臺灣臺中地方法院民事-TCDV,99,簡上,3,20100326,1

臺灣臺中地方法院民事判決 99年度簡上字第3號
上 訴 人 乙○○
被上訴人 甲○○
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國98年11月10日本院臺中簡易庭98年度中簡字第2811號第一審判決提起上訴，本院於民國99年2月26日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人上訴主張：上訴人因對法律不了解，誤將民事分配表異議之訴狀寫成民事異議狀，於民國98年8月10日及98年8月18日各送出1份民事異議狀，煩請貴院予無知上訴人上訴之機會，讓上訴人有維護本身權益之機會。

上訴人僅標題寫錯，內容並無不當。

並聲明：㈠原判決廢棄；

㈡鈞院97年度執字第103011號強制執行事件，對被上訴人所分配之新台幣（下同）291,344元債權額應減為2,312元，並將其減少的金額289,032元改分配予上訴人。

二、被上訴人未於言詞辯論期日到場，據其於言詞辯論期日前之聲明及陳述略以：上訴人提起本件異議之訴，已逾法定期間，不得再提起本件異議之訴。

並聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執之事實：

(一)上訴人為訴外人芊立實業股份有限公司(以下簡稱芊立公司)之債權人，計有債權2,658,327元。

上訴人於97年12月22日向本院聲請就芊立公司所有之機具為強制執行，經本院以97年度執字第103011號(前假扣押程序97年執全字第2265號，後併入97年執字第65535號，上開債權額2,658,327元係受分配後之剩餘債權)進行強制執行程序，於98年5月7日拍賣，價金為348,000元。

訴外人奕展實業股份有限公司(下稱奕展公司)於98年4月2日提出其與被上訴人間就上開機具設定最高限額抵押權3,573,000元之動產抵押契約書，被上訴人於98年5月7日提出執行標的設定動產擔保之文件，行使動產擔保抵押權，本院於98年7月23日製作分配表，將被上訴人列為第1順位動產抵押權人參與分配，其中分配予上訴人執行費56,656元，被上訴人以動產抵押債權人之身分受分配執行費2,312元，債權額289,032元。

(二)上開動產抵押之設定，係訴外人奕展公司為擔保其對被上訴人所負之債務，於97年7月7日設定最高限額抵押權3,573,000元予被上訴人，抵押權登記有效期間自97年7月7日起至100年7月6日止。

(三)本院97年度執字第103011號執行事件，於98年7月23日所作成之分配表指定於同年8月11日分配，經上訴人於同年8月10具狀聲明異議略謂被上訴人之抵押債權真實性仍待商榷等語，經本院於同年8月11日行分配時當場告知到場之上訴人，應於分配期日起10日內，向執行處提出已就異議事項提起訴訟之證明，本院並於8月12日再發函告知上訴人應於分配期日起10日向執行處提出已就異議事項對被上訴人提起分配表異議訴訟之證明，逾期即視為撤回分配表異議之聲明，本院執行處上開限期命提出訴訟證明之函文於同年8月13日送達上訴人，上訴人僅於同年8月18日復再聲明異議，請求本院執行處暫緩執行，上訴人於同年9月9日向本院提起分配表異議之訴。

四、得心證之理由：本件兩造厥有爭執者，為上訴人得否提起本件分配表異議之訴？經查：

(一)本件被上訴人，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

(二)按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；

異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。

債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以第14條規定之事由，提起分配表異議之訴。

聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；

經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存，強制執行法第39條第1項、第41條第1項本文、第2、3項分別定有明文。

