○有30萬元之債務存在，並陳稱：「（你曾向證人甲○○借款，借款金額？）陸陸續續借，借了30多萬元。」

、「（每次借款都有借據或簽票據？）沒有。」

、「（何原告向證人借錢？）付不出房租及生活費用。」

、「（你說陸續向證人借錢，期間及何時借？）92年開始向證人借錢，我還沒有搬去嘉義就開始向她借錢。」

、「（最近一次借錢在何時？）不記得。」

、「（最近一次借錢在何地方談借錢的事？）是在家裡。」

、「（最近一次她如何將借款交給你？）她叫她先生領出來，由甲○○在家裡交給我。」

、「（最近一次有無約定利息？）沒有。」

、「（借錢迄今你還多少錢給證人？）沒有。」

、「（證人有無向你催討過？）沒有。」

等語。

而證人甲○○於本院審理時則具結證稱：「（你是否曾借錢給被告？）有。」

、「（金額？）不一定，有時幾萬元。」

、「（大概多少？）大概2、30萬元吧，應該有30萬元。」

、「（被告有無向你說過她向你借錢之原因？）收入不夠就向我借錢。」

、「（最近一次何時向你借錢？）我不記得。」

、「（她借錢期間由何時開始至何時？）她到嘉義來時，直到我沒有上班止，94年。」

、「（你最近一次94年的借款是在何地點談？）都在店裡談，都在母親工作的場所，她也是住在那裡。」

、「（最後一次你把錢交給被告時，是以何方式交給她？）當面拿給她。」

、「（最後一次你把錢拿給她時，錢是否是你去銀行把錢領出來？）我忘記了。」

、「（被告借款迄今有無還你錢？）沒有。」

、「（你有無向被告催討過？）不好意思要。」

、「（你們每次的借錢有無簽書面？）沒有。」

、「（所以你實際借多少錢給被告？）我的印象30萬元跑不掉，因為我的存款沒有剩了，我的存款我自己有在用，但是大約算一下幾萬元幾萬元就知道了。」

、「（原告起訴後你是否曾與你母親會算過你母親大概向你借的款項有多少？）沒有算得很清楚。

有會算過，有口頭上借多少。」

等語。

細觀被告之陳述及證人甲○○之證詞，二人對於被告確有向甲○○借款、借款之時間始於92年間、雙方並未約定利息、且未立書據、甲○○亦未曾向被告催討等情，所述均相符。

雖原告主張證人甲○○當庭證述之內容，多係回答已不復記憶，甚且對於渠等間之借貸金額，亦無法明確證述，而質疑該債務係屬虛偽。

然查上開債務係自92年至94年間發生，借貸期間長達2年，迄今復已間隔4至6年，更屬母女至親間之借貸關係，則證人甲○○對於借貸之細節未能明確記憶，亦與常理無違。

又證人甲○○對於借貸金額，雖未能陳述確切金額，然亦明確證稱：「應該有30萬元。」

、「我的印象30萬元跑不掉」等語，尚難指為虛偽。

況證人甲○○為兩造之女，當無刻意迴護被告之理，更無甘冒偽證之重典而到庭為虛偽不實之陳述之可能。

又倘證人甲○○有意虛報不實之借貸金額，自可事先與被告勾串而明確陳述借貸之總額，由此益見證人甲○○實係因該借貸為母女至親間之借貸，且借貸期間長達2年，且至今已相隔多年，故未能明確證述借款之總額。

綜上，被告主張其對證人甲○○負債30萬元，應堪採信。

⒋對於中國信託之債務部分：被告另主張兩造共同於91 年10月1日，向中國信託各貸款136萬元及150萬元，迄95 年10月16日貸款餘額各為626,418元及1,305,809元，為原告所不爭執，並有原告所提出之借據2紙及中國信託函覆之放款帳戶還款交易明細表各1件在卷可參，堪認屬實。

雖原告主張：系爭房地之購屋貸款借款人為原告，且申辦貸款至今，全數係由原告個人按期繳交，被告未曾負擔分毫，被告現竟主張就該購屋貸款之債務等同於借款人，應列入被告婚姻關係存續中所負債務，被告上揭主張顯有違反民法第148條權利濫用禁止及誠信原則之規定。

又原告於91年10月1日與中國信託所簽訂之借貸契約，性質屬於自用住宅放款，中國信託就該自用住宅放款已取得系爭房地以供擔保，該不動產價值顯逾借款金額286萬元，依銀行法第12條之1第1項規定，中國信託不得再以任何理由要求借款人即原告提供連帶保證人，是本件系爭借貸契約，中國信託雖徵取被告為連帶借款人，核其性質，乃係銀行為規避銀行法第12條之1第1項規定所為，被告雖為名義上連帶借款人，然實為中國信託就系爭自用住宅放款之借貸契約所變相徵取之連帶保證人，而此舉已違反銀行法之禁止規定，其法律行為依民法第71條規定無效等情，惟查：⑴按銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，已取得前條所定之足額擔保時，不得以任何理由要求借款人提供連帶保證人。

