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臺灣臺中地方法院簡易民事判決 104年度中簡字第938號
原 告 群壩工程股份有限公司
法定代理人 李柏俊
訴訟代理人 彭金海
李福來
被 告 富鼎工程有限公司
法定代理人 戚其信
上列當事人間請求返還租賃物等事件，本院於民國104年8月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣9,250元由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
(一)被告為承作訴外人交通部鐵路改建工程局東部工程處（下稱東工處）招標主辦之「SL305標臺東站一瑞源站新建工程」（下稱系爭工程）下游協力廠商，兩造於民國（下同）102年9月11日、10月9日分別以工程報價單傳真簽名、用印方式，確認成立工程材料租賃契約及承攬契約，約定由原告承攬被告承攬之系爭工程，並臚列各工項材料之每期租金單價在案，約定每月月底計價，隔月15日匯款（如證物一、下稱系爭契約）。
系爭工程於102年9月間開始進行月台地下道及電梯的工程，第一期款項是同年月30日結算，工程施作項目確實包括月台電纜、地下道模板等，只是該期尚未施作到上開二項目，是到第二期、第三期才進行施作，租金就是以單價乘以單位數，以三個月結算一次，這是工程慣例，並沒有記載得很明確，重機械運費新臺幣（下同）20,000元是以次計算（參證物二）。
嗣原告於102年10月、11月及12月，分三次向被告申請工程款240,240元、398,164元、288,288元，合計926,6 92元。
被告分別於102年10月15、12月14日給付原告250,000元、381,900元，合計631,900元，尚有工程款294,792元未給付。
因被告遲未給付第三期工程款294,792元，及租賃契約關係終止後（工程慣例3個月為一期）應返還之租賃物300＊300H型鋼203公尺、ψ25鋼索304公尺及ψ25鋼索夾272個（下稱系爭租賃物），原告即於103年4月29日通知被告及系爭工程業主東工處，請求明示如何請領第三期工程款及返還系爭租賃物，該批系爭租賃物目前仍架設於現場，有相片可證。
嗣經被告及東工處答覆始知悉，被告未經原告承諾，逕將系爭租賃物轉租予訴外人名茂營造股份有限公司（下稱名茂公司），原告乃於103年8月14日通知名茂公司，請求給付工程款及租金294,792元，及詢問何時返還系爭租賃物併通知東工處配合其指示，且原告本欲自行拆除該批H型銅（含鋼索及鋼索夾），惟恐有立即危險而暫緩拆除。
詎東工處竟於103年8月22日通知原告，因其與名茂公司就系爭工程已於103年3月3日終止契約，工地相關工程及材料已納入工程評置辦理，建請原告循法律途徑解決以維權益。
因系爭租賃物遭被告任意轉租予名茂公司，原告自得終止租賃契約。
惟因系爭租賃物業經東工處無權占有，並留置於第四工程段之臺東工區現場，故被告仍應向原告支付第三期工程款暨工程材料租金294,792元。
爰依租賃契約、承攬契約之法律關係，提起本件訴訟，並為先位聲明：1.被告應給付原告294,792元。
2.被告應將系爭租賃物返還原告。
3.訴訟費用由被告負擔。
備位聲明：1.倘被告無法返還系爭租賃物，則應賠償原告該批工程材料市值552,537元。
(二)對被告抗辯之主張：1.原告是因為後來被告並未給付102年12月的工程款28萬餘元，才不想繼續施作系爭工程，但後來名茂公司有找原告去協調，希望原告繼續做，所以原告才依原本與被告間訂定之系爭契約繼續施作系爭工程。
系爭租賃物確實都還在系爭工程之地下道處沒錯。
東工處103年8月22日也有發函表示，原告與名茂公司沒有合約關係。
2.依東工處104年6月12日鐵東工字第0000000000號函文（下稱東工處第0000000000號函）顯示，原告請求之系爭租賃物（工程材料）已視為廢棄物，故東工處應可交由原告自行處理。
