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臺灣臺中地方法院民事判決 98年度訴字第1687號
原 告 祭祀公業羅五常公
法定代理人 壬○○
訴訟代理人 洪永叡律師
被 告 丙○○
乙○○
戊○○
己○○
辛○○
甲○○
丁○○
共 同
訴訟代理人 許博堯律師
上列當事人間請求移轉所有權登記等事件，本院於民國99年3月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣柒萬零貳佰壹拾參元由原告負擔。
事實及理由甲、程序方面：
壹、按祭祀公業管理人之選任契約，性質上係屬於類似委任之一種無名契約，法律既無明文規定，即應有民法第1條之適用。
而祭祀公業管理人類似於股份有限公司之董事，非不得依公司法第195條第2項前段所定，作法理之適用，該條係規定：「董事任期屆滿而不及改選時，延長其執行職務至改選董事就任時為止」，其立法精神乃在於使公司之運作不因董事任期屆滿不及改選，新董事尚未產生，因乏人管理而陷於無法運作之狀況，造成公司損失，相同情形在祭祀公業若原管理人任期屆滿，新管理人尚未產生，而認為原管理人不能就公業事務之維持為必要之管理，則公業勢必發生有如公司無董事處理公司事務之情形，對公業及全體派下皆非有利，是祭祀公業管理人任期雖已屆滿而未改選，並有新任管理人接任前，應認原管理人就屬祭祀公業權益之維護或保持有必要之事務，得繼續以管理人身分為必要事務之管理，以維公益及祭祀公業全體派下之權益。
查本件祭祀公業羅五常公管理暨組織規約第15條及第6條規定：派下員大會應每三年召開一次，委員會設置委員10人，由各大房推選2人為之，委員會設管理人1人，由委員互選之；
另委員之任期各為五年，連選得連任；
又祭祀公業羅五常公派下員大會係於民國85年11月24日召開，並由各大房委員10人推選壬○○為管理人，並經送請台中縣新社鄉公所備查在案，此有本院向該鄉公所函調之祭祀公業羅五常公管理暨組織規約、推選書、台中縣新社鄉公所86年1月8日八六中縣新鄉民字第222號備查函等件附卷可稽（見本院卷二第43-59頁），且該祭祀公業派下迄今未再推選新任管理人，壬○○仍為祭祀公業羅五常公之管理人，此為兩造所不爭執，參諸前揭說明，壬○○應仍得繼續以合法之管理人身分為必要事務之管理。
次按祭祀公業條例施行後，祭祀公業經登記為法人者，應依記載法人之例，載為「○○法人某祭祀公業」，並列管理人為其法定代理人；
祭祀公業尚未登記為法人者，應按非法人團體之例，載為「某祭祀公業」，並列管理人為其法定代理人，此有最高法院97年度第2次民事庭會議紀錄可資參照。
查本件原告已陳報原告祭祀公業並未為法人登記，依前揭說明，本件應以管理人壬○○為原告之法定代理人，併此敘明。
貳、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3 、4、7款規定定有明文。
經查：一、原告起訴時之聲明為：（一）先位聲明：１、被告丙○○應將坐落台中縣新社鄉○○段番社嶺小段203 地號土地，面積3487平方公尺及203-1地號土地，面積172 8平方公尺所有權應有部分5分之1移轉登記與原告。
２、被告己○○應將同前二筆土地所有權應有部分10分之1移轉登記與原告。
３、被告辛○○應將同前二筆土地所有權應有部分10分之1移轉登記與原告。
４、被告乙○○應將同前二筆土地所有權應有部分10分之1移轉登記與原告。
５、被告戊○○應將同前二筆土地所有權應有部分10分之1移轉登記與原告。
６、被告己○○之被繼承人羅文益，與被告甲○○就同前二筆土地所有權應有部分5分之1所為之移轉登記，及被告己○○就上述土地5分之1應有部分之繼承登記，應予塗銷。
被告甲○○應將上述土地應有部分5分之1移轉登記與原告。
７、被告戊○○與被告丁○○，就同前二筆土地所有權應有部分5分之1，於80年8月27日以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。
被告丁○○應將上述土地應有部分5分之1移轉登記與原告。
（二）備位聲明：１、第1項至第5項：與先位訴之聲明第1至5項相同。
２、第6項：被告甲○○應給付原告新台幣（下同）42萬7630 元。
３、第7項：被告丁○○應給付原告42萬7630元。
次查被告丙○○、乙○○、戊○○、己○○及辛○○等5人在原告起訴後將其名下之系爭203、203-1地號土地分割登記如附表一所示，原告乃於98年10月5日將其聲明變更為：１、被告丙○○應將坐落台中縣新社鄉○○段番社嶺小段203 地號土地，面積697平方公尺及203-1地號土地，面積346 平方公尺所有權全部移轉登記予原告。
２、被告乙○○應將同小段203- 3地號土地，面積348平方公尺及203-6地號土地，面積173平方公尺所有權全部移轉登記予原告。
３、被告辛○○應將同小段203- 12地號土地，面積348 平方公尺及203-13地號土地，面積173平方公尺所有權全部移轉登記予原告。
４、被告己○○應將同小段203- 5地號土地，面積1047 平方公尺及203-8地號土地，面積518平方公尺所有權應有部分各3分之1移轉登記予原告。
５、被告戊○○應將同小段203- 4地號土地，面積1047 平方公尺及203-7地號土地，面積518平方公尺所有權應有部分各3分之1移轉登記予原告。
６、被告甲○○應給付原告42萬7630元。
７、被告丁○○應給付原告42萬7630元。
核與同法第255條第1項第4款所定情形相符，原告所為訴之變更為法之所許，合先敘明。
二、原告嗣於99年3月2日就上開變更後之聲明第6、7項分別變更為：被告甲○○應給付原告282萬3188元及自84年8月29日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息；
