臺灣臺中地方法院民事-TCDV,99,家訴,234,20100324,1

臺灣臺中地方法院民事判決 99年度家訴字第234號
原 告 徐陳阿桂
訴訟代理人 江來盛律師
被 告 徐思偉
徐晋溢即徐思遠
上 二 人
訴訟代理人 蕭慶鈴律師
被 告 徐思君
徐思鳴
兼上一 人
訴訟代理人 徐思華
上列當事人間請求分割遺產等事件，本院於民國九十九年三月十日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被繼承人徐瑞喜如附表一、附表二所示之遺產（含其法定孳息）應予分割，其分割方法如附表一、附表二分割方法欄所載。

被告徐思偉、徐晋溢應各給付原告新台幣貳拾萬元及自民國九十九年四月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

訴訟費用由被告徐思偉、徐晋溢、徐思鳴、徐思華、徐思君各負擔六分之一，餘由原告負擔。

事實及理由甲、程序方面本件原告起訴原聲明求為：「㈠被繼承人徐瑞喜如附表二所示之遺產，如附圖（參不動產估價報告書第十八頁）所示位置編號Ａ部分及其上未辦理保存登記之建物，分歸原告、被告徐思華、被告徐思君、被告徐思鳴各依應繼分六分之一維持共有，如附圖所示位置編號Ｂ部分及其上未辦理保存登記之建物，分歸被告徐思偉、徐晋溢維持共有，被告徐思偉、徐晋溢超過其所得分配之部分則由被告徐思偉、徐晋溢另以金錢補償。

㈡被繼承人徐瑞喜如附表一編號１、２所示之遺產，加上利息約五十一萬元原告得依應繼分六分之一比例請求分配，即金額為新臺幣（下同）八萬五千元；

㈢被繼承人徐瑞喜如附表一編號５所示之遺產，出租之租金收益二百四十萬元，原告得依應繼分六分之一比例請求分配，即金額為四十萬元；

㈣被繼承人徐瑞喜如附表一編號６所示之遺產，租金收益十一萬七千元，原告得依應繼分六分之一比例請求分配，即金額為一萬九千五百元；

㈤被告徐思偉、徐晋溢應共同給付原告四十萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；

㈥訴訟費用由被告等共同負擔」之判決，嗣於九十九年十二月二十四日具狀變更其聲明求為：「㈠被繼承人徐瑞喜如附表二所示之遺產，如附圖（參不動產估價報告書第十八頁）所示位置編號Ａ部分及其上未辦理保存登記之建物，分歸原告、被告徐思華、被告徐思君各依其應繼分維持共有，如附圖所示位置編號Ｂ部分及其上未辦理保存登記之建物，分歸被告徐思偉、徐晋溢、徐思鳴各依應繼分維持共有；

㈡被繼承人徐瑞喜如附表一編號１、２所示之遺產，加上利息約五十一萬元及至分配日止之法定孳息，由原告與被告各依應繼分六分之一比例分配；

㈢被繼承人徐瑞喜如附表一編號５所示之遺產，出租之租金收益二百四十萬元，由原告與被告各依應繼分六分之一比例分配；

㈣被繼承人徐瑞喜如附表一編號６所示之遺產，租金收益一十一萬七千元，由原告與被告各依應繼分六分之一比例分配；

㈤被告徐思偉、徐晋溢應共同給付原告四十萬元（各二十萬元）及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；

㈥訴訟費用由被告等共同負擔」之判決；

再於一百年三月十日之言詞辯論期日變更上開㈠之聲明求為：「如無法分割，同意變價分割」。

被告徐思偉、徐晋溢雖不同意原告前開之變更，惟此係分割方法之變更，並非訴之追加或變更，自毋須經被告同意。

乙、實體方面

壹、原告主張：

一、被繼承人徐瑞喜於民國九十年七月二十八日死亡，其繼承人有配偶即原告、長男即被告徐思偉、次男即被告徐晋溢、長女即被告徐思鳴、次女即被告徐思華、三女即被告徐思君等六人，應繼分各六分之一。

被繼承人徐瑞喜死亡時，遺有如附表一、附表二所示之遺產，茲因被繼承人徐瑞喜並未以遺囑禁止繼承人分割遺產，兩造亦未以契約禁止分割遺產，因兩造迄今仍無法達成分割協議，爰依民法第一千一百六十四條規定，訴請分割遺產，請求按應繼分之比例予以分割。

原告主張分割方法如下：

（一）關於附表二編號１、２所示之房地，為被繼承人徐瑞喜生前與繼承人共同生活之處，該土地上有未辦理保存登記之建物兩棟（Ａ戶、Ｂ戶），經鑑價後，Ａ戶土地面積為二十四點六坪、建物面積為四十八點一二坪，土地及建物合計價值為七百五十五萬五千元，此部分歸原告、被告徐思君、徐思華維持共有，Ｂ戶土地面積為二十五點二五坪、建物面積為四十八點九坪，土地及建物合計價值為七百九十二萬二千元，此部分歸被告徐思偉、徐晋溢、徐思鳴維持共有，如此能保持建物之完整性，且符合變動最小原則，而關於價差部分則依比例由分得Ｂ戶之人補償分得Ａ戶之人。

（二）被繼承人徐瑞喜如附表一編號１、２所示之存款，加上利息約五十一萬元及至分配日止之法定孳息，由原告與被告各依應繼分六分之一比例分配。

（三）被繼承人徐瑞喜生前向國有財產局承租臺中市○區○○○段二二五之六、二二五之十、二二五之十三、二二五之十五等地號之國有土地，租期至一百年十二月三十一日，被繼承人徐瑞喜將上開土地轉租他人做生意收取租金，每月租金為二萬元；