惟實際上，東工處之前給予原告之訊息卻是：本件系爭租賃物（工程材料）在東工處與名茂公司結算後，名茂公司因為與東工處有債務上的問題，所以東工處欲將該批系爭租賃物（工程材料）沒入，東工處認為該批材料屬於名茂公司所有等情。
原告並不爭執該批系爭租賃物目前是在東工處持有占有中。
3.原告係在102年9、10月才報價給被告，被告卻表示8月份原告就已經在施工了，並不合理，被告所述不實。
而因被告未給付第三期工程款，原告為求自保，始於103年1月以模板運回之方式自力救濟，非有解除系爭契約之意圖，亦未依民法第254條定相當期限催告被告履行，故被告抗辯兩造已解除系爭契約，並無理由。
二、被告則以：被告一開始確實有與原告訂立系爭契約，契約內容包括被告向原告承租系爭租賃物（工程材料），並且由原告承攬系爭工程，工程第一期原告有依約完成給付，被告也付清工程款，嗣原告以不敷成本為由要提高價錢，被告以契約已經簽訂無法提高，原告即表示不做了，且未知會被告即逕行停工，並將板模載走，迄至當日10時許，被告勞安及品管人員巡視工地時，始發現並通知被告到場，迨12時許，原告又突然停止不搬了。
被告事後始知，當天早上9時許，名茂公司之所以打電話給被告，詢問被告是否願意釋出部分承攬之工程，並約定被告釋出地下道及月台電梯兩部分系爭工程之承攬，名茂公司亦同意將被告自合約中就該兩部分除名，係因原告直接向名茂公司承攬地下道（第二、三期）及月台電梯兩部分系爭工程所致，蓋被告當天下午3時許，名茂公司打電話叫被告去工務所，被告至工務所時就看到原告坐在裡面看上開兩工程之底價，且與名茂公司洽談完畢，故前開地下道（第二、三期）及月台電梯的系爭工程，皆係原告直接對承攬立約商名茂公司無誤，與被告無關，亦非透過被告而成為次承攬人。
原告所指系爭租賃物（工程材料）都是在上開地下道工程部分，與被告無關，因為已經變成原告與名茂公司間之直接承攬關係。
另原告所指未領到之工程款部分，係指原告與名茂公司後來直接承攬的之部分而言，亦與被告無關。
且東工處當時係表示，只要原告提出承攬證明，東工處就會給付租金，惟名茂公司現在已惡性倒閉，且名茂公司承攬東工處臺東火車站之系爭工程時，並未將下包廠商名茂公司之名稱陳報東工處知悉，故名茂公司倒閉後，因為來不及向東工處請領變更設計之工程款200多萬元，導致當初為次承攬人之被告代位向東工處請求給付時，東工處並不承認被告為實際施作之次承攬人，而不願給付。
被告亦認為東工處第0000000000號函文認為系爭租賃物為廢棄物之說法並不合理，蓋如果是廢棄物，任何人都可以取用，何以不加以歸還原告？另原告所述被告已給付631,900元之部分，係包括當初地下道工程三期中的第一期，因為此時兩造間尚存在承攬關係，嗣因原告做完第一期工程後，認為不划算不願意再做，且名茂公司當時又要被告釋出第二、三期的地下道工程及月台無障礙電梯之系爭工程，故被告才未繼續與原告續約；
被告與原告訂定系爭契約當時，確實是連同地下道三期及月台電梯工程之部分一起訂約，只是後來原告不做了在搬東西，被告也同意解約，加上同一天下午，被告在工務所看到原告訴訟代理人李福來已在翻閱當初被告承攬名茂公司工程單價之合約書，足見原告在該時已經知悉被告要釋出第二、三期地下道及月台電梯系爭工程之情事，被告當時曾請名茂公司更改契約，但名茂公司已經忙著軋票故未更改。
被告亦未與原告更改兩造間的契約內容，但被告認為兩造應該有默示同意解約之意思，蓋依一般工程慣例，工程材料撤出就是要解約之意思。
原告應係在102年10月要求直接承包名茂公司的工程，被告印象中有一個報價單是10月份，就是關於水平支撐的部分，因為月台大約在8月份就開始做了，原告就月台的部分只做了一條纜線槽，這是第一期的工程。
地下道的第二、三期工程及月台上的電梯機坑部分就是原告直接對名茂公司，被告並無給付原告第三期工程款之問題，被告是針對之前第一期之工程，所以才會開立票期為102年12月之票給原告等語，資為抗辯。
並聲明：（一）駁回原告之訴。
（二）訴訟費用由原告負擔。
三、法院之判斷：