被告丁○○應給付原告282萬3188元及自80年8月28日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息（其聲明與理由相關記載不符，應以聲明為準），核屬擴張應受判決事項之聲明，為法之所許，應予准許。
三、再原告就聲明第6、7項原依借名登記、繼承、侵權行為及不當得利等法律關係請求，嗣於本訴繫屬中再追加依借名登記，繼承及類推適用民法委任契約第544條規定之法律關係請求被告甲○○、丁○○賠償損害，應屬請求之基礎事實同一，原告此部分之追加即屬合法，亦應准許。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：一、台中縣新社鄉○○段番社嶺小段203地號土地（下稱舊203地號土地）係原告所有，而於大正7年（即民國7年）3月13日借名登記於訴外人羅阿田（即羅田）名下；
羅阿田死後由訴外人羅欽辦理繼承登記，嗣羅欽與訴外人羅木春於昭和10年（即民國24年）間，向原告購買舊203地號土地中未包括墓地之其餘土地，雙方乃將舊203地號土地辦理分割為墓地部分二筆即同小段203地號土地（面積3,487平方公尺）及同小段203-1地號土地（面積1,72 8平方公尺）與同小段203-2地號土地（非墓地部分，面積15,614平方公尺），羅欽及羅木春係買受其中非墓地之203-2地號土地，並支付買賣價金完成。
故上開203、203- 1地號土地（下稱系爭土地）並未出賣與羅欽等2人，仍屬原告公業所有。
二、羅欽死亡後，前揭203、203-1地號土地分別由其子女丙○○、羅文益、甲○○、羅芳日及丁○○等5人繼承登記，應有部分各5分之1。
甲○○嗣於84年8月28日將其應有部分移轉登記予羅文益；
羅文益於95年2月間死亡，由己○○、辛○○分割繼承其應有部分，應有部分比例各10分之3、10分之1。
另羅芳日於79年間死亡，其應有部分由乙○○、戊○○繼承，應有部分比例各10分之1。
而丁○○之應有部分則於80 年8月27日以買賣為原因而移轉登記與戊○○，故戊○○之持分比例總計為10分之3。
三、被告丙○○、乙○○、戊○○、己○○、辛○○、甲○○、丁○○名下之前揭203、203-1地號土地應有部分均係因原告借名登記與羅阿田，再繼承登記與上開被告，系爭土地真正所有權人為原告，原告已委任律師於98年6月10日以存證信函對上開被告為終止借名登記關係及請求將上開土地所有權回復移轉登記與原告之意思表示通知。
倘認上述終止之送達不生效力，原告爰再依本件起訴狀繕本送達被告，做為終止系爭土地借名登記之意思表示。
因被告丙○○、乙○○、戊○○、己○○、辛○○於本訴審理中將前揭原203地號土地辦理分割登記為203、203-3、203-4、203-5、203-12地號等5筆土地，原203-1地號土地辦理分割登記為203-1、203-6、203-7、203-8、203-13地號等5筆土地，各筆土地均依次分割登記為被告丙○○、乙○○、戊○○、己○○及辛○○等5人單獨所有，其分割後所有權登記之面積均與分割前之登記持分面積相等（各被告登記所有之地號及面積與應有部分比例如附表一所示），原告自得依終止借名登記及繼承之法律關係，請求將借名登記之土地返還移轉登記與原告，請求判決如聲明第1至5項所示。
如鈞院認為系爭借名登記契約於羅阿田、羅欽死亡時即已消滅，則羅阿田、羅欽之繼承人即被告繼承取得系爭土地所有權並無法律上之原因，且原告受有無法回復取得系爭土地所有權之損害，原告亦得依不當得利之規定，請求判決如聲明第1至5項所示，並請求法院就原告上開二項請求權擇一為有利於原告之判決。
四、被告甲○○將其所辦理繼承登記之系爭土地5分之1之應有部分於84年8月28日出賣移轉登記予羅文益，又被告丁○○將其所辦理繼承登記之系爭土地5分之1之應有部分於80年8月27日出賣移轉登記予戊○○，因系爭土地真正所有權人為原告，被告甲○○、丁○○非系爭土地真正所有權人，僅為依繼承關係取得系爭借名登記契約之登記名義人，其將原告所有系爭土地5分之1之應有部分所有權出賣移轉登記予他人，損害原告之權益；
另借名登記契約之性質與委任契約類同，應類推適用委任契約之規定，依民法第544條規定，受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。
是被告甲○○、丁○○上述出賣系爭土地之行為，顯已逾越出名人之權限，致損害原告所有系爭土地之權利。
原告爰依侵權行為、不當得利之相關規定，及繼承借名登記契約及類推適用民法第544條規定，請求被告甲○○、丁○○賠償損害及返還利益。
又被告甲○○二人各出賣系爭土地應有部分5分之1之價額，依被告甲○○提出之不動產買賣契約書計算結果應為282萬3188元，原告爰依前揭請求權請求被告甲○○、丁○○各給付原告282萬3188元及被告甲○○自84年8月29日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息；
及請求被告丁○○給付282萬3188元及自80年8月28日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，並請法院擇一請求權為有利原告之判決。
五、對被告抗辯之陳述：（一）借名登記契約屬無名契約，吾國民法亦未明文規定，但學說及實務見解仍認為有效，故系爭借名登記契約縱成立於日治時代，基於私法自治原則，除非被告舉證系爭借名登記契約之內容有違反強制、禁止規定或公序良俗外，自應認為有效。
（二）又借名登記契約委任內容，無非先由受任人登記為土地所有人，於委任人終止借名登記契約後，即由受任人或繼受該法律關係之人將借名登記之土地移轉登記予委任人或繼受該法律關係之人，並無強烈屬人性。