被繼承人徐瑞喜死亡後，該租賃權益為被繼承人徐瑞喜之遺產，應由全體繼承人繼承，惟被告徐思偉於九十二年十二月一日在未經其他繼承人授權之情況下，逕自代表全體繼承人出面換約，且自被繼承人徐瑞喜於九十年七月二十八日死亡後，該租金即由被告徐思偉、徐晋溢收取，至起訴狀繕本送達翌日（即九十九年四月三十日）為止，被告徐思偉、徐晋溢收取之租金共計二百四十萬元，此租金收益應由原告與被告各依應繼分六分之一比例分配。

（四）被繼承人徐瑞喜所承租之工學市場攤位，在其生前即已出租他人使用收取租金，每月租金一千元，至起訴狀繕本送達翌日即九十九年四月三十日止，該租金收益共計十一萬七千元，此部分亦屬被繼承人之遺產，由原告與被告各依應繼分六分之一比例分配。

（五）自被繼承人徐瑞喜死亡後，如附表二所示之遺產即遭被告徐思偉、徐晋溢無權占用迄今，原告及被告徐思鳴、徐思華、徐思君多次向被告徐思偉、徐晋溢要求分割如附表二所示之遺產均遭拒絕，被告徐思偉、徐晋溢無權占用系爭房地，自享有類似租金之不當得利，系爭房地之每月租金約四萬元（按附表一編號１之土地上，共有Ａ戶、Ｂ戶二棟房屋，分別由被告徐思偉、徐晋溢占用，估計每戶連同其座落基地之每月租金約二萬元），則被告徐思偉、徐晋溢無權占用至原告起訴狀繕本送達翌日即九十九年四月三十日止，以租金請求權時效五年之規定計算渠等之收益，被告徐思偉、徐晋溢不當得利之金額為二百四十萬元，而原告之應繼分為六分之一，原告自得依不當得利之法律關係，請求被告徐思偉、徐晋溢共同給付原告共四十萬元等語。

並聲明：㈠被繼承人徐瑞喜如附表二所示之遺產，如附圖（參不動產估價報告書第十八頁）所示位置編號Ａ部分及其上未辦理保存登記之建物，分歸原告、被告徐思華、被告徐思君各依其應繼分維持共有，如附圖所示位置編號Ｂ部分及其上未辦理保存登記之建物，分歸被告徐思偉、徐晋溢、徐思鳴各依應繼分維持共有；

㈡被繼承人徐瑞喜如附表一編號１、２所示之遺產，加上利息約五十一萬元及至分配日止之法定孳息，由原告與被告各依應繼分六分之一比例分配；

㈢被繼承人徐瑞喜如附表一編號５所示之遺產，出租之租金收益二百四十萬元，由原告與被告各依應繼分六分之一比例分配；

㈣被繼承人徐瑞喜如附表一編號６所示之遺產，租金收益一十一萬七千元，由原告與被告各依應繼分六分之一比例分配；

㈤被告徐思偉、徐晋溢應共同給付原告四十萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；

㈥訴訟費用由被告等共同負擔。

二、對被告抗辯之陳述：

（一）被告徐思偉、徐晋溢辯稱如附表二編號２之房屋係渠等於被繼承人徐瑞喜生前得其同意，由渠等出資興建，惟渠等僅空言主張，未提出被繼承人徐瑞喜之同意書證明之，且若被告徐思偉、徐晋溢所言為真，何以系爭建物於被繼承人徐瑞喜死後被列為其遺產，而自被繼承人於九十年七月二十八日死亡迄原告提起本訴訟間，被告徐思偉、徐晋溢從未主張該建物為渠等所有，如不能列為被繼承人徐瑞喜之遺產，顯與常情不符。

實際上系爭建物係由被繼承人徐瑞喜於七十六年間所出資興建，雖證人林佑霖到庭證述系爭建物承攬之報酬係由被告徐思偉之配偶即訴外人許秀金所經手，然此報酬實際來源證人林佑霖並不清楚，故證人林佑霖之證詞無法證明係爭建物係被告徐思偉、徐晋溢所出資。

況系爭建物係在七十六年間所興建，當時被告徐思偉年僅二十八歲，且甫於七十三年底結婚，並在七十五年、七十七年生下兩子，依被告徐思偉每月三萬元之薪資，要養家活口已捉襟見肘，豈有餘裕出資興建系爭建物，而被告徐晋溢當時年僅二十三歲，剛出社會並無積蓄，亦無能力出資興建系爭建物，雖被告徐思偉、徐晋溢辯稱建屋之資金來源為存款、標會及向他人貸款，惟無法提出相關證據證明之，顯見系爭建物並非被告徐思偉、徐晋溢出資興建，渠等所辯不足採信。

（二）被告徐思偉、徐晋溢辯稱渠等於被繼承人徐瑞喜死亡時支出喪葬費用共三十七萬六千六百元，且未來每年需支付被繼承人徐瑞喜之公墓清潔費用二千四百元，主張此兩部份應先自被繼承人徐瑞喜如附表一編號１、２所示之存款抵銷之云云。

惟被繼承人徐瑞喜死亡時領有十二萬六千元之勞保喪葬補助，且被告徐思偉、徐晋溢亦不否認籌備喪禮時有從被繼承人徐瑞喜之帳戶提領存款花用，再加上喪禮所收支奠儀，應足以支付被繼承人徐瑞喜之喪葬費用，毋需被告徐思偉、徐晋溢墊付。

另關於被繼承人徐瑞喜之喪葬花費及公墓選擇，被告徐思偉、徐晋溢事先均未告知原告，亦未徵得原告同意，原告對此渠等主張之金額仍有質疑，故不同意被告抵銷之主張。

（三）被告徐思偉、徐晋溢自承將如附表一編號３所示之國有土地出租與他人經營小吃店，惟否認每月租金為二萬元，辯稱每月僅收取八千元之租金，且自九十八年八月始開始出租，扣除土地租金及修繕費用後為虧損狀態，既然如此被告徐思偉、徐晋溢何不由其他繼承人出面承租、管理，顯見被告徐思偉、徐晋溢所言不實；