銀行法第12條之1第1項固規定甚明，然依行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）於96年2月5日所做金管銀(一)字第09610000040號令之解釋，銀行法第12條之1所稱自用住宅放款者，係指具有完全行為能力之中華民國國民，目前確無自用住宅，為購置自住使用之住宅所為之金融機構貸款。

另該條所稱消費性放款，則係指對於房屋修繕、耐久性消費財產(包括汽車)、支付學費及其他個人之小額貸款，及信用卡循環信用等。

故依上開金管會之函令解釋，銀行法第12條之1所稱之自用住宅放款及消費性放款，並非泛指所有類型之貸款；

反之，該放款者須具有一定目的性（如以自用為目的之住宅貸款）或符合一定類型方屬之。

本件系爭債務是否屬於自用住宅放款或消費性放款？又中國信託就該放款是否已取得足額之擔保？均未見原告舉證以實其說，原告空言主張本件符合銀行法第12條之1第1項之規定，已嫌無據。

又縱認本件確然符合銀行法第12條之1第1項之情形，然上開條文係排除民法第272條以下關於連帶債務之規定（郭松濤，新增訂「銀行法第十二條之一」評議，載法令月刊第52卷第10期），即金融機構仍要求提供連帶保證人時，尚有認為仍生普通保證之效力（見吳光陸，談銀行法第十二條之一，載法令月刊第52卷第3期），顯見本條並未就普通保證或共同借款之情形為限制，故本件縱認被告列名上開債務之連帶借款人違反銀行法第12條之1第1項之規定，然被告亦應負共同借款人之法律責任。

再按「數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；

其給付本不可分而變為可分者亦同。」

、「連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務。

但因債務人中之一人應單獨負責之事由所致之損害及支付之費用，由該債務人負擔。」

，民法第271條、第280條分別定有明文。

查上開貸款係原告與被告共同向中國信託商業銀行借貸，倘被告為共同借款人，即係可分之債，從而兩造依上開民法第271條規定自應平均分擔該筆債務；

縱認被告為連帶借款人，其就上開債務對債權人負有連帶清償之責，然內部仍應平均分擔，且債權人就超過被告依內部關係應分擔之部分，是否向被告請求清償，乃不確定之事實，縱債權人因原告完全無法清償而全部對被告請求清償，被告於清償後，就超過被告依內部關係應分擔之部分，對於原告亦有求償權，此債權亦為積極財產（最高法院96年度台上字第231號判決參照），亦即縱認被告為連帶借款人，兩造依上開民法第280條規定仍應平均分擔該筆債務。

故本件無論被告為上開債務之共同借款人或連帶借款人，被告就該債務之消極財產均應以該債務迄95年10月16日貸款餘額之二分之一計算方屬合理。

⑵又上開債務縱目前全數由原告按期繳交，然被告既為該債務之連帶借款人，其亦有被追償之可能，其據此主張該債務為其消極財產，尚難認有何權利濫用或有違誠信原則可言。

⑶綜上，被告主張其迄95年10月16日對中國信託商業銀行所負之債務，於966,114元【計算式：（626,418＋1,305,809）÷2＝966,114，元以下4捨5入】之範圍內，為有理由。

⒌準此，二造離婚訴訟起訴時，被告消極財產總額為1,836,114元（計算式：100,000＋470,000＋300,000＋966,114＝1,836,114）。

（五）綜上所述，本件兩造應列入剩餘財產分配之價值：原告名下剩餘財產之價值為零元，被告名下剩餘財產之價值為1,367,830元（計算式：3,003,944－1,836,114＝1,167,830），是原告得向被告請求剩餘財產之分配額應為583,915元（計算式：1,167,830÷2＝583,915）。

（六）又按民法第1030條之1所載之夫妻剩餘財產分配請求權，係以法定財產關係消滅時，為其請求權發生之原因，在起訴請求分配前，是項請求權既尚未發生，自不得請求依法定利率計算之遲延利息。

又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

但約定利率較高者，仍從其約定利率。

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。

民法第233條第1項及第203條亦有明文。

是原告依上開規定請求被告分配剩餘財產差額及法定遲延利息，關於加給法定遲延利息部分，請求自起訴狀繕本送達被告之翌日即98年6月19日起算，即可准許。

綜上，原告依民法第1030條之1第1項之規定，請求被告給付583,915元及自98年6月19日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。

逾此部分之請求，即無理由，應予駁回。

（七）兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分於法均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所依附，應併駁回之。

三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。

伍、訴訟費用負擔、宣告假執行及免為假執行之依據：民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項。

中 華 民 國 99 年 3 月 2 日
民事第二庭 法 官 黃炫中
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 3 月 2 日
書記官