臺中簡易庭民事-TCEV,101,中簡,2184,20130528,2

臺灣臺中地方法院民事判決 101年度中簡字第2184號
原 告 呂禮滄
原 告 呂羅峰鴦
前列二人共同
訴訟代理人 黃士哲律師
前列二人共
同複代理人 許桂挺律師
被 告 明華被服工廠股份有限公司
法定代理人 陳寶源
訴訟代理人 周秀玲
訴訟代理人 劉燕萍律師
複代理人 潘仲文律師
上列當事人間遷讓攤位事件，本院於民國一０二年四月三十日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將座落台中市第二公有零售市場店鋪第Ａ０二三號鋪位（門牌號碼：台中市○區○○路○段○○號建物全部）遷讓騰空返還台中市政府，並由原告呂禮滄代位受領。

被告應將座落台中市第二公有零售市場店鋪第Ａ０二四號鋪位（門牌號碼：台中市○區○○路○段○○號建物全部）遷讓騰空返還原告呂羅峰鴦。

訴訟費用由被告負擔。

本判決得假執行，但被告如各以新臺幣伍萬柒仟肆佰元為原告呂禮滄、呂羅峰鴦預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

壹、原告主張略以：

一、訴外人呂芳明與原告呂羅峰鴦為夫妻關係，呂芳明前向訴外人臺中市政府承租臺中市第二公有零售市場店舖第Ａ０二三號鋪位（即門牌號碼：臺中市○區○○路○段○○號建物全部，下稱系爭二三號鋪位）；

原告呂羅峰鴦則向臺中市政府承租臺中市第二公有零售市場店舖Ａ０二四號鋪位（即門牌號碼：臺中市○區○○路○段○○號建物全部，下稱系爭二四號鋪位），共同作為販賣衣服營業使用。

民國五十七年五月間呂芳明因承包臺中市各級學校制服之製作，乃成立被告公司，呂芳明與原告呂羅峰鴦遂將系爭二三號、二四號鋪位無償借予被告公司使用。

嗣於九十五年三月間，呂芳明因年老將被告公司之股份及經營權轉讓予訴外人陳寶源、戴阿美、黃文祥及原告呂禮滄等四人，並由陳寶源擔任被告公司之負責人，而呂芳明及原告呂羅峰鴦，則繼續將系爭二三號、二四號鋪位借予被告公司。

迨至一０一年三月初，陳寶源因嫌原營業店面老舊，執意將被告公司於第二市場經營五十餘年之營業店面搬遷至臺中市○○路○○○○○號處營業，並要求戴阿美、黃文祥及原告呂禮滄增資裝潢，而戴阿美等人因於第二市場工作多年，與鄰里夙有感情不願搬遷，因而股東理念不合，均辭去被告公司董監事職務，與陳寶源分道揚鑣，退出被告公司之經營，呂芳明亦因而於一０一年三月十九日經臺中市政府同意，將系爭二三號鋪位之承租權轉讓予原告呂禮滄。

詎被告雖已將設備、人員及營業據點均遷至新址，卻為妨礙原告呂禮滄於系爭二三號、二四號鋪位另設立公司營運，故意將拉線機一台留置於系爭二三號、二四號鋪位二樓（店舖二樓為打通使用），並將大門深鎖，拒不返還所借用之系爭二三號、二四號鋪位。

二、「出租人有以合於所約定使用收益之租賃物交付承租人之義務，苟租賃物為第三人不法占有時，並應向第三人行使其返還請求權，以備交付，其怠於行使此項權利者，承租人因保全自己債權得代位行使之，此觀民法第四百二十三條及第二百四十二條之規定自明。」

，最高法院四十七年台上字第一八一五號著有判例、八十四年度台上字第一七三０號判決亦同斯旨。

而系爭二三號鋪位既由原告呂禮滄向臺中市政府承租，臺中市政府自負有將二三號鋪位交付原告呂禮滄之義務，原告呂禮滄曾於一○一年四月二十三日委託律師發函請求臺中市政府排除被告對系爭二三號鋪位之無權占用，惟臺中市政府則回函請原告呂禮滄自行處理，是原告呂禮滄不得已只得提起本件訴訟，代位臺中市政府行使民法第七百六十七條第一項前段及第九百六十二條前段規定之物上請求權，請求被告將系爭二三號鋪位遷讓交還臺中市政府，並由原告呂禮滄代位受領。