被告徐思偉、徐晋溢將收取之房屋租金據為己有，不肯分配與原告及其他繼承人，此行為已有侵權之嫌，被告徐思偉、徐晋溢卻以類似合夥關係欲混淆視聽，目的乃圖一己之私利。

另被告徐思偉、徐晋溢雖於自九十二年自九十六年間繳交共計十七萬三千九百五十五元之租金予國有財產局，惟依使用者付費原則，由被告徐思偉、徐晋溢支付此租金為理所當然，如被告徐思偉、徐晋溢不願意負擔此費用，為何當初未經其他繼承人同意即私自向國有財產局訂定租約。

（四）如附表一編號６所示之市場攤位租金部分，被告徐思偉、徐晋溢主張渠等已支出之十一萬一千四百元應予抵銷云云，原告實無法接受。

蓋系爭支出與市場攤位有何關聯，支出用途為何，原告均不知情，也未曾聽聞有上開款項之支出。

貳、被告方面：

一、被告徐思偉、徐晋溢則以：

（一）對於原告主張之繼承人、應繼分，並不爭執。惟否認如附表二編號２所示之房屋係被繼承人徐瑞喜之遺產，蓋系爭房屋為被告徐思偉、徐晋溢於被繼承人徐瑞喜生前經其同意，由被告徐思偉、徐晋溢出資建造，所有權人應為被告徐思偉、徐晋溢，既系爭房屋為被告徐思偉、徐晋溢所有，非遺產範圍，則原告主張分割，併請求被告徐思偉、徐晋溢返還因占用系爭房屋所生類似租金之不當得利，當無理由。

退萬步言之，縱將系爭建物列為被繼承人徐瑞喜生之遺產，原告於訴訟中任意變更訴之聲明，亦非法之所許，且原告變更聲明後，將Ａ屋、Ｂ屋分歸不同繼承人共有，實有違各繼承人之應繼分均為六分之一之分割原則，於法無據。

（二）關於如附表一編號１、２之存款，應先扣除被繼承人徐瑞喜死亡時，由被告徐思偉、徐晋溢所支出之喪葬費三十七萬六千六百六十元及將來公墓維護費用每年二千四百元。

（三）關於如附表一編號５所示之租金部分，於被繼承人徐瑞喜死後，被告徐思偉、徐晋溢為不荒廢家業，始代其他繼承人向國有財產局承租土地、支付租金，此屬負債而非資產，被告徐思偉、徐晋溢未向原告請求租金及修繕之花費，原告應感慶幸，原告竟反向被告徐思偉、徐晋溢要求分配租金收益，顯無理由；

被告徐思偉、徐晋溢加蓋房屋出租他人經營小吃店，該出租之房屋每月租金為八千元，並非原告所稱之二萬元，且該房屋並非全部坐落於承租之國有土地上，有約一半坐落於被告徐思偉所有之土地上，此部分之收益應扣除；

兩造共同繼承被繼承人承租之國有土地權益，係公同共有，類似合夥關係，被告徐思偉、徐晋溢僅係幫忙管理，依民法第六百八十二條第一項之規定，合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，況該房屋曾經倒塌，被告徐思偉重建、整修該屋共花費五十二萬七千六百九十元，連同給予國有財產局之租金，被告徐思偉、徐晋溢管理該承租之國有土地並無獲利，反係虧損，原告請求此部份之租金收入，實不應准許。

（四）如附表一編號６之攤位租金收入僅有十萬五千元，然被告徐思偉對此攤位之支出卻達十一萬一千四百元，且因被告徐思華不斷騷擾該攤位之承租人，承租人已不願再繼續承租，租約至九十九年十一月二十五日即中止，目前已無收入等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

二、被告徐思鳴、徐思華、徐思君則以：對於原告主張之繼承人、遺產範圍及應繼分，並不爭執。

對於原告主張之分割方法均無意見等語，資為抗辯。

並聲明：同意遺產分割。

參、得心證之理由：

一、按遺產繼承人，除配偶外，依下列順序定之：1.直系血親卑親屬。

2.父母。

3.兄弟姊妹。

4.祖父母；

第一千一百三十八條所定第一順序之繼承人，有於繼承開始前死亡或喪失繼承權者，由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼分；

同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承，民法第一千一百三十八條、第一千一百四十條及第一千一百四十一條本文分別定有明文。

二、本件被繼承人徐瑞喜於九十年七月二十八日死亡，其繼承人有配偶即原告、長男即被告徐思偉、次男即被告徐晋溢、長女即被告徐思鳴、次女即被告徐思華、三女即被告徐思君等六人，應繼分各六分之一等情，有繼承系統表、除戶戶籍謄本各乙份、戶籍謄本四份為證，亦為兩造所不爭執，堪認為真實。

三、關於被繼承人徐瑞喜之遺產範圍，兩造有所爭執，茲分析敘述如下：

（一）兩造對於如附表二編號１所列之土地係被繼承人徐瑞喜之遺產，均不爭執，惟對於如附表二編號２所示之房屋，是否為被繼承人徐瑞喜所有，而應列入遺產範圍，爭執不下。

原告主張系爭房屋（包含由被告徐思偉使用之Ａ戶及被告徐晋溢使用之Ｂ戶）係被繼承人徐瑞喜於七十六年間出資所興建，雖未辦理保存登記，惟係以被繼承人徐瑞喜為納稅義務人；

被告徐思偉、徐晋溢辯稱系爭房屋為渠等於被繼承人徐瑞喜生前經其同意，由渠等出資所建云云，並提出建築師收費收據收執聯及建築師委任合約書各乙份為證，復據證人即系爭房屋之建築工人林佑霖到庭證述略以：我認識兩造，也認識被繼承人徐瑞喜。

