臺中簡易庭民事-TCEV,104,中簡,640,20150803,1

臺灣臺中地方法院民事簡易判決 104年度中簡字第640號
原 告 廣三崇光百貨暨電子遊戲場業股份有限公司
法定代理人 原島榮一
訴訟代理人 陳惠伶律師
被 告 株式會社乃村工藝社
法定代理人 渡邊勝
訴訟代理人 顧立雄律師
陳鵬光律師
陳一銘律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國104年7月8日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：㈠被告前以民國（下同）88年6月10日之「發注書」，主張兩造成立訂製3×9型迪士尼世界人形時鐘（下稱系爭時鐘）之承攬契約，惟原告遲未開立信用狀，其乃對原告解除契約，進而對原告起訴請求解除契約後之損害賠償，金額為「發注書」上之「概算金額」即日幣1億0171萬2000元；

原告則否認兩造有成立訂製系爭時鐘之承攬契約，抗辯被告對原告請求損害賠償，並無理由。

前開訴訟，經臺灣臺中地方法院92年度重訴字第139號為原告敗訴之判決，其後歷經臺灣高等法院臺中分院94年度國貿上字第1號、最高法院97年度臺上字第396號、臺灣高等法院臺中分院97年度重上更㈠字第11號、最高法院98年度臺上字第902號、臺灣高等法院臺中分院98年度重上更㈡字第30號、最高法院100年度臺上字第1633號判決，均認定「發注書」係屬承攬契約，亦即前開判決均認定兩造間有成立訂製系爭時鐘之承攬契約，被告得對原告請求解除承攬契約後之損害賠償，且損害賠償金額為「發注書」上之「概算金額」即日幣1億0171萬2000元。

其後，臺灣高等法院臺中分院100年度重上更㈢字第38號判決，認定「發注書」係屬「預約」（即認定兩造間並無成立承攬之法律關係）（原告於該訴訟程序中，否認「發注書」為「預約」，原告主張「發注書」僅是兩造之職員進行協談所為之「備忘錄」而已），以原告不依「預約」履行訂立「本約」之義務，認定被告得對原告請求因「發注書」（「預約」）所受履行利益之損害，金額為「發注書」上之「概算金額」即日幣1億0171萬2000元及法定利息，原告對該判決提出上訴，經最高法院103年度臺上字第2163號裁定駁回上訴而確定在案。

㈡嗣原告以臺灣高等法院臺中分院100年度重上更㈢字第38號判決認定「發注書」係屬「預約」，兩造因該「預約」而互負履行義務，即該「預約」係屬雙務契約為由，於103年11月17日寄臺中公益路郵局第548號存證信函與被告，對被告行使同時履行抗辯權，主張在被告交付系爭時鐘與原告之前，原告拒絕給付日幣1億0171萬2000元與被告，被告於同年月22日收受該函。

㈢被告以上開確定判決為執行名義，向臺灣臺中地方法院民事執行處聲請強制執行原告之財產，聲請強制執行之金額為新臺幣（下同）50萬元，經臺灣臺中地方法院104年度司執字第4260號強制執行事件受理在案。

茲因於前開確定判決之訴訟程序中，原告自始至終否認有與被告成立契約關係，原告因而未於前開確定判決之訴訟程序中，對被告行使同時履行抗辯權。

而原告於被告取得執行名義之確定判決後，已對被告行使同時履行抗辯權，爰依強制執行法第14條之規定，提起本件債務人異議之訴。

㈣對被告抗辯之陳述：臺灣高等法院臺中分院100年度重上更㈢字第38號判決認定「發注書」之法律性質係屬預約，而依「發注書」記載之「業務內容：廣三崇光百貨訂購有關世界人偶時鐘（即系爭時鐘）之製作及設計」、「概算金額：JYP101,712,000」、「預定交期：1999年11月11日」、「付款條件：另行協議」等內容，可明被告依預約須履行之義務，為簽立製作及設置系爭時鐘及交付系爭時鐘與原告之「本約」，原告依「預約」須履行之義務，為簽立給付預約上所記載金錢與被告之「本約」，實無疑義。

另外，兩造若有簽立「本約」，則被告依「本約」須履行之義務，為製作及設置系爭時鐘及交付系爭時鐘與原告，原告依「本約」須履行之義務，為給付契約上記載金錢予被告，亦無疑義。

因此有關「預約」、「本約」之契約標的，均是被告製作及設置系爭時鐘及交付系爭時鐘與原告，原告給付契約上所記載之金錢與被告，洵無疑義。

觀諸臺灣高等法院臺中分院100年度重上更㈢字第38號判決，被告對原告請求賠償系爭時鐘之本體製作費用1億0171萬2000元（含所受損害及所失利益），與原告請求被告履行訂立「本約」之義務即請求被告簽立本約，兩者係立於互為對價之關係，故被告對原告請求賠償依「預約」可得之利益及依未來「本約」簽立所得製作系爭時鐘之利潤，原告自可同時請求依預約可得之利益及依未來「本約」之請求製作及設置系爭時鐘及交付系爭時鐘之權益，因此原告得對被告主張同時履行抗辯。