又原告呂羅峰鴦自始即為系爭二四號鋪位之承租人，先前雖將系爭二四號鋪位借予被告營業使用，惟被告實際上既已搬遷，系爭二四號鋪位自一０一年四月起確已閒置未用，依其借貸目的顯屬已使用完畢，而原告呂羅峰鴦已於一０一年四月二日委託律師發函請被告搬遷而表明終止使用借貸契約之意思，則被告繼續占用系爭二四號鋪位拒不交還，自屬無權占有，原告呂羅峰鴦爰依民法第四百七十條第一項、第九百六十二條前段規定，請求被告搬遷並返還系爭二四號鋪位。

並聲明：㈠被告應將系爭二三號鋪位遷讓騰空返還臺中市政府，並由原告呂禮滄代位受領。

㈡被告應將系爭二四號鋪位遷讓騰空返還原告呂羅峰鴦。

㈢願供擔保請准宣告假執行。

並提出協議書影本二份、律師函影本二份、臺中市政府經濟發展局函影本二份、臺中市政府公有零售市場攤（鋪）位使用及清掃費繳款書影本二份、臺中市公有零售市場出租及委託經營管理辦法影本乙份、照片影本乙份及照片三楨等為證。

三、對被告抗辯所為之陳述：

（一）呂芳明於九十五年三月十七日與陳寶源、戴阿美、黃文祥及原告呂禮滄簽訂協議書，將被告公司股權轉讓予上開四人，依協議書第四條約定，呂芳明亦僅將其所有模範街地下室倉庫借予渠等使用，而由渠等支付水、電、電話等保管費用，並未將系爭二三號鋪位出租予被告。

而原告呂羅峰鴦既未簽立該協議書，遑論有出租系爭二四號鋪位予被告之可言。

（二）由一０二年一月十七日開庭結束後原告於系爭二三號、二四號鋪位拍攝之照片可知，被告雖霸占系爭二三號、二四號鋪位堅不遷讓返還原告，但卻事實上均無使用，而任令其他小吃攤占用門前騎樓；

且鋪位門口雖依市場規定將鐵門打開，但玻璃門卻大門深鎖，且貼有紙條指示郵差將信件投遞至被告現營業處所，是被告稱其現仍持續使用系爭二三號、二四號鋪位作為營業之用，顯非事實。

被告無權占有系爭二三號、二四號鋪位而拒不返還原告，任令他人占用門前騎樓，且令原告每月持續繳納系爭二三號、二四號鋪位之租金及管理費，顯有違誠信原則。

（三）證人張金治為臺中市政府市場管理人，自一００年二月起管理系爭二三號、二四號鋪位所在之第二市場，衡情無偏袒任何一方之理，其證詞應真實而可信。

而依張金治之證詞，及其當庭提呈之每日進場營業紀錄、原證十一之照片與台灣電力股份有限公司臺中營業處於一０二年二月二十日函覆鈞院之該公司臺中字第○○○○○○○○○○號函，可知系爭二三號、二四號鋪位雖依被告自承為其占用中，然至遲自一０一年四、五月起即閒置而未營業，門前騎樓亦係自同一時期起即遭小吃攤占用，且內部雜亂無人使用導致灰塵堆積，是被告稱其仍實際於系爭二三號、二四號鋪位處營業、門前騎樓係小吃攤長期占用而由原告收租云云，均非事實。

(四）被告稱十二月至二、三月間為淡季，因此始於此期間內申請暫停用電云云。

惟為何十二月至二、三月為淡季？又為何被告公司設立數十年來僅一０一年十二月至一０二年三月六日止此次淡季申請停止用電，往年均無類似作法？均未見被告提出相關證據佐證，此番臨訟杜撰之徒口空言，誠不足採。

再參以原告係於一０二年二月一日以民事調查證據聲請狀聲請鈞院函詢台灣電力股份有限公司臺中營業處以確認系爭二三號、二四號鋪位現在停電中，以證明被告並未使用系爭二三號、二四號鋪位，可知被告顯係為掩飾其霸占系爭二三號、二四號鋪位卻均無使用之事實，而於原告主張系爭二三號、二四號鋪位已斷電後始連忙臨時申請復電。