我有蓋兩棟連在一起之鐵皮屋，是被繼承人徐瑞喜叫我去蓋的，門牌號碼我不知道，約在二十一、二年前。

被繼承人徐瑞喜將原來只有一層樓之舊建物拆除後，由我新建房屋。

當時被告徐思偉已結婚有小孩，被告徐晋溢應該是當兵回來了。

蓋房子的費用總共九十三萬元左右，共分三次給我，都是給現金，所有費用都是被告徐思偉之配偶經手給我，至於錢的來源我不清楚，我並沒有給他們收據。

當時如何施工都是被繼承人徐瑞喜在現場指揮，至於房子要蓋給誰，被繼承人徐瑞喜沒有告訴我等語（本院九十九年八月十九日言詞辯論筆錄參照）；

證人即被告徐思偉之配偶許秀金到庭證述略以：我於七十三年十二月十六日與被告徐思偉結婚，結婚前後都在工廠做成衣，直到七十七年，當時薪資每月二萬多元。

系爭房屋係在七十八年所建造，當時我已經沒有在工廠工作，且與被告徐思偉已有兩名子女，被告徐晋溢還沒有結婚。

建造系爭房屋前後追加了三次費用，大約花了八十幾萬元，費用係由被告徐思偉、徐晋溢所出的，被繼承人徐瑞喜並未出資，費用都是我拿現金給工人，建造者並未開收據。

被繼承人徐瑞喜當時已退休，而被告徐思偉、徐晋溢都在工作，故現場都是被繼承人徐瑞喜在監工。

當時被告徐思偉每月薪資約三萬多元，被告徐晋溢之收入多少伊不清楚，我們是用合會之方式籌錢支付建築費用，但合會資料及參予合會的人現在都已經找不到了等語（本院九十九年十月二十日言詞辯論筆錄參照）。

觀諸證人許秀金係被告徐思偉之配偶，衡諸常情，難免有曲言附和之情，是其證詞有偏頗之虞；

而證人林佑霖之證詞僅能證明建屋費用係由被告徐思偉配偶許秀金經手交付，惟此亦無法逕認建築費用係由被告徐思偉、徐晋溢所支付。

另建築師收費收據收執聯及建築師委任合約書，僅能證明被告徐思偉、徐晋溢有交付建築費用予建築師或代表被繼承人徐瑞喜與建築師簽定合約書，並不能證明系爭物由渠等出資興建。

再參酌系爭房屋係被繼承人徐瑞喜找證人林佑霖所興建，建造過程均由被繼承人徐瑞喜在現場指揮、監督，且系爭建物興建前即存在舊建築，由被繼承人徐瑞喜將之拆除後，再委由證人林佑霖興建；

又系爭建物興建時間約為七十六年間，當時被告徐思偉甫婚後三年，已有二個小孩(分別為七十五年次及七十七出生），而被告徐晋溢當時年約二十四歲，剛服兵役退伍，未婚，此有戶籍謄本在卷可稽，可知興建系爭房屋當時被告徐思偉需負擔一家四口之家庭支出，而被告徐晋溢尚無經濟基礎，依當時二兄弟之財力，應無足夠資力出資興建房屋，雖渠等主張係以標會及借款方式籌措資金來源，惟未舉證以實其說，自難遽為有利之認定。

又被繼承人徐瑞喜於建造系爭房屋時在銀行有優惠存款，且建後之系爭建物未為保存登記，但係以被繼承人徐瑞喜自己為納稅義務人。

綜合上述，可認附表二編號２所示之建物應係被繼承人徐瑞喜所出資興建，自為被繼承人徐瑞喜所有，應列於被繼承人徐瑞喜之遺產範圍，已為灼然。

（二）關於如附表一編號１、２之存款及編號３、４之承租權係被繼承人徐瑞喜之遺產，兩造均不爭執，惟關於如附表一編號５、６之租金係否可列為遺產則有爭議。

原告主張被繼承人徐瑞喜死亡後，如附表一編號３、４之承租權為被繼承人之遺產，應由全體繼承人繼承，惟被告徐思偉於九十二年十二月一日在未經其他繼承人授權之情況下，逕自代表全體繼承人向國有財產局出面換約，且自被繼承人徐瑞喜死亡後逕自將國有土地及市場攤位出租，私自收取租金，未分配予其他繼承人，顯有不當得利，此租金收益應由原告與被告各依應繼分六分之一比例分配。

被告徐思偉、徐晋溢則以被繼承人徐瑞喜死後，被告徐思偉、徐晋溢為不荒廢家業，始代其他繼承人向國有財產局承租土地、支付租金，此屬負債而非資產，且兩造共同繼承被繼承人徐瑞喜承租之國有土地權益，係公同共有，類似合夥關係，被告徐思偉、徐晋溢僅係幫忙管理，依民法第六百八十二條第一項之規定，合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析等語置辯。

經按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有。

合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外，由合夥人全體共同執行之，合夥之事務，如約定或決議由合夥人中數人執行者，由該數人共同執行之；

合夥之通常事務，得由有執行權之各合夥人單獨執行之。

但其他有執行權之合夥人中任何一人，對於該合夥人之行為有異議時，應停止該事務之執行，民法第六百六十七條第一項、第六百六十八條、第六百七十一條訂有明文。

本件兩造共同繼承前開國有土地及工學市場攤位承租權，就此承租權利應屬公同共有關係，並非合夥關係，故無由被告徐思偉、徐晋溢代其他繼承人管理之問題。

被告徐思偉、徐晋溢主張此為合夥關係，在合夥清算前不得請求分析合夥財產，顯有未洽，是原告主張租金所得為遺產之一部分，應為全體繼承人即兩造公同共有，被告徐思偉未將租金所得分配予其他繼承人，就其他繼承人而言，自構成不當得利之法律關係，故被告徐思偉、徐晋溢應按繼承人之應繼分返還收取租金之不當得利，於法有據。