是在本件借名契約，當事人間既均無特別約定凡於委任人或受任人之一方死亡時，該借名登記契約即為終止情況下，應可推知借名登記契約成立之時，當事人即有不因雙方當事人之一方死亡而終止借名登記契約之默示合意（台灣高等法院95年度重上字第245號判決可資參照）。
本件情形依兩造借名登記契約之性質，及上述裁判見解，自不因出名人死亡即終止消滅借名登記契約。
（三）原告係於98年6月10日以1976號郵局存證信函及98年6月16日民事起訴狀繕本之送達終止與被告等人就系爭舊203、203之1號土地借名登記契約，則原告於終止借名登記契約之日起，始得依終止借名登記及繼承之法律關係，請求被告返還移轉系爭土地，故原告此部分之請求權顯未罹於消滅時效。
六、聲明：（一）被告丙○○應將台中縣新社鄉○○段番社嶺小段203 地號土地，面積697平方公尺及203-1地號土地，面積346平方公尺所有權全部移轉登記予原告。
（二）被告乙○○應將同小段203- 3地號土地，面積348平方公尺及203-6地號土地，面積173平方公尺所有權全部移轉登記予原告。
（三）被告辛○○應將同小段203- 12地號土地，面積348 平方公尺及203-13地號土地，面積173平方公尺所有權全部移轉登記予原告。
（四）被告己○○應將同小段203- 5地號土地，面積1047 平方公尺及203-8地號土地，面積518平方公尺所有權應有部分各3分之1移轉登記予原告。
（五）被告戊○○應將同小段203- 4地號土地，面積1047 平方公尺及203-7地號土地，面積518平方公尺所有權應有部分各3分之1移轉登記予原告。
（六）被告甲○○應給付原告2,823,188元及自84年8月29日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。
（七）被告丁○○應給付原告2,823,188元及自80年8月28日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。
（八）願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則以：一、羅阿田在日治時代（即大正7年3月13日）就系爭203、203-1地號二筆土地並未與原告訂立借名契約。
（一）原告與羅阿田若存有借名登記契約，其發生時間為日治時代之大正7年（即民國7年）距今已90餘年，年代久遠，無具體事實可考。
（二）截至台灣光復後（34年10月25日），經羅阿田之子羅欽所承認，原告祭祀公業在日治時代借名登記在羅阿田名下之土地計190- 3、86-1、210-1、210-3地號等4 筆單獨所有之土地，及另加317-1地號共有土地；
此由羅阿田之子即羅欽於台灣光復後辦理土地總登記之時，有原告祭祀公業36年4月5日之金錢出納簿記載「開羅欽支出土地申告代書料（土地4 筆）：支出20元」等語足資證明。
換言之，由台灣光復後，原告祭祀公業36年4月5日金錢出納簿之記載，顯然未認203、203-1地號2 筆土地為借名登記之土地。
（三）再者，羅欽於55年9月8日死亡，羅欽之子羅文益與原告祭祀公業在67年11月7日再度成立協議，亦未將203、203- 1地號2筆土地列為「公地」（即借名登記之土地），此由原告祭祀公業祭祀公業67年11月17日之金錢出納簿記載「開支七分86-1、190-3、210-1、210-3、317-1番等五筆公地，是羅欽之名義因亡換羅文益之名義繼承登記費用，付張碧勳代書5000元」等語，足資證明。
（四）再由原告祭祀公業檢送台中縣新社鄉公所所提之「祭祀公業羅五常公財產清冊」之土地共計48筆，其中並未包含本案系爭203、203-1地號土地，亦可印證203、203-1地號土地並非借名登記之土地。
（五）由原告祭祀公業檢送台中縣新社鄉公所所提之「祭祀公業羅五常公不動產概況」第4點記載「羅文益名義部份3筆3.646平方公尺」等語，係指座落新社鄉○○段七分小段190-3、86-1地號及同鄉○○段番社嶺小段210-3地號等3 筆土地，此由190-3地號土地面積1280平方公尺、86-1地號土地面積1911平方公尺及210-3地號土地面積455平方公尺，合計3646平方公尺（1280+1911+455=3646），即可印證系爭203、203-1地號土地並非借名登記之土地。
二、原告與羅阿田縱存有借名登記契約關係，成立日期為大正7年3月20日（即民國7年），另羅阿田於昭和10年2月8日死亡（即民國24年），是原告與羅阿田縱有借名登記契約關係存在，其準據法並非我國之民法。
原告既主張借名登記之存在，即應就日治時期日本國就借名登記之法律規定先加舉證；
另日本國之法律是否允許借名登記之存在？有無時效消滅之規定？均應由原告負舉證責任。
再由最高法院52年台上字第1925號判例要旨所持見解，應可推論日治時期日本國民法之規定，並無成立「借名登記」之可能。
按人民在臺灣省日據時期買受之土地，依當時日本民法第176條之規定，於雙方意思表示一致時，即生物權移轉之效力，並不以登記為生效要件，是依當時日本民法第176條之規定，物權之設定及移轉僅因當事人意思表示一致而生效力，並非以登記為生效要件，又何須成立「借名登記」？此外，參照當時台灣土地登記規則施行細則第5條之規定可知，日治時期當時並無禁止祭祀公業取得土地之限制，該公業又何須將土地登記在羅阿田之名下。
三、再依我國實務見解，借名登記應類推適用民法委任之規定（參照98年台上字第76號及91年台上字第1871號裁判要旨），故類推適用民法第550條前段之規定，縱有借名登記契約之存在，亦因羅阿田於昭和10年2月8日即民國24 年死亡死亡而於日治時代當然消滅，無待原告向羅阿田之繼承人為終止借名登記契約之意思表示，而原告主張「原告已依前述律師存證信函終止借名登記」、「原告爰再依本起訴狀繕本送達被告，做為終止系爭土地借名登記之意思表示」等語，為明顯之謬誤。
