臺中簡易庭民事-TCEV,104,中簡,1767,20150819,1

臺灣臺中地方法院民事判決 104年度中簡字第1767號
原 告 京城商業銀行股份有限公司
法定代理人 戴誠志
訴訟代理人 蔡宜璋
被 告 陳高淑貞
訴訟代理人 陳盈壽 律師
被 告 于祥麒
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國104年8月5 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。

民事訴訟法第255條第1項第2、7款，分別定有明文。

本件原告原起訴請求：鈞院103年度司執二字第93740號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件），於民國（下同）104年6月12日所製作，分配期日為104年7月1日上午11時之分配表上，次序3執行費、次序17第2順位抵押權債權均應予剔除為零，不得列入分配。

嗣因分配表更正，乃於104年7月13日具狀將聲明變更為：系爭強制執行事件於104年6月30日所製作，分配期日為104年7月28日上午10時之分配表上，次序3執行費、次序19第2順位抵押權債權均應予剔除為零，不得列入分配，合於前開規定，應予准許，合先敘明。

二、被告于祥麒經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

三、原告起訴主張：被告于祥麒所有不動產（下稱系爭不動產）於系爭強制執行事件中拍定，鈞院製作分配表並定於104年7月28日上午10時分配。

被告陳高淑貞卿為系爭不動產之第2順位抵押權人，抵押債權為新台幣（下同）400萬元，惟原告認為被告陳高淑貞之抵押債權不存在，並於104年6月22日向鈞院民事執行處聲明異議在案。

系爭不動產前於96年3年29日為鈞院假扣押查封登記，囑託查封登記書並於同年4月4日送達被告陳高淑貞，自斯時起，被告陳高淑貞之抵押債權已告確定。

被告陳高淑貞雖於104年3月13日具狀，聲明參與分配行使抵押權，並檢附被告于祥麒所簽發如附表所示之本票2紙（下稱系爭本票）作為債權證明，惟原告認為系爭本票基礎之原因關係不存在，故被告陳高淑貞雖提出系爭本票聲明參與分配，然被告2人在未能舉證證明系爭本票債權基礎之原因關係存在之前，依法不得參與分配。

又被告陳高淑貞並未提出執行名義之證明文件，有違強制執行法第34條第1項規定，鈞院民事執行處仍不得將其第2順位抵押權400萬元（分配表次序19）、國庫代扣之執行費31,348元（分配表次序3）列入分配，是原告對於前開債權及分配金額不為同意並認不當，爰依強制執行法第41條前段規定提起本件訴訟。

訴之聲明：系爭強制執行事件於104年6月30日所製作，分配期日為104年7月28日上午10時之分配表上，次序3執行費、次序19第2順位抵押權債權均應予剔除為零，不得列入分配。

四、被告陳高淑貞則以：被告陳高淑貞與被告于祥麒之父于漢江為朋友關係，於90年左右，于漢江從事古董、藝品買賣，經常向被告陳高淑貞調錢週轉，因被告陳高淑貞係從事犬隻繁殖買賣，多為現金交易，故與于漢江之金錢往來亦以現金交付，而無任何金融機構轉帳明細。

詎於93年12月間，于漢江古董生意經營不善，在外積欠多筆債務，被告陳高淑貞為確保債權，乃要求還款，經會算後于漢江借款總額為400萬元，因于漢江無法清償，乃提供其子即被告于祥麒所簽發之系爭本票供作擔保，雙方約定若未清償，每月應付利息2萬元，因此系爭本票金額合計為500萬元，多出之100萬元為利息之擔保。

嗣於96年2月間，于漢江無法按月支付本息，經協商後，于漢江經被告于祥麒同意，將被告于祥麒名下所有之系爭不動產於96年3月12日設定第2順位抵押權予被告陳高淑貞，以擔保借款本金。

另系爭不動產之租金收入改由被告陳高淑貞收取，充作利息，當時租約並經被告陳高淑貞與承租人即訴外人楊國東重新簽訂，被告陳高淑貞與被告于祥麒並非無債權債務關係。

又鈞院民事執行處依法通知第2順位抵押權人即被告陳高淑貞參與分配，並無不當，故原告主張被告陳高淑貞並未提出執行名義之證明文件，不得列入參與分配，顯屬無據等語，資為抗辯。