（一）先位聲明部分：1.名茂公司向東工處承攬之系爭工程，原本係由被告向名茂公司承攬後，再發包予原告施作，兩造訂有系爭契約，約定之施作項目包括月台電纜、地下道模板等，原告已就第一期工程施作完畢，被告亦已給付第一期之工程款完畢，然第一期工程內容並未包括上開月台電纜、地下道模板2項目，是到第2期、第3期才進行施作，被告分別於102年10月15、12月14日給付原告250,000元、381,900元，合計631,900元等情，有證物一之工程報價單、證物二之計價單、證物三之支票、東工處第0000000000號函後附之契約書副本在卷可稽，核與被告所述相符，堪信為真。
原告主張其就第二、三期系爭工程月台電纜、地下道模板之施作，亦係基於與被告間之承攬關係而為，被告應給付該部分之工程款等語，經被告否認在卷，並以前詞置辯。
經查，證人即名茂公司當時之總經理李丁興於本院審理中證述：「（問：就你認知，兩造關係如何？）名茂公司還有一個股東叫徐重榮，找被告進來當我們的下包，...，後來因為被告所施作的工項無法涵蓋全部，所以找水平支撐、綁鋼筋、組模部分有找原告公司來當被告公司的下包」、「（問：當時工程是否有分兩階段，亦即地下道及月台電梯的工程是後來才做的？）當初工程是發包給被告，...後來原告公司就叫了一個工頭在工地那邊，然後告訴公司的股東徐重榮說，他們不要跟被告做，要直接跟名茂公司口頭約定，當作名茂公司的下包，原告承接的部分就是水平支撐，這是當初合約的約定，就已經做好了，剩下的是月台電梯跟地下道的組模部分，等於由原告直接承包對名茂公司負責。
當初名茂公司也有請兩造公司的人到我們居住的黃山民宿地點去協調，至於是否為負責人，我不確定。
...」、「（問：所以原告承攬名茂公司的後續工程部分，也會用到水平支撐？）是。」
、「（問：原告是否沒有進去民宿協調過？）我印象中，確實原告有授權他公司的人來進行協調，否則公司就不會收到原告的訊息說，要直接對我們承攬，而不對被告。
...」、「（問：提示原告起訴狀附件二計價單，哪些工項是原告直接對名茂公司？）...有地下道的組模跟灌漿，...另外原告本來有說他們還要直接承攬兩個電梯的部分，但後來原告並沒有做電梯的部分。
至於原告已經做好的地下道的組模及灌漿工程款，我們已經給付給原告...。」
等語明確；
核與被告所辯：被告與原告訂定系爭契約當時，確實是連同地下道共三期及月台電梯工程之部分一起訂約，由原告擔任被告之承攬人，然嗣地下道的第二、三期工程及月台上的電梯機坑部分均改由原告直接對名茂公司而為承攬等語，大致相符；
並有證物二之計價單、東工處第0000000000號函後附之契約書副本在卷可憑；
酌以證人李丁興與兩造間均無仇隙，衡情並無甘冒偽證罪處罰之風險，虛偽而為證言之理，是堪認原告主張就其施作之系爭工程第二、三期地下道模板、月台電纜部分，被告基於系爭契約應給付原告工程款294,792元，並無理由，原告應向前揭施作部分之直接承攬訂約對象（即名茂公司）而為爭議之釐清與解決，始屬允當。
2.原告主張兩造間之租賃契約已經終止，被告應返還系爭租賃物等語，經被告否認在卷，並辯解如前。
按承租人於租賃關係終止後應返還租賃物，民法第455條固有明文，惟此租賃物返還請求權，需以租賃物仍存在且為被請求人占有該租賃物之事實為前提，否則殊無主張該租賃物返還請求權之餘地。
經查，系爭租賃物目前雖仍存在並未滅失，有證物四之現場照片在卷可稽；
然系爭租賃物並非由被告所占有使用，而係東工處占有使用中一情，經原告於本院審理時陳稱：「並不爭執該批材料目前是在東工處持有占有中」等語在卷；
且有東工處第0000000000號函在卷可佐，足堪認定。
是本件被告既未占有系爭租賃物，原告請求被告返還系爭租賃物，即無理由。
（二）備位聲明部分：1.承前所述，原告與被告就系爭工程訂立系爭契約後，既有運回系爭工程工地板模、就系爭工程地下道（第二、三期）及月台電纜部分，直接改向名茂公司為承攬之行為，被告亦不反對終止兩造間之系爭契約，則兩造間之系爭契約效力應屬合意而終止。