四、再依我國實務見解，借名登記消滅後，借名人就借名登記物之返還請求權時效為自借名登記關係消滅起算15年（參照最高法院70年台上字第307號及91年台上字第2417號裁判要旨），此外，我國土地法在19年6月30日及35年4月29日所公佈之條文，並無農地之所有人以承受後能自耕者為限之限制（直至土地法44 年3月19日所公佈之條文第30條始有前述限制）；
另土地法第30條之限制規定已於89年2月2日廢止，併予敘明。
故縱羅阿田在日治時代與原告就系爭土地成立借名登記契約，然原告遲至98年6月16日始提起本件訴訟之請求，亦早逾15年之時效期間。
五、另原告依不當得利之法律關係請求被告丙○○、乙○○、戊○○、己○○、辛○○返還系爭土地所有權，亦無理由。
蓋被告丙○○等人取得203、203-1地號二筆土地之所有權，係基於事實行為（即繼承），並非基於法律行為，無不當得利可言。
再者，縱認羅阿田與原告存有借名登記之法律關係，羅阿田死亡後，原告僅對羅阿田之全體繼承人取得借名登記物之返還請求權，羅阿田之全體繼承人未返還借名登記物之前，亦不構成不當得利。
又不當得利之請求權屬債權性質，其時效為15年，原告之請求權亦早罹於時效。
六、原告請求被告甲○○、丁○○各自賠償損害及返還利益，亦無理由。
（一）侵權行為部分：原告既主張侵權行為云云，則應就被告等人侵害其何種權利乙節善盡舉證責任。
再者，縱認羅阿田與原告間存有借名登記之法律關係，羅阿田死亡後，羅阿田之全體繼承人未返還借名登記物之前，亦無侵權行為可言。
又侵權行為之請求權時效至多為自發生起算10年，原告縱有侵權行為之請求權亦早罹於時效。
（二）不當得利之部分：被告丙○○等人取得系爭203、203-1地號二筆土地之所有權，係基於事實行為（即繼承），並非基於法律行為，非不當得利。
且不當得利之請求權屬債權性質，其時效為15 年，原告之請求權亦早罹於時效等語置辯。
七、聲明：原告之訴駁回；
如受不利判決，被告願供擔保，請 准宣告免為假執行添
參、本件兩造經法官為爭點整理及簡化，其結果如下：一、兩造不爭執之事實：（一）原告於日治時代已成立。
（二）台中縣新社鄉○○段番社嶺小段203地號土地於大正7年（即民國7年）3月13日登記於訴外人羅阿田（即羅田）名下；
羅阿田於昭和10年（即民國24年）2月8日死亡後由訴外人羅欽辦理繼承登記。
（三）同小段203地號土地嗣分割為同小段203地號土地（面積3487平方公尺，下稱系爭203地號土地），及同小段203-1地號土地（面積1728平方公尺，下稱系爭203-1地號土地，以上合稱系爭土地），與同小段203-2地號土地（面積15614平方公尺）。
（四）36年間，以羅欽名義辦理土地總登記單獨所有之土地，有台中縣新社鄉○○段番社嶺小段210 -1、210-3 、203、203-1、203-2地號、七分段七分小段190-3 、86-1地號土地；
另台灣光復後35年6月10日收件、36年6月11日登記七分段七分小段317-1地號土地，以羅世烘等31人辦理土地總登記，其中羅欽登記應有部分360/3600。
（五）羅欽於55年9月8日死亡，其繼承人丙○○、羅文益、甲○○、羅芳日、丁○○於56年4月29日就其中203、203-1、203-2地號土地辦理繼承登記，應有部分各5 分之1。
另台中縣新社鄉○○段番社嶺小段210 -1、210-3地號、七分段七分小段190-3、86-1、317-1地號土地5筆，上開羅欽之繼承人並未辦理繼承登記。
（六）台中縣新社鄉○○段番社嶺小段210 -1、210-3地號、七分段七分小段190-3、86-1、317-1地號土地5筆，是由原告祭祀公業借名登記之土地。
（七）原告管理人羅世烘於67年11月17日與羅文益協議，上開5 筆改借名登記在羅文益名下，嗣羅文益於67年12月5日辦理上開5筆土地之繼承登記。
（八）甲○○嗣於84年8月28日將其系爭土地應有部分出賣移轉登記予羅文益；
羅文益於95年2月間死亡，由己○○、辛○○分割繼承其應有部分，持分比例各10分之3、10 分之1。
另羅芳日於79年間死亡，應有部分由乙○○、戊○○繼承，持分比例各10分之1。
而丁○○之應有部分則於80年8月27日以買賣為原因而移轉登記與戊○○，故戊○○之應有部分比例總計為10分之3。
（九）本件訴訟繫屬中，被告就上述原203地號土地辦理分割 登記為203、203-3、203-4、203-5、203-12地號等5筆 土地，原203-1地號土地辦理分割登記為203-1、203-6 、203-7、203-8、203-13地號等5筆土地，各筆土地均 依次分割登記為被告丙○○、乙○○、戊○○、羅振 得及辛○○等5人單獨所有，其分割後所有權登記之面 積均與分割前之登記持分面積相等。
（十）原告提出之原證2土地臺帳謄本、原證3業主權分讓承諾書、原證4承諾書、原證7繼承系統表、原證8存證信函及回執、原證9會議錄、原證10同意書、原證11 會議紀錄、原證18協議書、原證19之土地登記簿謄本為真正；
原證6之金錢出納簿光復後部分記載為真正。
（十一）壬○○為原告之法定代理人。
二、本件之爭執事項：（一）原告與羅阿田間就台中縣新社鄉○○段番社嶺小段203、203之1地號土地有無存在借名登記契約？（二）如前述關於同段203、203之1地號土地之借名契約存在：１、系爭借名契約成立於日治時代之效力如何？２、系爭借名契約是否因羅阿田之死亡而消滅？３、本件返還請求權時效何時起算？已否罹於請求權時效？４、原告依終止借名契約、繼承之法律關係及不當得利之法律關係請求被告丙○○、乙○○、戊○○、己○○、辛○○返還系爭土地所有權，請法院擇一為原告有利之判決，有無理由？５、原告依民法第184條侵權行為之相關規定、民法第179條不當得利之相關規定與類推適用民法第544條規定及繼承之法律關係，請求被告甲○○、丁○○賠償損害或返還利益，並請法院擇一為原告有利之判決，有無理由？