（三）綜上，被繼承人徐瑞喜死後留有如附表一、附表二之遺產，揆諸上開規定，兩造在分割遺產前，對於遺產全部為公同共有，因上開遺產並無不能分割之情形，亦無不分割之約定，而兩造就上開遺產既不能協議分割，則原告請求分割被繼承人徐瑞喜之遺產，自屬有據。

四、按共有物之分割，依共有人協議之方法行之；又分割之方法不能協議決定者，法院得因任何共有人之請求，命為以原物分配於各共有人，但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人；

又以原物為分配時，如共有人中有未受分配，或不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之，民法第八百二十四條第一項、第二項第一款、第三項分別定有明文。

又裁判分割之方法原則上以原物分配於各共有人。

以原物分配如有事實或法律上之困難，以致不能依應有部分為分配者，得將原物分配於部分共有人，其餘共有人則受原物分配者之金錢補償；

或將原物之一部分分配予各共有人，其餘部分則變賣後將其價金依共有部分之價值比例妥為分配；

或變賣共有物，以價金分配於各共有人。

法院為上述分割之裁判時，自應斟酌共有人之利害關係、共有物之性質、價格及利用效益等，以謀分割方法之公平適當，此觀諸九十八年一月二十三日公布修正之民法第八百二十四條修正理由甚明。

再者，公同共有物分割之方法，除法律另有規定外，應準用關於共有物分割之規定，民法第八百三十條第二項亦定有明文。

次按共有人因共有物分割之方法不能協議決定，而提起請求分割共有物之訴，應由法院依民法第八百二十四條命為適當之分配，不受任何共有人主張之拘束，即不得以原告所主張分割方法之不當，遽為駁回分割共有物之訴之判決；

又共有物分割之方法，須先就原物分配，於原物分配有困難時，則予變賣，以價金分配於各共有人。

而就原物分配時，如發見共有人中有不能按其應有部分受分配者，亦得以金錢補償之，並非定出於變賣之一途；

另法院裁判分割共有物，除應斟酌各共有人之利害關係，及共有物之性質外，尚應斟酌共有物之價格，倘共有人中有不能按其應有部分受分配，或所受分配之不動產，其價格不相當時，法院非不得命以金錢補償之；

再者，分割共有物，以消滅共有關係為目的。

法院裁判分割共有土地時，除因該土地內部分土地之使用目的不能分割（如為道路）或部分共有人仍願維持其共有關係，應就該部分土地不予分割或准該部分共有人成立新共有關係外，應將土地分配於各共有人單獨所有，業據最高法院以四十九年台上字第二五六九號、五十一年台上字二七一號、五十七年台上字第二一一七號、六十九年台上字第一八三一號分著有判例。

五、關於本件遺產之分割方法；

（一）關於如附表二所示編號１之土地及編號２之房屋（包含Ａ戶及Ｂ戶）部分：系爭土地及房屋，經本院依兩造合意囑託正心不動產估價師聯合事務所鑑定結果，Ａ戶（被告徐思偉使用）連同其坐落之土地價值共為七百五十五萬五千元，Ｂ戶（被告徐晋溢使用）連同其坐落之土地價值共為七百九十二萬二千元，故編號１之土地及編號２之房屋價值共計一千五百四十七萬七千元，有該事務所九十九年十一月二十三日（九九）正心估字第九九一一０五號函及所附之不動產估價報告書一本可參，為兩造所不爭執。

對於系爭土地、房屋之分割方法，原告與被告徐思鳴、徐思華、徐思君均主張，，將土地分為Ａ、Ｂ二部分，Ａ部分及其上未辦理保存登記之建物，分歸原告、被告徐思華、被告徐思君各依其應繼分維持共有，Ｂ部分及其上未辦理保存登記之建物，分歸被告徐思偉、徐晋溢、徐思鳴各依應繼分維持共有；

如無法原物分割，同意變價分割。

被告徐思偉、徐晋溢則表示不同意就Ｂ屋部份與被告徐思鳴維持共有。

是兩造對於分割方法不能達成協議。

而Ａ戶目前由被告徐思偉使用中，一樓前面部分作為被告徐思偉配偶幫人修改衣服及電繡學號之店面，其餘部分則由被告徐思偉及其家人居住；

Ｂ戶現由被告徐晋溢使用，一樓前面之騎樓出租他人開設餐飲店，其餘部分則由被告徐晋溢及其家人居住等情為兩造所不爭執。

被告徐思偉、徐晋溢均表示系爭土地及建物同意維持由渠等共有。

本院審酌系爭土地及房屋使用現狀，如將系爭土地及房屋分割由被告徐思偉、徐晋溢取得，應與該房地之使用現況，較為相符。

是為土地及建物整體經濟效益計，本院認如附表二編號１之土地及編號２之房屋應分割由被告徐思偉、徐晋溢共同取得所有權，並按應繼分比例保持分別共有（即應有部分各二分之一），被告徐思偉、徐晋溢亦表示同意分別共有，而其餘繼承人則按應繼分比例受被告徐思偉、徐晋溢以金錢補償之方法，顯較為適當。

按上開鑑定之總價值，被告徐思偉、徐晋溢應各對原告及其餘被告以金錢補償各一百二十八萬九千七百五十元（計算方式詳如附表二分割方法欄所示）。

（二）關於如附表一所示編號１、２之存款部分：兩造依應繼分各六分之一分配之，惟被告徐思偉、徐晋溢主張渠等支出繼承人徐瑞喜之喪葬費三十七萬六千六百六十元及將來公墓維護費用每年二千四百元應先扣除之，並提出喪葬費明係費用、收據、收費存根等為證。