是以聲明異議人未於分配期日起10日內，向執行法院為提起分配表異議之訴之起訴證明者，視為撤回異議之聲明。

其起訴逾期或起訴雖未逾期而逾期未為起訴之證明者，即生撤回其異議之效果，其起訴不合法。

查本件上訴人為訴外人芊立公司之債權人，計有債權2,658,327元，上訴人於97年12月22日向本院聲請就芊立公司所有之機具為強制執行，經本院以97年度執字第103011號進行強制執行程序，於98年5月7日拍賣，價金為348,000元，訴外人奕展公司於98年4月2日提出其與被上訴人間就上開機具設定最高限額抵押權3,573,000元之動產抵押契約書，被上訴人於98年5月7日提出執行標的設定動產擔保之文件，行使動產擔保抵押權，本院於98年7月23日製作分配表，將被上訴人列為第1順位動產抵押權人參與分配，其中分配予上訴人執行費56,656元，被上訴人以動產抵押債權人之身分受分配執行費2,312元，債權額289,032元，本院97年度執字第103011號執行事件，於98年7月23日所作成之分配表指定於同年8月11日分配，經上訴人於同年8月10具狀聲明異議略謂被上訴人之抵押債權真實性仍待商榷等語，經本院於同年8月11日行分配時當場告知到場之上訴人，應於分配期日起10日內，向執行處提出已就異議事項提起訴訟之證明，本院並於8月12日再發函告知上訴人應於分配期日起10日向執行處提出已就異議事項對被上訴人提起分配表異議訴訟之證明，逾期即視為撤回分配表異議之聲明，本院執行處上開限期命提出訴訟證明之函文於同年8月13日送達上訴人，上訴人僅於同年8月18日復再聲明異議，請求本院執行處暫緩執行，上訴人於同年9月9日向本院提起分配表異議之訴之事實，業有上訴人提出之民事強制執行聲請狀、本院97年度訴字第2083號民事判決、民事判決確定證明書、指封切結、奕展公司提出之動產抵押登記證明書、動產抵押契約書、拍賣動產筆錄、民事執行處函、分配表、分配筆錄、聲明異議狀、執行命令、送達證書附於本院97年度執字第10311號損害賠償執行卷內可稽，並有上訴人之起訴狀及其提出之動產抵押登記證明書、動產抵押契約書附於原審卷內可憑，復為兩造所不爭執，堪認為真實。

依上訴人分別於98年8月10日及同月18日向本院民事執行處提出之上開聲明異議狀所示，除均載明為聲明異議狀外，其內容分別略載：因被上訴人之抵押債權真實性仍待商榷而聲明異議；

上訴人與訴外人奕展公司間第三人異議之訴事件仍於貴院審理中，分配結果攸關上訴人之權益，請求本院執行處暫緩執行而聲明異議，觀其內容，亦僅為聲明異議，並非提起本件分配表異議之訴。

又依上訴人於98年11月5日在原審提出之民事準備書狀所示，亦載明：「原告（即上訴人）對分配表所分配之金額甚感不公，已於98年8月10日及98年8月18 日向貴院提出民事聲明異議狀」等內容，亦有該民事準備書狀及該民事準備書狀所附之本院民事執行處函、分配表及民事聲明異議狀附於原審卷內可稽，亦徵上訴人所提出之上開聲明異議狀，確為聲明異議，並非提起本件分配表異議之訴。

上訴人上訴意旨稱該聲明異議狀乃在提起分配表異議之訴，自屬無據。

再上訴人既未於分配期日起10日內提出分配表異議之訴，自亦無從於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明。

是本院既於98年8月11日行分配時當場告知到場之上訴人，應於分配期日起10日內，向執行處提出已就異議事項提起訴訟之證明，並於8月12日再發函告知上訴人應於分配期日起10日向執行處提出已就異議事項對被上訴人提起分配表異議訴訟之證明，逾期即視為撤回分配表異議之聲明，本院執行處上開限期命提出訴訟證明之函文並於同年8月13日送達上訴人，上訴人猶未於分配期日起10日內提起分配表異議之訴，並向執行法院提出起訴之證明，依上開強制執行法第41條第3項之規定，即生撤回其異議之效果，上訴人之起訴即不合法。

(三)又按原判決依其理由雖屬不當，而依其他理由認為正當者，應以上訴為無理由，民事訴訟法第449條第2項亦有明文，此規定依民事訴訟法第436條之1第3項之規定，於簡易程序之上訴程序亦準用之。

是如上訴法院認為起訴之合法要件有欠缺，案件雖已繫屬於第二審法院，如其情形得補正者，仍應由該上訴法院命為補正；

若上級法院認起訴程序不合法不能補正時，應認原判決依其理由雖屬不當，而依其他理由認為正當者，應以上訴為無理由，而為駁回上訴之判決。

如前所述，本件上訴人之起訴程序不合法，而其起訴程序不合法不能補正，上訴人所提起之分配表異議之訴，其於原審之起訴程序不合法，應予駁回。

雖原審以無理由，判決駁回上訴人之訴，為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論為正當，尚無不合。

上訴人上訴指摘原判決，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

五、兩造其餘之陳述、攻擊防禦方法及舉證，均對本判決之結果不生影響，爰不一一論述，併附敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第2項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 26 日
民事第二庭 審判長法 官 王銘
法 官 黃炫中
法 官 陳秋月
右為正本係照原本作成
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 3 月 26 日
書記官 廖曉鐘