肆、得心證之理由：一、原告主張舊同段203地號土地係原告祭祀公業羅五常公所有而於日治時代大正7年（即民國7年）3月13日借名登記在羅阿田（即羅田）名下，又羅阿田死亡後由羅欽繼承登記，嗣舊203地號土地辦理分割為203、203之1地號墓地及未包含墓地之203之2地號土地等共3筆，除羅欽、羅木春支付價金購買203之2地號土地外，其餘203，203之1地號土地即系爭土地並未出賣予羅欽等事實，此為被告所否認，經查：（一）原告主張上開事實，業據提出土地臺帳謄本、業主權分讓承諾書、承諾書、會議錄、同意書、會議紀錄、協議書為證，被告對上開證據均自認為真正。
（二）查上開土地臺帳謄本（見本院卷一第25頁）記載系爭舊203地號土地於大正7年（即民國7年）3月13日登錄在羅阿田名下，是當時系爭舊203地號土地係登記於羅阿田名下。
又前揭土地台帳謄本（見本院卷一第25、26頁）並記載於大正7年3月13日登錄為羅阿田名下之土地包含系爭舊203地號土地及同小段210地號土地，大正7年3月20日登錄為羅阿田名下之土地則有東勢郡新社庄七分字七分小段86-1地號、190-1、190-3、220-2土地共6筆。
（三）次查，依前揭大正11年(即民國11年)1月30日由五大房派下人所簽立之業主權分讓承諾書（見本院卷一第27-29頁）記載：「前記之山林被羅榮外數名常伐採樹木，五房公全無得利，故派下人欲分割私業，因林野調查之期日甚迫，乃將該土地漸調查羅阿田之名義，大正八年七月貳日（舊曆）於羅阿田家開協議分割各有，承諾今欲照先日協議分割為私業以行，右下記捺印」，而該業主權分讓承諾書記載之六筆土地即包含系爭舊203地號土地，羅阿田並於該分讓承諾書上簽名蓋章。
由其內容可知包含舊203地號土地等土地本非羅可田個人所有之私地，而係五大房公有之土地，因日治時代之林野調查之期日接近，五大房派下人惟恐未辦理登錄將遭日本政府收歸為官有地，乃先登記於羅田名下，並由五大房派下人簽立上開內容之業主權分讓承諾書，是該業主權分讓承諾書可證明舊203地號土地雖登記於羅阿田名下，惟並非其個人所有之土地。
（四）又原告主張於昭和9年（即民國23年）4月由原告當時管理人羅阿田（即羅田）所召開之會議之會議（紀）錄，會議錄第五項載明「座落（台中縣）東勢郡新社庄七分字七分86番之1（即86-1地號）」、220番之2（即220之2地號）、190番之1（即190-1地號）、190番之3（即190-3地號）山林面積3甲9厘9毛5系及座落（台中縣）東勢郡新社庄大南字番社嶺210番（即210地號）、203番（即系爭舊203地號）山林面積5甲5分8厘7毛5系，(共) 計8甲6分8厘7毛之土地歷來係(原告)(羅)五常之公業地拂下，當時委任管理人羅田之名申請拂下(即委任羅田為登記名義人)…」，業據原告提出上開會議錄（見本院卷三第188、189頁）為證，即可明確佐證舊203地號土地係原告祭祀公業所有之土地而委任借名登記在被告之祖先羅阿田名下。
（五）原告又主張依昭和10年（即民國24年）10月12日之承諾書（見本院卷一第31-35頁）記載「業主羅五常公在公業計共參拾余筆。
田、建物敷地及建物等，公屋奉祀祖先，收租作為「墳」 墓修理，祭祀費用。
其餘按作五房均分。
情因今回管理人選任之時，該族內人等當堂協議，留存新社庄七分字七分所有，田全部建物敷地公屋屋宇全部。
八六番/山林、壹九０番、貳貳０番、/ 山林全部。
番社嶺（舊）貳０參番山林留存「墳」墓地五分作兩穴，公嘗參分五厘。
又滿房墳墓地壹分五厘。
又貳壹０番山林留存八分……其餘山林及新社田併建物敷地全部出賣……，前記地番族內人等承諾託附與管理人，設法出賣各無異議……」，羅阿田之繼承人羅欽亦於該承諾書簽名蓋章，該承諾書末行則記載「管理人羅世烘殿」，亦有原告提出上開承諾書為證。
是該承諾書亦可佐證系爭舊203地號土地確係屬原告祭祀公業之公地。
（六）再原告主張該祭祀公業自昭和10年（即民國24年）開始記帳而留存至今之金錢出納簿亦記載：「昭和10年11月6日，羅木春來定金（番社嶺106、107-1、107-2、203番賣渡）65元」、「昭和10年11月23日番社嶺山林分割請求印紙代及書留料金、12.13元」、「昭和13年1月12日羅木春、羅欽來番社嶺203之2山林之地價金（甲當300元）共482.94元」，且上述就羅欽購買舊203-2號土地之記載「一甲300元，支付482.94元」換算出來的面積為15,614平方公尺（計算式：一甲地面積為9699.17平方公尺，482.94元÷300元=1.6098甲=15614平方公尺）。
舊203-2號土地面積為15,614平方公尺，正與舊203-2號土地面積15,614平方公尺相同，業據原告提出原告之金錢出納簿及203-2地號土地登記謄本為證（見本院卷一第42、46頁背面、第23頁）。
被告就原告提出上開金錢出納簿原本之真正，雖僅自認有關台灣光復後所為記載部分為真正，而否認光復前記載之部分之真正。
惟查證人即原告祭祀公業前任管理人羅世烘之子庚○在本院證稱：原告祭祀公業前任管理人為羅世烘，其於76年過世後，原告未改選管理人，由其（庚○之）大哥羅芳煜代理，後來改選管理人為壬○○；
金錢出納簿上的文字在羅世烘於76年過世前，是羅世烘所寫，其後是羅芳煜所寫，卷內之金錢出納簿亦屬羅芳煜移交與壬○○之文件之一，且壬○○擔任管理人後，每年清明節召開派下員大會，都有提出金錢出納簿放在會議場上，請大家閱覽，且出席的人都沒有人提出異議等語（見本院98年11月3日筆錄），是可證原告提出之金錢出納簿應屬真正；