原告否認被告徐思偉、徐晋溢有支出被繼承人徐瑞喜之喪葬費，抗辯被繼承人徐喜瑞死亡時已領有十二萬六千元之勞保死亡喪葬補助，其餘喪葬費用係提領被繼承人徐瑞喜之銀行存款支付，但因喪葬事宜係由被告徐思偉處理，故不知喪葬費用之實際花費為何，並提出勞工保險局九十九年十一月五日保給命字第０九九六０七三七三０九０號函乙份為證。

觀諸前揭勞保局函內容，被繼承人徐瑞喜死亡後，確實由家屬領取死亡喪葬津貼十二萬六千元，而被告徐思偉、徐晋溢亦不否認喪葬費用有部份係提領被繼承人徐瑞喜之存款支付，惟辯稱渠等亦有負擔部分費用，但究竟金額各為何，渠等並不清楚云云。

本院認為被告徐思偉、徐晋溢無法確定被繼承人徐瑞喜之喪葬費之總額，亦無法提供被繼承人徐瑞喜喪葬費用由其存款支付及由被告徐思偉、徐晋溢支付之實際金額，則渠等是否確實支出被繼承人徐瑞喜之喪葬費用，尚屬存疑；

雖被告徐思偉、徐晋溢提出喪葬費之相關收據，此僅能證明有支出此等喪葬費，但無法證明此等費用確為渠等所支出，蓋被繼承人死亡時，原告年紀已大，而被告徐思鳴、徐思華、徐思君或已結婚或未與父母同住，被繼承人之喪禮由與被繼承人同住之被告徐思偉、徐晋溢負責接洽處理，則渠二人持有辦理喪葬相關之收據，乃屬常情，惟尚難以渠二人持有喪葬費用收據即遽認喪葬費用係由渠二人支付。

另參酌被繼承人徐瑞喜死亡時留有如附表一編號１之優惠存款，原告為被繼承人之配偶，亦為被告等之母親，其主張被繼承人徐瑞喜之喪葬費係由被繼承人自身存款所支付，揆諸前開說明，顯較為可採。

至於被告徐思偉、徐晋溢主張被繼承人徐瑞喜將來公墓維護費用每年二千四百元部分，然該等費用既尚未到期，渠等亦尚未支付，則此部分主張先扣除之，應無理由。

（三）關於如附表一所示編號３、４之國有土地及市場攤位承租權部分：此承租權為被繼承人徐瑞喜之遺產，依其性質亦不宜分割為數個承租權，應由兩造按應繼分比例分別共有較妥。

（四）關於如附表一所示編號５之國有土地轉租租金部分：原告主張被繼承人徐瑞喜生前即向國有財產局承租臺中市南區○○○段二二五之六、二二五之十、二二五之十三、二二五之十五等地號之國有土地，被繼承人徐瑞喜將上開土地轉租他人做生意收取租金，每月租金為二萬元，自被繼承人徐瑞喜於九十年七月二十八日死亡後，該租金即由被告徐思偉、徐晋溢收取，至原告起訴時為止，被告徐思偉、徐晋溢收取之租金共計二百四十萬，此租金收益應由原告與被告各依應繼分六分之一比例分配。

被告徐思偉、徐晋溢辯稱被告徐思偉確實於上開國有土地上加蓋房屋出租他人經營小吃店，租期自九十八年八月五日開始，每月租金八千元，並非二萬元，且該房屋僅有一半坐落於上開國有土地上，另一半則坐落於私有土地上，故應先扣除坐落於被告徐思偉土地上之收益，此外，被告徐思偉先前已支付予國有財產局之租金及相關修繕費用，亦應自此部份租金收入扣除之等語。

證人即向被告徐思偉承租之人謝傳宗到庭證述略以：我在被繼承人徐瑞喜向國有財產局承租之國有土地及私有之土地上所蓋的房屋經營小吃店。

我係在六年前先向被告徐晋溢承租其住處騎樓做生意，但因騎樓不夠用，所以我自九十八年八月五日起，再向被告徐思偉租用旁邊的土地，擴大小吃店面積。

我與被告徐思偉並未訂定書面契約，租金我都是交給徐思偉或其配偶，每月租金八千元，到目前為止我都沒有積欠租金。

向被告徐思偉租用部份之土地面積大約二十幾坪，國有財產土地及私用土地各佔一半，目前仍在承租中。

六年前向被告徐晋溢租用騎樓之租金係每月五千元，後來我要繼續租用，我有再貼被告徐晋溢一千元之水電費，因為那個地方沒有水電等語（本院一百年三月十日言詞辯論筆錄參照）。

觀諸證人謝傳宗之上開證述，可知被告徐思偉在上開國有土地及私有之土地上蓋房屋出租予謝傳宗，出租房屋有一半在國有土地上，國有土地上之租期自九十八年八月五日起至今，兩部分之租金每月八千元。

而兩造均同意以每月四千元來核算上開國有土地轉租之租金（本院九十九年十一月二十五日言詞辯論筆錄第五頁、一百年一月二十七日言詞辯論筆錄第一頁參照），既兩造已就國有土地轉租租金之計算標準不爭執，則原告請求本院至現場履勘即無必要。

雖原告主張應以被繼承人徐瑞喜死亡時即九十年七月二十八日為租期之計算起點，惟依上開證人謝傳宗之證詞，其係自九十八年八月五日始開始向被告徐思偉租用系爭國有土地上房屋，故應以該日為租期始點，則自九十八年八月五日至本件起訴狀繕本送達翌日止即九十九年四月三十日止，被告將上開國有土地轉租收取之租金共計為三萬六千元【計算式：4,000×9＝36,000】，應由全體繼承人按應繼分比例分配。

惟被告徐思偉主張此部份租金應扣除相關維修費用五十二萬七千六百九十元，並提出修繕國有土地上房屋費用明細表、工程估價單、施工收據等為證，原告則否認被告徐思偉有此支出。

