臺中簡易庭民事-TCEV,102,中簡,962,20130621,1

臺灣臺中地方法院民事判決 102年度中簡字第962號
原 告 陳雅娟
被 告 長鑫資產管理股份有限公司
法定代理人 林樹旺
訴訟代理人 楊美其
上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國102年6月4日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張：被告以高雄地方法院90年度促字第5567號支付命令暨確定證明（下稱系爭支付命令）向鈞院聲請對原告強制執行，經鈞院102年度司執字第23450號強制執行程序受理在案。

然原告於89年12月20日遷出系爭支付命令送達時之地址即高雄縣鳳山市○○○路00巷0號5樓，系爭支付命令送達址並非原告住所，系爭支付命令90年2月21日送達證書上之印章並非其本人所蓋用，因買賣登記完成就交屋了，90年1月30日原告不可能住在那裡，原告於89年12月或90年初已搬到臺中，其弟位於○區○○路00號住家幫母親做事，並於90年2月6日在臺中市復興路中興商業銀行興中分行開立綜合存款帳戶，且原告於90年1至4月均正常繳款（繳款地點為臺中市南區樹子腳郵局），安泰商銀應無發支付命令之必要，系爭支付命令三個月內不能送達於債務人者，其命令失其效力。

且系爭支付命令記載原告應給付被告新臺幣（下同）68,727元，及其中61,436元自民國90年1月2日起至清償日止，按日息萬分之5.2計算之利息；

暨按上開利率10%計算之違約金。

與原告自行依安泰商業銀行股份有限公司（下稱安泰商銀）信用卡繳款明細及繳款明細表逐一減項後，試算出尚未繳清餘額本金含利息約為35,000元，顯有不符。

又依民法第126條規定，利息請求權時效為5年，逾此範圍之利息，原告仍得拒絕給付。

為此爰依強制執行法第14條之1第1項規定提起異議之訴，並聲明：鈞院102年度司執子字第23450號清償債務強制執行事件，對原告所為之強制執行程序應予撤銷。

三、被告未於最後言詞辯論期日到場，惟據其前到庭所為之陳述則以：可以與原告談和解，但金額要請示總公司，依據原告起訴狀所檢附單據計算結果，原告之前繳的12,600元要先抵償利息，並未扣到本金等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

四、得心證之理由：

(一)按支付命令須經合法送達債務人收受後，債務人未於20日之不變期間內向發支付命令之法院提出異議者，其支付命令始與確定判決有同一之效力，並發生實質上之確定力及執行力；

該20日之不變期間，應自支付命令送達後起算，如未經合法送達，則20日之不變期間無從起算，支付命令不能確定。

倘支付命令未經合法送達，法院誤認為確定，依聲請付與確定證明書者，亦不生確定之效力。

又支付命令於核發後三個月內不能送達於債務人者，依民事訴訟法第515條第2項規定，其命令失其效力，不生聲明異議或聲請再審之問題（最高法院85年度台抗字第604號、91年度台簡上字第29號判決意旨參見）。

(二)又送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人；

民事訴訟法第137條第1項定有明文。

惟補充送達之前提需以該地址為受送達人之住居所為要件，如非受送達人之住居所，即使有辨別能力之人代為收受，亦不生合法送達之效力。

本件原告主張系爭支付命令未合法送達不生效力，故本件首應審酌者厥為系爭支付命令是否已合法送達？經查，系爭支付命令於90 年2月21日送達地址為「高雄縣鳳山市○○○路00巷0號5樓」，業據原告提出系爭支付命令暨確定證明書影本為證，核與本院依職權調閱高雄地方法院90年度促字第5567號支付命令卷宗所附送達證書互核相符，系爭支付命令送達證書雖蓋用原告名義印章表示由本人收受送達，然原告主張斯時上址房屋業已出售他人，其於89年12月或90年初已遷出該址，並於90年2月6日在臺中市南區中興商業銀行興中分行開立綜合存款帳戶，嗣另設戶籍於臺中市○區○○路00號等語，業據其提出建物登記謄本、中興商業銀行存摺內頁開戶資料為憑，依該建物登記謄本所示，上址房屋於89年12月20日即已過戶至陸麗秀名下，參諸該存摺內頁開戶資料所示，原告確係於90年2月6日至前中興商業銀行位於臺中之興中分行開戶，如原告斯時仍住於高雄而與臺中無地緣關係，衡情應無遠赴臺中開戶之必要。

證人即買受上址房屋之陸麗秀於本院具結證稱：現在住的地方（即高雄縣鳳山市○○○路00巷0號5樓）是跟原告父親買的…，過戶後我有等一段時間，房子整修完才搬進去。

抵押權設定時，我已搬進去住。

我在90年2月6日有申請市內電話，那時候我應該已經搬進去住了。

（問：有無收到一封高雄地院寄給原告的支付命令？）當時屋主跟我簽買賣契約成立之後，他們馬上就搬走了，並沒有留下地址，之間的文件，我都會把它退回去，並在信件上註明此人已搬走。

當時只有我一個人在那邊，還有一個小孩，小孩讀小學，且我也沒有陳雅娟的印章。

90年2月21日我確定他們已搬走，應該是農曆過年前搬走等語（見本院102年6月4日言詞辯論筆錄第2-3頁），足認原告於系爭支付命令於90年2月21日送達至「高雄縣鳳山市○○○路00巷0號5樓」前，業已搬遷離上址，已非原告之住居所，且證人陸麗秀並未收受系爭支付命令，亦無補充送達之權限，復未據被告舉證證明送達證書上原告印文為真正，顯見原告並未親自收受系爭支付命令，自不生送達效力。

(三)承上，系爭爭支付命令對原告之住居所既未合法送達，則20日之不變期間無從起算，支付命令不能確定，縱本院誤發確定證明書，仍不生系爭支付命令已確定之效力，應認系爭支付命令於核發後已逾三個月不能合法送達於原告而失其效力。

再按執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，或執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人始得於強制執行程序終結前提起異議之訴，此觀強制執行法第14條第1項、第2項之規定自明，若執行名義並未成立，債權人竟聲請對債務人強制執行，而侵害債務人之權利，僅係債務人得否依同法第12條第1項規定聲明異議而已，尚非得提起債務人異議之訴。

本件上訴人主張被上訴人聲請核發之支付命令，並未合法送達，執行名義尚未成立，竟據以對伊聲請強制執行之事實，縱屬實在，亦僅得依強制執行法第12條規定聲明異議，不得據以提起債務人異議之訴。

最高法院87年度台上字第1438號判決意旨可資參照。

查系爭支付命令既不能合法送達於原告而失其效力，業如前述，則該執行名義並未成立，核與上開法律規定所揭債務人提起異議之訴之要件有間，雖經被告對原告聲請強制執行，依上開判決意旨所揭，亦僅原告得依強制執行法第12條規定聲明異議，原告尚非得提起本件債務人異議之訴，於法未合，應予駁回。

(四)系爭支付命令既認失其效力，而不得提起債務人異議之訴，則系爭支付命令所載本息、違約金金額是否相符、利息請求權是否罹於時效，即非所問。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌後，核與判決結果無影響，爰不逐一論列，併此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 102 年 6 月 21 日
臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法 官 吳崇道
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 21 日
書記官