況經本院當庭勘驗結果，該金錢出納簿係一整本，自昭和10年10月22日起登記，至85年12月20日，此有本院98年10月6日筆錄在卷可憑，上開金錢出納簿之記載觀其原本各頁記載之內容，均前後連續及符合，並無前後不一，無法連貫之情形，基於金錢出納簿之整體性而言，該金錢出納簿自民國24年10月22日起至34 年10月24日止之記載亦應為真正，被告既自認該金錢出納簿於台灣光復後之記載為真正，復就其否認光復後之記載未能提出合理之說明，本院認其空言否認該證物之真正，並無可採，綜上可證，原告提出之金錢出納簿前揭記載係屬真正。
再查依前揭土地台帳謄本所載舊203 地號土地之面積為「貳甲壹分四厘七毛五絲」，而依原告提出之203、203-1、203-2地號土地登記謄本所載三筆土地面積合計即20,829平方公尺換算即為「2.147 50甲」，是可證羅欽向原告購買之土地為舊203地號土地分割出之203-2號土地，不包括203及203-1地號土地。
（七）綜上各節，應可認定舊203地號土地係原告於日治時代即借名登記於羅阿田名下，嗣分割為203，203之1號墓地及未包括墓地之203之2號土地等共3筆，羅欽、羅木春支付價金購買其中203之2號（非墓地部分）土地，餘203 、203-1地號土地仍登記於羅阿田名下，迄光復後始由羅欽將203、203-1地號土地登記於其名下。
（八）被告雖辯稱：截至台灣光復後（34年10月25日），經羅阿田之子羅欽所承認，原告祭祀公業在日治時代借名登記在羅阿田名下之土地計190-3、86-1、210-1、210-3地號等4筆單獨所有之土地，及另加317- 1地號共有土地，此由羅阿田之子即羅欽於台灣光復後辦理土地總登記之時，有原告祭祀公業36年4月5日之金錢出納簿記載「開羅欽支出土地申告代書料（土地4筆）：支出20元」等語足資證明，系爭203、203-1地號土地並非借名登記之土地云云。
惟查，上開證據僅能證明台灣光復後羅欽就上開5筆土地辦理登記之費用由原告祭祀公業支付，且被告已承認上開5筆土地係原告借名登記之土地，並不足以反證系爭203、203-1地號土地並非借名登記之土地。
另被告辯稱：羅欽於55年9月8日死亡，羅欽之子羅文益與原告祭祀公業在67年11月7日再度成立協議，亦未將203、203-1地號二筆土地列為「公地」（即借名登記之土地），此由原告祭祀公業祭祀公業67年11月17日之金錢出納簿記載「開支七分86-1、190-3、210 -1、210 -3、317-1番等五筆公地，是羅欽之名義因亡換羅文益之名義繼承登記費用，付張碧勳代書5000元」等語，足資證明云云。
惟被告所提上開證據亦不足以證明系爭203、203-1地號土地非屬借名登記之土地。
被告再辯稱：由原告祭祀公業檢送台中縣新社鄉公所所提之「祭祀公業羅五常公財產清冊」之土地共計48筆，其中並未包含本案系爭203、203-1地號二筆土地，另原告在85年11月24日所召開祭祀公業羅五常公派下員大會所檢附之「羅五常公不動產概況」第4點記載「羅文益名義部份3筆3. 646平方公尺」等語，係指座落新社鄉○○段七分小段190-3、86-1地號及同鄉○○段番社嶺小段210-3地號等三筆土地，此由190-3地號土地面積1280平方公尺、86-1地號土地面積1911平方公尺及210-3地號土地面積455平方公尺，合計3646平方公尺（1280+1911+455=364 6），即可印證云云。
惟查，原告主張因其法定代理人壬○○於85年11月24日所召開之祭祀公業羅五常公派下員大會當選原告新一任管理人，惟壬○○於84年間即開始參與原告公業事務，協助清查原告公業之不動產財產，嗣清查羅文益名下所有之上述190-3、86-1及210-3等三筆土地確定係原告借名登記在羅文益名下，羅文益即於85年間出具同意書同意歸還予原告公業，有羅文益出具之同意書可稽，另羅文益名下與伊兄弟（即本件被告或被告之被告繼承人）共有部分之系爭土地部分，羅文益於85年10月5日原告公業管理委員會第7次會議出席表示：「對於本人兄弟共有部分土地之處理，會後由本人自行出當時是否(有)向(原告) 五常公購買之資料證明之」，有羅文益出席簽到之會議紀錄為憑，因此部分之土地即系爭土地在85年10月間尚未清查確定是否係被告或其被繼承人羅欽或先人羅阿田出資向原告購買，故原告於85年11月24日所召開之原告公業派下員大會所檢附之「祭祀公業羅五常公不動產概況」，才未將系爭土地列入原告所有之不動產。
而事後羅文益及被告等人至今仍未提出渠等或先人羅阿田，羅欽有出資向原告購買系爭土地之證明，足證系爭土地確非被告先祖羅阿田、羅欽所有，而係原告公業所有，此經原告提出被告不爭執為真正之同意書及會議記錄為證（見本院卷三第89-93頁），是可證羅文益與原告於85 年10月5日會議時對於部分登記於羅文益與其中兄弟名下共有之土地是否為原告所有確存有爭議，且羅文益當時亦未能證明該爭議土地確屬渠等私有，是原告主張其因上開緣故而於85年11月24日所召開之原告公業派下員大會所檢附之「祭祀公業羅五常公不動產概況」，未將系爭203、203-1地號土地列入，及檢送台中縣新社鄉公所所提之「祭祀公業羅五常公財產清冊」之土地共計48筆未列入系爭土地，應可採憑。
是被告以前揭資料據以反證舊203地土地非原告借名登記於羅阿田名下之土地，並不可採。
原告主張原告與羅阿田間就台中縣新社鄉○○段番社嶺小段203、203之1地號土地於日治時代即存在借名登記契約，應有理由。
二、次按臺灣在日治時代，雖受日本殖民統治，惟除非日本政府以律令或敕令施行於台灣之法律，否則日本法律並不適用於台灣地區，明治41年（1908年）8月28日律令第十一號公布自同年10月1日起實施之臺灣民事令，明定關於土地之權利依舊習慣，不適用民法第二編物權之規定。
僅涉及臺灣人及清國人之民事，除民法第240條及第241條有關遺失物及埋藏物之規定；
第494條至第498條關於提存之規定外，適用舊習慣。
是台灣於日治時代關於臺灣人間之民事關係，應依臺灣舊有習慣認定之。