且不論依「本約」或「預約」之法律關係，系爭時鐘之本體製作費用，與製作、設置及交付系爭時鐘，係立於對價關係，故被告依「預約」之法律關係請求原告賠償損害，則原告依「預約」，就被告依「預約」而須簽立「本約」之原告可得請求之製作、設置及交付系爭時鐘之權益，為同時履行抗辯，於法並無不合。

㈤並聲明：臺灣臺中地方法院104年度司執字第4260號損害賠償強制執行之程序應予撤銷。

訴訟費用由被告負擔。

二、被告則以：㈠原告於前案訴訟中固未提出同時履行抗辯，惟原告依法官所整理之爭點應可提出而怠於提出，自不得再以行使同時履行抗辯權為由，提起債務人異議之訴，阻撓強制執行程序之進行。

㈡縱認原告得提起債務人異議之訴，惟臺灣高等法院臺中分院100年度重上㈢字第38號確定判決，業已綜合卷內事證認定兩造係以系爭發注書成立預約，就價金給付方式、時間、安裝工作之進行，需兩造另行協議簽訂本約約定，但因原告怠於依上開預約履行其簽訂本約之義務，故被告因此得請求日幣1億0171萬2000元之損害賠償。

故預約與本約之性質及效力不同，兩造間依發注書僅成立預約，尚未成立本約，原告依約僅得請求被告與其簽訂本約，而不得逕依預定之本約內容，請求被告交付系爭時鐘，原告將預約與本約混為一談，顯無理由，自不足採。

況行使同時履行抗辯權，必以一方之給付與他方之給付，互為對待之關係，然因發注書僅屬預約性質，兩造依約僅得請求他造簽訂本約，原告誤解發注書中兩造之義務，更誤認其得行使同時履行抗辯權，實無理由等語，資為抗辯。

㈢並聲明：原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

三、得心證之理由：㈠原告主張兩造就訂製系爭時鐘之糾紛，經法院判決確定，認原告應給付被告日幣1億0171萬2000元，並自民國92年2月21日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，被告乃持確定判決為執行名義，據以聲請本院強制執行原告財產之事實，業據其提出本院92年度重訴字第139號臺灣高等法院臺中分院94年度國貿上字第1號、最高法院97年度臺上字第396號、臺灣高等法院臺中分院97年度重上更㈠字第11號、最高法院98年度臺上字第902號、臺灣高等法院臺中分院98年度重上更㈡字第30號、最高法院100年度臺上字第1633號、臺灣高等法院臺中分院100年度重上更㈢字第38號民事判決、最高法院103年度臺上字第2163號民事裁定、本院執行命令為證（本院卷第23至108頁），且為被告所不爭執，堪可信為真實。

原告復主張其得對被告行使同時履行抗辯權，且其已於前案訴訟之民事判決確定後，於103年11月17日行使該同時履行抗辯，自得提起債務人異議之訴等情，並提出存證信函等為證，惟為被告所否認，並以前詞置辯，是本件應審究之爭點為：原告於程序上可否以行使同時履行抗辯權為由，提起債務人異議之訴？如可，其同時履行抗辯有無理由？㈡原告程序上得以行使同時履行抗辯權為由，提起債務人異議之訴之說明：1.按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。

如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法第14條第1項定有明文。

次按查強制執行法第14條第1項規定之債務人異議之訴，須執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，始得提起。

所謂消滅債權人請求之事由，例如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此之情形。

所謂妨礙債權人請求之事由，例如債權人同意延期清償、債務人行使同時履行抗辯權等（參照最高法院98年度臺上字第1899號裁判要旨）。

2.經查，原告主張其於前案判決確定後，即執行名義成立後，始提出本件同時履行抗辯等情，為被告所不爭執，則原告既係於被告之執行名義成立後，始發生妨礙債權人請求之事由，自得提起本件債務人異議之訴。

至被告固辯稱原告於前案訴訟中雖未提出同時履行抗辯，惟原告依法官所整理之爭點應可提出而怠於提出，自不得再以行使同時履行抗辯權為由，提起債務人異議之訴，阻撓強制執行程序之進行云云。

惟查，觀諸上開歷審判決，原告自始至終均否認有與被告成立契約關係，因而未對被告行使同時履行抗辯權，原告可否行使同時履行抗辯權並未被列為爭點，未經兩造為充分完整之攻防，自不應受前案判決之既判力所及，被告此部分所辯，顯非可採。

從而，原告主張之同時履行抗辯權既係前案判決確定即執行名義成立後始提出，則原告自得依強制執行法第14條第1項規定，向本院對被告提起債務人異議之訴，合先敘明。

㈢原告提出之同時履行抗辯無理由之說明：1.按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，最高法院61年臺上字第964號判例要旨可資參照。

復按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又承攬預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認承攬本約業已成立，此有最高法院103年臺上字第718號判決可參。

末按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯，最高法院86年度臺上字第1501號裁判要旨亦採此見解。