再者，被告提出被證三照片，其所示布料均為方正之整塊布料，而機台均係靜止而非運轉中，再參以證人張金治之證詞及其當庭提呈之每日進場營業紀錄，可知系爭二三號、二四號鋪位確自一０一年四、五月起即已閒置，而該等照片均係被告為製造系爭二三號、二四號鋪位現正在營業中之假象，而於近日使員工到場比劃、表演，以供拍照，洵不足採。

（五）系爭二三號、二四號鋪位係臺中市政府依臺中市公有零售市場出租及委託經營管理辦法所出租予原告。

依上開管理辦法第四條規定：其「出租者，以公開標租方式辦理」；

第七條「公有市場之『租金』不得低於臺中市有『房地租金』率基準」；

第十二條「經營管理者有下列情形之一，經經發局通知限期改善，屆期未改善者，經發局得『解決或終止契約』」而非「得廢止使用許可」等規定觀之，原告就系爭二三號、二四號鋪位之使用權，顯係出於與臺中市政府立於私法主體地位間私法租賃關係，並非臺中市政府基於國家統治權之單方許可之行政行為。

參照最高法院八十年度台上字第一五三四號判決要旨：「凡使用收益他人之物，而支付對價者，即屬租賃，至其得使用收益他人之物之原因行為是否為租賃，或所支付之對價是否稱為租金，原非所問。

本件被上訴人高雄縣政府將公有河川土地供上訴人使用種植，上訴人則支付使用費予高雄縣政府，雙方即成立租賃關係，不因台灣省河川管理規則並無河川公地租用之規定，而得謂其非租賃」。

是被告以原告繳納租金後，臺中市政府所出具之收據名稱為「使用及清潔費繳款書」，即謂其非屬租金而係行政規費，及認其屬臺中市政府公法權力之單方行為云云，顯與臺中市政府公有零售市場出租及委託經營管理辦法之內容不符，自顯無據。

以上所述，尚有證人即臺中市公有市場管理人張金治之當庭證述可證。

貳、被告抗辯略以：

一、被告公司之現任負責人陳寶源與股東戴阿美、黃文祥及原告呂禮滄等四人，於九十五年間合資新臺幣（下同）一千零八萬元共同承受前任負責人呂芳明經營之被告公司（其中陳寶源出資占五百五十四萬四千元），當時被告公司並無任何具有價值之動產及不動產，故該一千零八萬元價款，實係用以承購被告公司之商譽及系爭二三號、二四號鋪位租賃權所生之店面效用。

而自承受時起，原告呂禮滄即出面代理當時名義使用人呂芳明、原告呂羅峰鴦與被告洽談承租事宜，並約定由呂芳明、原告呂羅峰鴦將系爭二三號、二四號鋪位及另將呂芳明所有位於模範街供作倉庫使用之房屋一併出租予被告，而被告除應按月代名義使用人呂芳明、原告呂羅峰鴦繳交使用及清掃費每一鋪位各七千八百三十五元，合計共一萬五千六百七十元外，並應於每年交付二十萬元之租金，嗣自九十九年起租金調漲為三十萬元。

被告已依約定期繳付系爭二三號、二四號鋪位之使用及清掃費，並於每年交付約定之租金，故被告實與呂芳明、原告呂羅峰鴦間存有租賃關係。

準此，被告為系爭二三號、二四號鋪位之直接占有人，名義使用人呂芳明、原告呂羅峰鴦及受讓使用人原告呂禮滄均係間接占有人，對臺中市政府而言，亦非無權占用。

嗣因被告公司原股東即原告呂禮滄另設立性質相同、名稱接近之公司，擬巧取被告長期在系爭二三號、二四號鋪位經營所生之店面效用，乃於一０一年三月十九日先行向臺中市政府辦理轉讓，自呂芳明受讓系爭二三號鋪位之承租權，自斯時起即將被告當期已交付之租金逕自退還存入被告之帳戶內，並拒不讓被告代行繳交使用及清掃費。

二、被告設立營業處所於系爭二三號、二四號鋪位，達四、五十餘年之久，目前仍實際在該處營業，所有業務往來暨生財設備、成品、材料等均有賴該處所維繫，絕非如原告所稱無使用之事實。