（參見「從最高法院判決認識臺灣舊慣」，94年6月，孫森焱，法律史與民事司法實務－最高法院學術研究會叢書十，第313、315頁）。
又「…自明治29年至大正10年（自民國前16年至民國10年），中間雖有若干變更；
但基本原則相同，皆以律令為中心。
此時期屬於前期…在前期，一般社會生活（包括法律、文化教育）上，採取放任主義，對舊風俗習慣不加約束。
因而法的習慣與清代並無多大變更，…」（參法務部編印之臺灣民事習慣調查報告，第2、4頁）。
是本件於日治時代大正7年成立之借名登記契約之效力應依臺灣民間習慣認定之。
再按借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。
又借名登記契約屬無名契約，吾國民法亦未明文規定，但學說及實務見解仍認為有效，故系爭借名登記契約縱成立於日治時代，基於私法自治原則，除非被告舉證系爭借名登記契約之內容有違反強制、禁止規定或公序良俗外，仍應認為有效。
三、茲有爭執者為，系爭借名登記契約於何時消滅？被告抗辯於出名人羅阿田死亡時即已消滅，原告則主張其對出名人之繼承人為終止意思表示始消滅。
按承前所述，本件借名契約之法律上效力，應類推適用民法委任之相關規定，按委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。
但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限，民法第550條定有明文。
查本件原告係主張：日治時期，日本政府為加強殖民地之統治及土地之掠奪，將無憑證可資確定其所有權之「林野土地」（不包括農田地）均收歸國有，乃進行「林野調查」，因系爭土地當時為林地，屬原告祭祀公業羅五常公所有，但或因當時可確定為原告祭祀公業羅五常公所有之憑證一時找不到，或系爭林地要以原告祭祀公業羅五常公名義辦理登錄所需之文件一時無法齊全，原告及派下五大房子孫惟恐屬原告所有之系爭公地，如一時未能在辦理登錄期限前以原告名義辦理登錄，即將遭日本政府收歸為官有地，原告祭祀公下派下五大房子孫乃共推當時原告公業之管理人羅阿田，借羅阿田名義在大正7年3月13日出面登錄為系爭林地之所有權人，此乃系爭林地於大正7年間為何未以原告祭祀公業羅五常公登記為所有權人，而借名登記在羅阿田名下之原因及經過情形等語，並有其提出之業主權分讓承諾書可資佐證，則原告主張之借名登記緣由倘若屬實，則係因日本政府林野調查將近，乃基於信任羅阿田係原告祭祀公業之管理人之特殊身分，而暫將系爭土地借名登記於其名下，應無長久借用其名義登記，或於羅阿田死亡後仍欲以其繼承人名義存續契約借名登記於其繼承人之意思，本件之契約當事人於立約時之意思顯然具有強烈屬人性。
且原告未舉證證明契約當事人間有如出名人死亡契約仍不消滅繼續由其繼承人出名登記之意思，系爭借名登記契約亦難認定具有出名人死亡仍不消滅之性質，則依民法第550條原則上規定，應認上開借名登記契約因出名人羅阿田之死亡而消滅。
原告雖舉台灣高等法院95年度重上字第245號判決見解而主張借名登記契約不因出名人死亡而消滅云云，惟查該案判決理由係以：「又借名契約於訂約當時，立約人雙方即因不知土地法第30條之1規定何時會修正或刪除，故而陳振榮將系爭土地應有部分借名登記於鄭文棋名下。
衡諸系爭土地價值不斐，而借名登記契約委任內容，無非先由受任人登記為土地所有人，俟來日修法而終止借名登記契約後，即由受任人或繼受該法律關係之人將借名登記之土地移轉登記予委任人或繼受該法律關係之人，並無強烈屬人性。
是在本件借名契約，當事人間既均無特別約定凡於委任人或受任人之一方死亡時，該借名登記契約即為終止情況下，應可推知借名登記契約成立之時，當事人即有不因雙方當事人之一方死亡而終止借名登記契約之默示合意。
是縱契約雙方當事人有一方死亡時，系爭借名登記契約仍不因而終止，除繼承人有拋棄繼承或限定繼承者外，其繼承人即應繼受該借名登記契約，不因當事人一方之死亡而生消滅各借名登記契約之情事。」
等語，是可知該案法院所認定之借名登記之當事人意思與本件原告主張之借名契約之當事人意思並不相同，自難逕予參照該案法院之見解。
且實務上亦多有採取借名登記契約之出名人死亡時契約消滅之見解（參見最高法院98年台上字第1686號、98年台上字第2429號判決），綜上，本院認為就本件事實應採出名人死亡時契約即消滅之見解，是本件借名登記契約於羅阿田死亡時即已消滅。
四、再按借名登記契約消滅後，借名人就借名登記物之返還請求權時效應為自借名登記關係消滅起算15年。
系爭借名登記契約既於羅阿田死亡時即已消滅，無待原告對其繼承人為終止借名登記契約之意思表示，則羅阿田之繼承人因繼承而對原告負有返還借名登記物之債務，又原告對羅阿田之全體繼承人之借名登記物返還請求權，應自羅阿田死亡時起算。
原告主張羅阿田死亡時借名登記契約尚未消滅，並於98年6月間對被告為終止借名登記契約之意思表示，即無理由。
查羅阿田係於昭和10年（即民國24年）2月8日死亡，上開契約已消滅，而原告係於98年6月10日始對被告通知終止借名登記契約並請求將系爭土地所有權回復移轉登記，並於同年月16日提起本訴，已逾15年之消滅時效期間，被告既已為時效抗辯。
是原告依終止借名登記契約及繼承之法律關係，訴請判決如聲明第1至5項，即無理由。
五、原告復主張如認系爭借名登記契約於羅阿田、羅欽死亡時消滅，則羅阿田、羅欽之繼承人即被告繼承取得系爭土地所有權並無法律上之原因，且原告受有無法回復取得系爭土地所有權之損害，原告亦得依民法第179條以下等不當得利之相關規定，請求被告丙○○、乙○○、戊○○、己○○及辛○○等5人返還系爭土地所有權等語。
惟按不當得利，係指無法律上之原因而受利益，致他人受損害者。