2.原告主張承攬契約之預約、本約之契約標的，均是被告製作、設置及交付系爭時鐘與伊；

伊給付契約上所記載之金錢與被告。

而依臺灣高等法院臺中分院100年度重上更㈢字第38號判決，被告對伊請求賠償系爭時鐘之本體製作費用1億0171萬2000元（含所受損害及所失利益），與伊請求被告履行訂立「本約」之義務即請求被告簽立本約，兩者係立於互為對價之關係，故被告對伊請求賠償依「預約」可得之利益及依未來「本約」簽立所得製作系爭時鐘之利潤，伊自可同時請求依預約可得之利益及依未來「本約」之請求製作及設置系爭時鐘及交付系爭時鐘之權益，因此伊得對被告主張同時履行抗辯云云。

惟查：⑴依兩造間前案確定判決即臺灣高等法院臺中分院100年度重上更㈢字第38號之判決已載明：「查兩造於系爭發注書就系爭時鐘之製作及設置，僅就系爭時鐘之型號為三乘九型及系爭時鐘之本體製作概算費用為1億0171萬2000元暨交貨日期之特定範圍先為約定，而未就價金之給付方式（付款條件）、期間、安裝設置工作之進行及費用，運送所需費用之分擔等具體事項為約定，而委諸另行協議，並限期簽訂契約書，…足見兩造締約當事人均無僅依系爭發注書履行而無須另訂本約之意思，則依上開判例意旨，系爭發注書即僅為預約亦明。

茲有關本件契約總價金之給付方式、付款條件、信用狀開立事宜、設置工作之進行及費用，運送所需費用之分擔等如何履約具體事項，既尚待兩造另行協議及簽訂契約而為約定，而兩造迄未就該等事項達成一致而簽訂合致如前述「買賣合同」之契約，亦如前述。

準此，系爭發注書僅為系爭時鐘之製作及設置成立承攬契約之預約，而非本約；

亦即系爭承攬契約之本約尚未成立生效，即堪認定。」

、「兩造雖僅成立預約，然被上訴人（即株式會社乃村工藝社）為配合上訴人（即廣三崇光公司）之業務需求，於接獲系爭發注書後即開始製作系爭時鐘，並於88年9月14日完工，且於88年9月22日將系爭時鐘運送至日商岩井之倉庫準備運交上訴人（即廣三崇光公司），已如前述（詳前述理由四前段），上訴人（即廣三崇光公司）即有訂立本約之義務；

被上訴人（即株式會社乃村工藝社）正當信賴本約將成立而配合上訴人（即廣三崇光公司）需求進行系爭時鐘之製作，不僅已支出施工成本，更有預期可得之利益即依未來本約簽立所得製作系爭時鐘之利潤。

…上訴人（即廣三崇光公司）確已明確表示拒絕與被上訴人（即株式會社乃村工藝社）簽訂本約，而怠於履行訂立本約之預約上義務。

依上開最高法院判決及學者見解，被上訴人（即株式會社乃村工藝社）依不履行預約義務而得請求損害賠償之範圍，為履行利益之損害賠償（含所受損害及所失利益）。

查系爭時鐘之本體製作費用1億0171萬2000元（不含運送、裝設及倉儲等費用，此參原證7、8，詳前述理由三(二)之說明）即為被上訴人（即株式會社乃村工藝社）承製系爭時鐘所需製作成本及所生利潤。

是以，系爭時鐘之本體製作費用1億0171萬2000元，自可認係被上訴人（即株式會社乃村工藝社）因上訴人（即廣三崇光公司）怠於履行訂立本約所受履行利益之損害。」

等語，有臺灣高等法院臺中分院100年度重上更㈢字第38號確定判決在卷可佐（參見本院卷第92至95頁），即已明確認定兩造就系爭時鐘之製作及設置（即交付）僅成立承攬契約之預約，本約尚未成立生效，合先敘明。

⑵則兩造間既僅就系爭時鐘之製作及設置（即交付）僅成立承攬契約之預約，依前開說明，預約權利人即原告僅得請求被告訂立本約，不得逕依預定之本約內容請求履行，亦即原告不得請求被告製作、設置及交付系爭時鐘予原告。

又臺灣高等法院臺中分院100年度重上更㈢字第38號判決係認定，因原告怠於依預約履行其簽訂本約之義務，故被告因此得請求履行利益即系爭時鐘之本體製作費用1億0171萬2000元之損害賠償，顯見被告於前案確定判決係請求原告給付不履行預約義務之損害賠償，並非請求原告給付主約之價金，上開損害賠償之金額並非與原告「製作、設置及交付系爭時鐘」立於對價關係，原告前揭主張將預約及本約之權利義務混為一談，自非可採。

㈣從而，原告依強制執行法第14條第1項規定提起債務人異議之訴，請求撤銷本院104年度司執字第4260號損害賠償強制執行事件之強制執行程序，為無理由，應予駁回。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

五、本件訴訟費用，依民事訴訟法第78條規定，由敗訴之原告負擔。

中 華 民 國 104 年 8 月 3 日
臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法 官 黃家慧
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 3 日
書記官