再者，系爭二三號、二四號鋪位門前小吃攤位，乃係原告另行租予第三人使用，長期以來本即有使用騎樓之事實，與系爭二三號、二四號鋪位店內營業乃屬二事，且由原告收租中，自非被告任令第三人占用，況系爭二三號、二四號鋪位位於熱鬧繁華之第二市場，豈有無償任令第三人占用之可能？又被告前因股東集體出走且拒繳交取回之股款，致公司營運出現管理之窘境，且自去年十二月起至今年二、三月間為淡季，被告無接單，為籌畫進行標單之期間，並無裁製成衣之作業，故被告曾短期作店內盤點整理，且作業時間都在白日，實無實際用電之需，從而有短期停電之情節，嗣於盤點整理完成後，被告乃復於一０二年三月六日重新復電使用。

三、按民法第二百四十二條之代位權，係債權人為保全其債權之目的，由債權人以自己之名義，代行債務人權利之權利。

是代行者與被代行者之間，須具有債權債務關係之存在，即須基於私法上之債權，始得行使之，否則即無行使代位權之可言。

而政府許可人民在河川地耕作或為其他使用，乃係國家基於統治權行使公法上權利之單方行政行為，縱使用人繳納使用費，乃屬規費性質，非行政機關立於私法主體地位所從事私法上之契約行為，兩者之間既無債權債務關係存在，則政府機關許可人民為耕作或其他使用行為之河川地，縱經第三人占有使用，獲許可使用之人，不得本於民法第二百四十二條之規定，代位行使許可機關之權利（最高法院九十一年度台上字第一四五二號民事判決參照）。

系之二三號鋪位為公有建物，原告呂禮滄縱於一０一年三月十九日經臺中市政府同意，受讓自呂芳明因而取得使用系爭二三號鋪位之權，然原告呂禮滄獲准臺中市政府使用系爭二三號鋪位，並非基於租賃關係。

蓋政府許可人民在公有建物為使用，乃係國家基於統治權行使公法上權利之單方行政行為。

縱呂芳明或受讓使用人原告呂禮滄有向臺中市政府繳納使用及清掃費，乃屬規費性質，非臺中市政府立於私法主體地位所從事私法上之契約行為，故原告呂禮滄與臺中市政府兩者之間既無債權債務關係存在，則臺中市政府許可原告呂禮滄使用之系爭二三號鋪位，縱經第三人即被告占有使用，依前開最高法院之見解，獲許可使用之人即原告呂禮滄，亦不得本於民法第二百四十二條之規定，代位行使許可機關臺中市政府之權利，而向被告請求將系爭二三號鋪位遷讓交還臺中市政府。

四、又民法上占有物返還請求權之行使，以占有人之占有被侵奪為要件，此觀民法第九百六十二條前段規定即明。

所謂占有之侵奪，係指違反占有人之意思，以積極之不法行為將占有物之全部或一部移入自己之管領而言。

查上訴人係向萬○公司承租而占有系爭土地，為原審確定之事實，果爾，似難謂上訴人占有系爭土地係出於侵奪。

原審就此未詳予推研，即以萬○公司與上訴人間之轉租契約為無效，進而認定被上訴人占有被侵奪，據以請求上訴人拆除系爭土地上之地上物並返還該等土地，自有未當（最高法院九十八年度台上字第六五九號民事判決參照）。

被告與原告呂羅峰鴦間存有租賃關係，已如前述，絕非如原告呂羅峰鴦所稱系爭二四號鋪位係無償出借予被告使用，且原告呂羅峰鴦亦無片面終止租賃契約之權限，故被告使用系爭二四號鋪位，自非無權占有。

退萬步言，縱以原告呂羅峰鴦所指稱無償出借之事實觀之，難謂被告占有系爭二四號鋪位係出於侵奪，是依前開最高法院之見解，原告呂羅峰鴦以占有被侵奪，依民法第九百六十二條前段之規定，請求被告搬遷並返遷系爭二四號鋪位，自有未當，亦非有據等語，資為抗辯，聲明：㈠原告之訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。