然參以該價單僅為估價性質，並未能證明確有前開支出，被告徐思偉、徐晋溢就該部分，又未能舉證以實說，則自難採認。

此外，被告徐思偉主張其已向國有財產局繳交之租金亦應自此租金收入扣除部分，經本院向國有財產局函詢上開國有土地租金繳納狀況，該局函覆稱「查本租約租金自九十二年十二月一日起至九十九年六月底止共計繳納新臺幣十七萬三千九百五十五元整，本處係按期郵寄租金繳納通知書通知代表繼承人徐思偉君（通訊住址：臺中市○區○○里○○路一七六號）辦理繳納事宜，惟因係以媒體轉帳（郵政劃撥）方式入帳，故無法得知實際為何人繳款」等語，此有該局九十九年十月二十一日台財產中管字第０九九九五０三五三三號函在卷可稽。

由上開函文可知，自九十二年十二月一日至九十九年六月止有人已支付共計十七萬三千九百五十五元之租金予國有財產局，被告徐思偉主張為其所繳納，而原告及被告徐思偉以外之被告均未主張有支付該租金費用，且通訊住址為被告徐思偉住所地即臺中市○區○○里○○路一七六號，是此部分租金應確實為被告徐思偉所支付，故此部份繳納予國有財產局之租金費用應由被告徐思偉收取之租金收入中扣除之。

而被告徐思偉收取之租金收入為三萬六千元，已如前述，未逾繳交予國有財產局之租金十七萬三千九百五十五元，故並無剩餘租金收入可分配予其他繼承人。

（五）關於如附表一所示編號６之市場攤位轉租租金部分：原告主張被繼承人徐瑞喜所承租之工學市場攤位，在其生前即已出租他人使用收取租金，每月租金一千元，至原告起訴時，該租金收益共計十一萬七千元，此部份亦屬被繼承人之遺產，由原告與被告各依應繼分六分之一比例分配。

被告徐思偉、徐晋溢則以自被繼承人徐瑞喜死亡後，該市場攤位租金每月一千元，確實由被告徐思偉之配偶收取，直至九十九年十一月二十五日始終止與承租人之租約，惟此段期間內，被告徐思偉所繳交之市場攤位管理費、修繕費等費用共計十一萬一千四百元應先予扣除，扣除此費用後，此市場攤位經營係處於虧損狀態等語置辯，並提費用出計算單一紙為證。

雖被告徐思偉、徐晋溢辯稱該系爭市場攤位之修繕等費用之支出已逾租金收入，惟前開計算單僅為被告所為之收入支出之概算，並無其他證據證明其為真實；

況如自被繼承人徐瑞喜死亡後至本件起訴狀繕本送達翌日即九十九年四月三十日止，系爭市場攤位如被告徐思偉前開計算單所指，既為虧本狀態，何以繼續出租達九年之久，亦與常情不符。

是被告徐思偉此部分主張，顯難採認。

綜上，原告主張自被繼承人死亡之日起即九十年七月二十八日至起訴狀繕本送達翌日止即九十九年四月三十日止，每月市場攤位租金一千元，共計十萬五千元【計算式：1,000×105＝105,000】，應由全體繼承人按應繼分比例分配，應有理由，而此部分租金既已由被告徐思偉全部收取，則應由被告徐思偉補償其他繼承人每人各一千七千五百元【計算式：105,000÷6＝17,500】。

六、原告主張被告徐思偉、徐晋溢無權占用如附表二所示之不動產，應返還相當於租金之不當得利部分：

（一）原告主張自被繼承人徐瑞喜死亡後，如附表二所示之遺產即遭被告徐思偉、徐晋溢無權占用迄今，被告徐思偉、徐晋溢無權占用系爭房地，自享有類似租金之不當得利，系爭房地之每月租金約四萬元（按附表一編號１之土地上，共有Ａ戶、Ｂ戶二棟房屋，分別由被告徐思偉、徐晋溢占用，估計每棟房屋之每月租金約二萬元），則被告徐思偉、徐晋溢無權占用至原告提起本訴訟時，以租金請求權時效五年之規定計算渠等之收益，被告徐思偉、徐晋溢不當得利之金額為二百四十萬元，而原告之應繼分為六分之一，原告自得依不當得利之法律關係，請求被告徐思偉、徐晋溢共同給付原告共四十萬元等語。

對此被告徐思偉、徐晋溢則辯稱如附表二編號２之房屋為渠等所有，故渠等使用之並無不當得利之問題云云，惟本院認定如附表二編號２之房屋為被繼承人徐瑞喜所有，應列入遺產範圍，已如前述，則被告徐思偉、徐晋溢此部份之抗辯顯無理由，原告此部份之主張應屬有據。

（二）關於不當得利之計算標準，原告主張被告徐思偉、徐晋溢每人應支付每月租金二萬元，觀諸如附表一編號２之土地謄本所載土地公告現值，九十九年當期為每平方公尺四萬元，該土地共有一百六十三平方公尺，則該土地九十九年度之公告現值為六百五十二萬元。

另參酌如附表二所示編號１之土地及編號２之房屋（包含Ａ戶及Ｂ戶）之估價報告書內容，Ａ戶土地面積為二十四點六坪、建物面積為四十八點一二坪，土地及建物合計價值為七百五十五萬五千元，而Ｂ戶土地面積為二十五點二五坪、建物面積為四十八點九坪，土地及建物合計價值為七百九十二萬二千元，可知Ａ戶、Ｂ戶土地、建物面積及價值均相當，差異不大；

另係爭土地、建物所在區域路網規劃尚為完善，且對外交通亦十分便利，整體而言其出入及交通條件佳，又系爭土地、建物座落地點坐擁充足綠地，極具生活機能與交通便利等優勢，鄰接主要道路復興路一段、工學路者，土地單價約介於二十五萬至三十萬左右，部分路段商業效益較佳者，價格水準可達三十萬元以上。