又按原告請求被告為一定給付，同時主張被告如不能為該項給付時，則應給付一定數量之金錢，此類請求即為學說上所稱代償請求。
代償請求並非以本來請求無理由為條件，始請求就代償請求裁判，或請求擇一為裁判，故非訴之預備或選擇合併，而為單純之合併，法院自應併予調查裁判（最高法院87年度臺上字第1972號民事判決要旨參照）；
其主位請求與代償之補充請求，有不同之訴訟標的與訴之聲明，為單純客觀訴之合併，如其主位請求為代替物之給付，則因種類之債，無不能給付之情形，執行法院亦得逕予執行，即無就代償之補充請求為訴之客觀合併之必要（最高法院88年度臺上字第398號民事判決要旨參照）。
經查，本件系爭租賃物經原告出租予被告使用於系爭工程之第一期工程，依卷附事證，查無係屬代替物給付之種類之債，尚可認屬於特定物之給付；
惟系爭租賃物目前仍現狀存放在系爭工程之地下道工地處，為兩造所不爭執；
證人李丁興於本院審理中亦證述：「...原告已經做好..地下道的組模及灌漿工程...，水平支撐的部分就是原告主張請求返還的工程材料，一旦拆除後，因為工地工程尚未完成，可能會有安全上的危險。」
等語綦詳，足徵已與原告終止系爭契約、亦無實際占有使用系爭租賃物之被告，就系爭租賃物並無法律上及事實上之處分權，日後若因事實上之原因而滅失或不能返還，難認係可歸責於被告甚明。
2.再按，因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務，民法第225條第1項固定有明文；
次按在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件，故債權人茍證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責，二者關於舉證責任分配有間，（最高法院82年度臺上字第267號裁判意旨可參）。
亦即債務人原有給付之責任，僅於有特別情事，始得免責，乃債法之大原則，我民法係以不可歸責於債務人之事由為免給付之原因，此觀民法第230條、第225條第1項之規定自明，故債務人欲免為給付者，應就歸責事由之不存在即無故意或過失負舉證責任。
經查，本件系爭工程之施作，必須先為水平支撐及開挖，而系爭租賃物係水平支撐工程所需之材料，日後系爭工程所需完成之工項，均需藉由水平支撐之效果維持工地之安全性等節，經證人李丁興於本院審理中結證如前（二）1.所示，兩造未為爭執，堪認可採。
原告與被告就系爭工程訂立系爭契約後，既就系爭工程地下道（第二、三期）及月台電纜部分，直接改向名茂公司為承攬，則原告與名茂公司間就必須使用系爭租賃物始得為系爭工程之施作一節，應具共識，且就該完成系爭工程之承攬契約必要之點，應有意思表示之合意無疑。
系爭租賃物既復因原告與名茂公司成立直接之承攬關係，而脫離被告之占有使用狀態，且迄今無法返還，被告即屬欠缺可歸責性至明，被告對於系爭租賃物無法返還予原告，另查無故意或過失之事由，益徵被告依據民法第225條第1項之規定，自得免除給付之義務，本件原告就系爭租賃物所為之代償請求亦無理由。
四、從而，本件原告依據系爭契約主張被告給付被告應給付原告第三期工程款暨工程材料租金294,792元；
又請求被告應返還置於系爭工程工地、作為水平支撐之系爭租賃物，及其主張之代償金552,537元，均無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院前開判斷，不生影響，爰不再予逐一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條，由敗訴之原告負擔。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法 官 林秉暉
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
書記官 劉晴芬
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