查羅阿田與原告存有借名登記之法律關係因羅阿田死亡而消滅，其繼承人係基於繼承之原因而登記為系爭土地之所有權人，原告本得依返還借名登記物之法律關係對羅阿田之繼承人請求將系爭土地移轉登記於原告以為返還，原告並不因上開繼承人就系爭土地辦理繼承登記之事實而受有損害，羅阿田之全體繼承人未返還借名登記物之前，亦不構成不當得利。
況本件原告稱其受有無法回復取得系爭土地所有權之損害，乃係因原告於本件行使返還請求權時其權利已罹於時效所致，該損害自與被告繼承登記為系爭土地之權利人無關連性，是原告主張被告丙○○、乙○○、戊○○、己○○及辛○○等5人因繼承登記而有不當得利，並依不當得利之法律關係請求移轉登記系爭土地所有權，即無理由，不能准許。
六、原告另主張被告甲○○將其所辦理繼承登記之系爭土地5分之1之應有部分於84年8月28日出賣移轉登記予羅文益，又被告丁○○將其所辦理繼承登記之系爭土地5分之1之應有部分於80年8月27日出賣移轉登記予戊○○，因系爭土地真正所有權人為原告，被告甲○○、丁○○非系爭土地真正所有權人，僅為依繼承關係取得系爭借名登記契約之登記名義人，其將原告所有系爭土地5分之1之應有部分所有權出賣移轉登記予他人，損害原告之權益，原告爰依繼承、民法第184條侵權行為之相關規定及民法第179條不當得利之相關規定，及類推適用委任契約民法第544條規定，請求被告甲○○、丁○○各對原告賠償損害及返還利益云云。
惟查：（一）原告請求返還不當得利部分：依同前理由，被告甲○○及丁○○亦係因繼承之原因，而登記為系爭土地之共有人，渠復將名下之系爭土地應有部分出賣他人，原告本得依借名登記契約消滅後之返還請求權對渠二人為請求返還，因原告之返還請求權時效應自羅阿田死亡時起算，被告既已為時效抗辯，則原告之返還請求權在渠等將系爭土地移轉他人之前即已罹於消滅時效，而不得向被告甲○○、丁○○請求返還，是原告所稱之損害係因其請求權罹於時效所致，並非被告甲○○及丁○○繼承登記或將之出賣他人所致，被告並無不當得利可言。
原告依不當得利之法律關係對上開被告所為請求，即無理由。
（二）原告請求侵權行為損害賠償部分：被告甲○○、丁○○各於84年、80年間將系爭土地應有部分出賣移轉登記予他人之前，原告對渠等之借名登記物返還請求權即已罹於消滅時效，而不得請求返還。
原告復未舉證證明被告甲○○、丁○○將其繼承登記之系爭土地應有部分出賣移轉登記予他人有何侵權行為，其依侵權行為之法律關係請求被告甲○○等2人損害賠償，亦無理由。
（三）原告依類推適用委任契約之民法第544條規定，請求損害賠償部分：按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第544條定有明文。
查原告與羅阿田間之借名登記契約已於羅阿田死亡時消滅，該借名登記契約並不存在於原告與羅阿田之繼承人間，是被告甲○○、丁○○分別將系爭土地應有部分出賣移轉予他人，自無違反借名登記契約之可言。
原告主張借名登記契約性質類似委任契約而依類推適用委任契約之民法第544條規定，請求被告甲○○、丁○○賠償原告之損害，即無理由。
七、綜上各節，原告依終止借名契約、繼承及不當得利之法律關係請求判決如聲明第1項至第5項所示，並依民法第18 4條侵權行為之相關規定、民法第179條不當得利之相關規定與類推適用民法第544條規定及繼承之法律關係，請求判決如聲明第6、7項所示，均無理由，應予駁回。
原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦無依據，併予駁回。
伍、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
陸、本件第一審訴訟費用確定為70,213元（含第一審裁判費69,607元及證人庚○之證人費用606元），應由敗訴之原告負擔。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
民事第一庭 法 官 張瑞蘭
附表：
┌───┬───┬───┬──┬──┐
│被 告│ 地號 │土地總│應有│面積│
│姓 名│（台中│面積 │部分│(㎡)│
│ │縣新社│ (㎡) │ │ │
│ │鄉大南│ │ │ │
│ │段番社│ │ │ │
│ │小嶺）│ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├───┼───┼───┼──┼──┤
│丙○○│203 │697 │全部│697 │
├───┼───┼───┼──┼──┤
│丙○○│203-1 │346 │全部│346 │
├───┼───┼───┼──┼──┤
│乙○○│203-3 │348 │全部│348 │
├───┼───┼───┼──┼──┤
│乙○○│203-6 │173 │全部│173 │
├───┼───┼───┼──┼──┤
│辛○○│203-12│348 │全部│348 │
├───┼───┼───┼──┼──┤
│辛○○│203-13│173 │全部│173 │
├───┼───┼───┼──┼──┤
│己○○│203-5 │1047 │1/3 │349 │
├───┼───┼───┼──┼──┤
│己○○│203-8 │518 │1/3 │173 │
├───┼───┼───┼──┼──┤
│戊○○│203-4 │1047 │1/3 │349 │
├───┼───┼───┼──┼──┤
│戊○○│203-7 │518 │1/3 │173 │
└───┴───┴───┴──┴──┘
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。
（須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
書記官
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