又依上開證人謝傳宗之證詞，可知其向被告徐晋溢租用Ｂ戶之騎樓，每月租金五千元，向被告徐思偉租用位於Ｂ戶旁面積約二十坪之房屋，每月租金為八千元。

綜合上述條件，本院認為原告以每月二萬元，請求被告徐思偉、徐晋溢各返還相當於租金之不當得利，尚屬合理。

而原告請求自起訴狀繕本送達翌日往前推五年之租金（即九十四年四月三十日至九十九年四月三十日），此期間內被告徐思偉獲得相當租金之不當得利為一百二十萬【計算式：20,000×12×5＝1200,000】、被告徐晋溢亦同，依原告六分之一之應繼分計算，被告徐思偉、徐晋溢應各給付原告二十萬元【計算式：1200,000÷6＝200,000】。

七、綜合上述，被繼承人徐瑞喜之遺產分割如下：如附表一編號１、２之存款由兩造各分得六分之一；

附表一編號３、４之兩承租權由兩造依六分之一應繼分取得分別共有；

附表一編號５、６之租金收入共計十萬五千元，已由被告徐思偉收取，故被告徐思偉應補償其他繼承人每人各一萬七千五百元。

如附表二編號１之土地、編號２之房屋均由被告徐思偉、徐晋溢取得分別共有，應有部分各二分之一；

被告徐思偉、徐晋溢應各補償原告、被告徐思鳴、徐思華、徐思君各一百二十八萬九千七百五十元。

另被告徐思偉、徐晋溢應各給付原告二十萬元及起訴狀繕本送達翌日即九十九年四月三十日起按年息百分之五計算之利息之不當得利。

八、又依國有財產局九十九年十月二十一日台財產中管字第０九九九五０三五三三號函第四段內容：「惟依渠（按即被告徐思偉）與本處所訂國有基地租賃契約書五、其他約定事項（五）所約定，承租人使用租賃基地，不得擅自將租賃物或租賃權之全部或一部轉租或轉讓」，是被告徐思偉將如附表一編號３之國有土地轉租予訴外人謝傳宗經營商業並收取金，已惟反前開國有財產局之約定，此部分宜移請該局依法處理，附此敘明。

肆、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及証據資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸一一論述，併予敘明。

伍、又分割遺產之訴，係必要共同訴訟，原、被告之間本可互換地位，且兩造均蒙其利，是本院認本件之訴訟費用應由兩造依其應繼分之比例負擔訴訟費用，較為公允，併此敘明。

陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第八十條之一、第七十八條、第八十五條第一項。

中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
家事法庭 法 官 簡賢坤
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決正本後20日內提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
書記官 賴淵瀛
附表一：被繼承人徐瑞喜遺產明細表-動產
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│財產項目  │財產種類        │ 存款本金（ │分割方法            │
│          │                │ 新臺幣）或 │                    │
│          │                │ 金額       │                    │
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│1.存款    │臺灣銀行臺中分行│   380,000元│原告、被告徐思偉、徐│
│          │--優惠存款      │            │晋溢、徐思鳴、徐思華│
│          │                │            │、徐思君各分得六分之│
│          │                │            │一。                │
├─────┼────────┼──────┼──────────┤
│2.存款    │臺灣銀行臺中分行│    12,101元│同上                │
│          │--活期儲蓄存款  │            │                    │
├─────┼────────┼──────┼──────────┤
│3.國有土地│臺中市南區樹子腳│            │由原告、被告徐思偉、│
│  承租權  │段225之6、225之1│            │徐晋溢、徐思鳴、徐思│
│          │0、225之13、225 │            │華、徐思君取得分別共│
│          │之15地號國有土地│            │有，應有部分各六分之│
│          │之承租權        │            │一。                │
├─────┼────────┼──────┼──────────┤
│4.市場攤位│工學市場攤位之承│            │同上                │
│  承租權  │租權            │            │                    │
│          │                │            │                    │
├─────┼────────┼──────┼──────────┤
│5.國有土地│臺中市南區樹子腳│        0元 │被告徐思偉雖收取租金│
│  轉租之租│段225之6、225之1│            │36,000元，惟扣除其繳│
│  金      │0、225之13、225 │            │納予國有財產局之租金│
│          │之15地號國有土地│            │17,3955元後，並無剩 │
│          │，自98年8月5日至│            │餘可供分配予其他繼承│
│          │99年4月30日轉租 │            │人。                │
│          │之租金          │            │                    │
├─────┼────────┼──────┼──────────┤
│6.市場攤位│工學市場攤位，自│   105,000元│被告徐思偉已收取，被│
│  轉租之租│90年7月28日至99 │            │告徐思偉應補償原告、│
│  金      │年4月30日之轉租 │            │被告徐晋溢、徐思鳴、│
│          │租金            │            │徐思華、徐思君各新臺│
│          │                │            │幣一萬七千五百元【計│
│          │                │            │算式：105,000÷6＝  │
│          │                │            │17,500】。          │
└─────┴────────┴──────┴──────────┘
附表二：被繼承人徐瑞喜遺產明細表-不動產
┌────┬────────────────┬──────────┐
│財產項目│所在地                          │分割方法            │
├────┼────────────────┼──────────┤
│1.土地  │臺中市○區○○○段224地號       │由被告徐思偉、徐晋溢│
│        │                                │取得分別共有，應有部│
│        │                                │分各二分之一。被告徐│
│        │                                │思偉、徐晋溢應補償原│
│        │                                │告、被告徐思鳴、徐思│
│        │                                │華、徐思君各新臺幣一│
│        │                                │百二十八萬九千七百五│
│        │                                │十元【計算式：15,477│
├────┼────────────────┤,000÷6÷2＝1,289,75│
│2.房屋  │門牌號碼：臺中市○區○○路176號 │0】。               │
│        │，包含Ａ戶及Ｂ戶（均未辦理保存登│                    │
│        │記）。                          │                    │
└────┴────────────────┴──────────┘