答辯聲明：原告之訴駁回。

五、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。

異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。

強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段及第3項前段，分別定有明文。

經查，本件原告對本院103年度司執字第93740號系爭執行事件之分配表次序3、17所載被告陳高淑貞列入優先受償而受分配之債權有所爭執，其於分配期日（即104年7月1日）前之同年6月22日具狀聲明異議，嗣又於分配期日為104年7月28日前之7月9日具狀聲明異議，因被告陳高淑貞為反對之陳述，原告於分配期日起10日內之104年7月1日提起本件分配表異議之訴等情，業經本院調取系爭執行事件卷宗核閱無誤，是原告提起本件分配表異議之訴，程序上自屬合法，先予敘明。

六、按債之清償，得由第三人為之。但當事人另有訂定或依債之性質不得由第三人清償者，不在此限。

第三人之清償，債務人有異議時，債權人得拒絕其清償。

但第三人就債之履行有利害關係者，債權人不得拒絕。

民法第311條，定有明文。

又稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。

稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。

民法第860條、第881條之1第1項，亦定有明文。

此即，第三人得代為清償債務人之債務，並提供不動產為債權人設定抵押權甚明。

經查，依被告陳高淑貞所述被告于祥麒之父于漢江與其為朋友關係，於90年左右，于漢江從事古董、藝品買賣，經常向被告陳高淑貞調錢週轉，嗣因於93年12月間，于漢江古董生意經營不善，在外積欠多筆債務，經會算後于漢江借款總額為400 萬元，因于漢江無法清償，乃由其子即被告于祥麒簽發之系爭2 紙本票，並提供系爭不動產設定第2 順位抵押權予被告陳高淑貞以供擔保。

均合於上開規定，何來被告于祥麒與被告陳高淑貞間無債權、債務關係，抵押權之設定即為虛偽？

七、次按，表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。

但不得以其無效對抗善意第三人。

民法第87條第1項，定有明文。

而所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示（最高法院51年台上字第215號、62年台上字第316號判例要旨參照）。

另參以，最高法院48年度台上字第29號判例要旨所示：「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。」

。

本此而論，本件原告就被告于祥麒與被告陳高淑貞間就虛偽設定上開最高限額抵押權乙事，即負有舉證之責（並參照民事訴訟法第277條）。

換言之，原告應證明被告于祥麒與被告陳高淑貞就上開最高限額抵押權之設定，係出於互相故意為非真意之表示。

就此，原告已稱沒有證據證明（本院104年8月5日審理筆錄）。

而按，參諸最高法院100年台上字第415號民事判決要旨所示：「．．．。

又民事訴訟法如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應回原告之請求。

．．．。」

。

本件原告既就其主張之事實，負有舉證之責任，惟原告未能舉證證明。

原告謂被告2 人應證明債權、債務之存在，對於舉證責任之認定，於法即有未符。

八、綜上，原告對於有利於己之事實，顯未盡其舉證之責任。則其以被告于祥麒與被告陳高淑貞間就上開抵押權之設定，係出於通謀虛偽意思表示為由，而為本件之主張並為請求如訴之聲明所示，於法即有未合，核無理由，自應予以駁回，爰為判決如主文第1項所示。

九、未按，有執行名義之債權人聲明參與分配時，應提出該執行名義之證明文件。

依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配。

執行法院知有前項債權人者，應通知之。

知有債權人而不知其住居所或知有前項債權而不知孰為債權人者，應依其他適當方法通知或公告之。

經通知或公告仍不聲明參與分配者，執行法院僅就已知之債權及其金額列入分配。

其應徵收之執行費，於執行所得金額扣繳之。

第2項之債權人不聲明參與分配，其債權金額又非執行法院所知者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同。

執行法院於有第1項或第2項之情形時，應通知各債權人及債務人。

為強制執行法第34條所明定。

是以，抵押權人聲明參與分配，勿庸具有執行名義甚明。

原告稱被告未具有執行名義而參與分配，似有誤會，併予敘明。

十、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法 官 陳添喜
附表：
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│編號│發票人│發  票  日│票面金額│到  期  日│受 款 人│ 票    號 │
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│ 1  │于祥麒│94年1月5日│200萬元 │96年3月1日│陳高淑貞│WG0000000 │
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│ 2  │于祥麒│94年3月1日│300萬元 │96年3月1日│陳高淑貞│WG0000000 │
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以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
書記官 張齡方