並提出臺中市政府公有零售市場攤（鋪）位使用及清掃費繳款書（一００年十二月至一０一年二月）、股份有限公司變更登記表、照片七張及電費收據等為證。

叁、兩造不爭執事項：

一、呂芳明與原告呂羅峰鴦為夫妻，呂芳明前向臺中市政府承租系爭二三號鋪位；

原告呂羅峰鴦則向臺中市政府承租系爭二四號鋪位，共同作為販賣衣服營業使用。

五十七年五月間呂芳明因承包臺中市各級學校制服之製作，乃成立被告公司，系爭二三號、二四號鋪位仍由被告公司使用。

二、呂芳明於一０一年三月十九日經臺中市政府同意，將系爭二三號鋪位之承租權轉讓予原告呂禮滄。

三、原告呂禮滄、呂羅峰鴦於一０一年四月二日委託律師發函，請被告於函到十日內，將放置於系爭二三、二四號鋪位上被告所有之機械物品移除騰空。

四、原告呂禮滄曾於一０一年四月二十三日委託律師發函請求臺中市政府排除被告對系爭二三號鋪位之無權占用，臺中市政府則回函請原告呂禮滄自行處理。

肆、兩造之爭點：

一、原告呂禮滄主張代位臺中市政府行使民法第七百六十七條第一項前段及第九百六十二條前段規定之物上請求權，請求被告將系爭二三號鋪位遷讓交還臺中市政府，並由原告呂禮滄代位受領，有無理由？

二、原告呂羅峰鴦主張依民法第四百七十條第一項、第九百六十二條前段規定，請求被告搬遷並返還系爭二四號鋪位，有無理由？

伍、法院之判斷：

一、訴外人台中市政府將系爭二三號、二四號鋪位出租予原告呂禮滄、呂羅峰鴦，係依台中市公有零售市場出租及委託經營管理辦法（參原證六）之規定，依該辦法規定，台中市政府經發局為主管機關，出租方式為公開標租，是該租賃權之發生，固須經行政機關之核准，惟其性質仍兼有私法上財產權及公法上特許權之性質（最高法院七十五年度台抗字第一五三號判決參照）又政府任何機關與人民或商號發生私經濟關係者，均應受私法之適用（最高法院一九年上字第一八三八號判例參照）本件系爭二三號、二四號鋪位之承租人與台中市政府間之租賃關係，自屬私經濟範疇而有民法關於租賃規定之適用。

又出租人有以合於所約定使用收益之租賃物交付承租人之義務，苟租賃物為第三人不法占有時，並應向第三人行使其返還請求權，以備交付，其怠於行使此項權利者，承租人因保全自己債權得代位行使之，此觀民法第四百二十三條及第二百四十二條之規定自明（最高法院四十七年台上字第一八一五號判例參照）經查系爭二三號鋪位，原由訴外人呂芳明向台中市政府承租，嗣呂芳明將其使用權讓與原告呂禮滄，並經台中市政府核准在案，台中市政府對於原告呂禮滄與被告間之糾葛，表示宜由雙方當事人協議處理等情，有台中市政府經發局一０一年四月二十七日中市經市字第一０一００一五三九五號函在卷可稽（參原證五）而系爭二三號鋪位現既為被告占有中，出租人之台中市政府又未以出租地位向被告主張返還，揆諸前開最高法院判例意旨，原告呂禮滄為保全其承租權，自得代位台中市政府行使租賃物返還請求權，並代為受領。

二、訴外人呂芳明與原告呂羅峰鴦前將系爭二三號、二四號鋪位交由被告使用究係無償借貸或租賃關係？原告主張係無償借貸關係，被告則主張係租賃關係。

按占有他人之物，其原因不一，主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任。

而租賃契約，係以當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金而成立。

被告主張兩造就系爭二三號、二四號鋪位有租賃關係存在，既為原告所否認，則被告即應就租賃關係存在，負舉證責任（最高法院八十三年度台上字第二四０五號判決參照）經查

（一）原告呂禮滄及訴外人呂芳明、戴阿美、黃文祥與被告法定代理人陳寶源於九十五年三月十七日就訴外人呂芳明退出被告經營權而簽立協議書，依該協議書第四條約定「乙方（按即呂芳明）所有地下室（按即呂芳明所有坐落台中市模範街建物）如水、電、電話等應由甲方（按即戴阿美、黃文祥、陳寶源及呂禮滄）負擔，預估平均每月均約一萬元（年付十二萬元）」有該協議書在卷可憑（參原證九）。

依前開約定，訴外人呂芳明於退出公司經營權時，僅將其所有台中市模範街之地下室以月租約一萬元之代價出租與被告，並未將系爭二三號、二四號鋪位一併出租與被告，已為灼然；

況原告呂羅峰鴦並非前開協議書之當事人，亦未授權他人出租系爭二四號鋪位出事宜，自不可能將系爭二四號鋪位一併出租與被告。

是被告主張「約定由呂芳明、原告呂羅峰鴦將系爭二三號、二四號鋪位及另將呂芳明所有位於模範街供作倉庫使用之房屋一併出租予被告」等語，顯屬無據，不足採認。

（二）證人即自一００年二月起負責管理系爭二三號、二四號鋪位所在地即第二公有零售市場之台中市政府市場管理員張金治到庭結證略以：「（目前系爭兩攤位由何人繳納租金？ ）023是原告呂禮滄、024是原告呂羅峰鴦。

（每月租金多少？）023租金每月七千八百三十五元。

024租金七千八百三十五元。

目前為止並沒有欠繳租金的情形。」

（參本院一０二年三月二十六日言詞辯論筆錄）是系爭二三號、二四號鋪位之租金既由原告呂禮滄及呂羅峰鴦負責向出租人之台中市市政繳納，則原告呂羅峰鴦及訴外人呂芳明與被告間自無租賃關係存在。

（三）綜上所述，就前開協議書觀之，原告呂羅峰鴦及訴外人呂芳明並未將系爭二三號、二四號鋪位出租與被告，依證人張金治前開證言，系爭二三號、二四鋪位均由原告呂禮滄及呂羅峰鴦繳納。

且被告對於系爭二三號、二四號鋪位係向原告呂羅峰鴦及訴外人呂芳明所承租之事實，未能舉證以實其說，是本院認系爭二三號、二四號鋪位並非出租予被告使用，而係無償借貸被告使用。

三、被告公司實際上已無使用系爭二三號、二四號鋪位：

（一）前開證人張金治到庭結證略以：「（系爭兩攤位做何使用？）從一０一年四月開始東西搬走了，沒有繼續營業，我有進去裡面，系爭兩攤位內部看起來沒有營業，沒有電話，有辦公桌但是閒置的，因為上面沒有辦公的文具。

依照現場內部判斷兩攤位已經很久沒有使用了。

（系爭兩攤位是否市政府所有租給民間使用？）是。

（市政府出租期間承租系爭兩攤位的人可否轉租他人？）照規定不行。

若有轉租查報的話會請他改正。

依照市政府的資料跟市政府訂約編號023攤位是原告呂禮滄、編號024是原告呂羅峰鴦。

（系爭兩攤位是否被告明華被服工廠使用中？）實際上使用的人我不清楚。

因為我去現場看的結果判斷沒有人使用。

（依照市政府的資料，明華被服廠有無使用過？）以前有始用過，在一○一年三、四月間就閒置。

（系爭兩攤位有無電力可以使用？）平常都關著，有無使用電力我不曉得。

我是從外面玻璃門判斷。

（明華被服廠搬到何處你知道嗎？）我不知道。

（有何意見？）希望這兩個攤位要正常使用，不要閒置，我有請原告二人儘速使用該系爭攤位。

（提示原證十一照片系爭兩攤位是否是這樣情形？）是。

沒有錯。

上面有貼告示請郵差把信件轉到臺中市○○路00000號。

（有無攜帶第二市場使用紀錄情形？）有，庭呈六張紀錄情形，這是從一○一年九月起到現在。

（平常工作地點為何？工作內容？）第二市場。

做市場管理員。

那邊有我們的辦公室，每天都要去市場巡邏，另外壹個工人在做現場的登記紀錄，就是今日庭呈紀錄。

（原證十一照片騎樓下有攤位擺放桌椅狀況是何時開始？）正確時間不確定，但是應該是一○一年五月開始就有這情形。

（一般攤位經營狀況你們會進去查看嗎？）門鎖著就不能進去，只有從外面查看。

（系爭攤位到底鐵門有無拉下來？）最近這幾天兩個攤位三片鐵門都有打開。

但是我是從玻璃門看得。

（你有無進到系爭兩個攤位看？）一０一年十月有進去取樣，做防震係數，進去的情形就是剛才我說的的情形，有被閒置荒廢。

至於有無看到什麼機器我不清楚，因為我對那東西外行，因為地上有厚厚的灰，應該很久沒有人使用。

若有人使用地板應該很乾淨明亮。

我只進去過一次。

（當天你通知何人，如何進去？）我通知承租戶原告呂禮滄、原告呂羅峰鴦沒有去，還有另外一個小姐。

至於姓名我不知道。」

等語（參本院一０二年三月二十六日言詞辯論筆錄）再就證人張金治提出之市場管理資料觀之，系爭二三號、二四號鋪位自一０一年九月迄金均無使用之紀錄。

是系爭二三號、二四號鋪位至少自一０一年九月迄今無任何使用，應堪採認。

（二）就原告提出之一０二年一月十七日拍攝之原證十一照片顯示，系爭二三號、二四號鋪位貼有「郵差先生請將信件投至台中市○○路○○○○○號」等字樣。

益徵原告主張被告公司已將實際營業地點移至台中市○路○○○○○號及系爭二三號、二四號鋪位已久無人使用為真實。

（三）再者，系爭二四號鋪位之臺中市○○路○段○○號，經查並無設戶用電紀錄，另系爭二三號鋪位即同址九一號，則曾分別申設二戶用電，其中一戶係於八十五年八月終止契約，因已逾資料保存年限，業經銷燬致未能配合提供；

惟另一戶係於一０一年十二月終止契約，前述二戶迄今均未辦理恢復用電等情，有台灣電力股份有限公司臺中區營業處一０二年二月二十日臺中字第○○○○○○○○○○號函在倦可稽。

是系爭二三號鋪位，既分別自八十五年及一０一年十二月起即向台灣電力股份有限公司臺中區營業處申請終止供電，而系爭二四號鋪位則無設戶用電紀錄。

是原告主張系爭二三號、二四號鋪位早已無人使用等情，堪認為真實。

至被告提出證三之照片及證四之電費繳費收據，其證三之照片並無拍照日期，尚難證明系爭照片所顯示時間為本件訴訟前，是否得做為被告有使用系爭二三號、二四號鋪位之證明，殊堪存疑！又證四之繳費收據，其日期為一０二年三月六日，顯屬本件訴訟中再向電力公司申請復電使用，自不足做為有利於被告之認定，附此敘明。

四、綜上之述，系爭二三號鋪位，係原告呂禮滄向台中市政承租使用，被告未能證明系爭二三號鋪位係向原告呂理滄所承租，則被告占有系爭二三號鋪位，自屬無權占有，原告呂禮滄主張依民法第七百六十七條第一項前段、第九百六十二條前段規定，請求被告應將系爭二三號鋪位遷讓騰空返還台中市政府，並由原告呂禮滄代位受領，自屬有據。

又系爭二四號鋪位，雖經原告呂羅峰鴦將之無償借予被告使用，惟被告既已久未使用，依其借貸目的顯屬使用完畢，則原告呂羅峰鴦主張依民法第四百七十條第一項、第九百六十二條前段規定，請求被告應將系爭二四號鋪位遷讓騰空返還原告呂羅峰鴦，非無理由。

從而，原告主張被告應將座落台中市第二公有零售市場店鋪第Ａ０二三號鋪位（門牌號碼：台中市○區○○路○段○○號建物全部）遷讓騰空返還台中市政府，並由原告呂禮滄代位受領及被告應將座落台中市第二公有零售市場店鋪第Ａ０二四號鋪位（門牌號碼：台中市○區○○路○段○○號建物全部）遷讓騰空返還原告呂羅峰鴦。

均為有理由，應予准許。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經核與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。

六、本件訴訟費用二千元（即原告繳納之第一審裁判費），依民事訴訟法第七十八條規定，應由敗訴之被告負擔

七、本件係適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依民事訴訟法第三百八十九條第一項第三款規定，應依職權宣告假執行，原告聲請願供擔保請准宣告假執行，僅係促請法院注意依職權宣告假執行，不生准駁問題。

又被告陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，核無不合，本院審酌系爭二三號、二四號鋪位之課稅現值計十一萬四千八百元（參台中市政府一０一年九月三日府授經市字第○○○○○○○○○○號函）爰酌定相當之擔保金額准許之。

中 華 民 國 102 年 5 月 28 日
臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法 官 簡賢坤
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴費用。
中 華 民 國 102 年 5 月 28 日
書記官 黃英寬