臺中簡易庭民事-TCEV,105,中勞訴,1,20160826,2

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  1. 主文
  2. 壹、本訴部分:
  3. 一、原告之訴駁回。
  4. 二、本訴訴訟費用由原告負擔。
  5. 貳、反訴部分:
  6. 一、反訴被告應給付反訴原告新臺幣貳萬零貳拾貳元,及自民國
  7. 二、反訴原告其餘之訴駁回。
  8. 三、反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之三,餘由反訴原告負擔
  9. 四、本判決反訴原告勝訴部分得假執行。
  10. 五、反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
  11. 事實及理由
  12. 壹、程序方面:
  13. 一、按訴狀送達後,原告不得將原訴變更或追加他訴,但請求之
  14. 二、次按被告於言詞辯論終結前,得在本訴繫屬之法院,對於原
  15. 三、另被告於105年2月1日具狀提起反訴,聲明求為判命反訴
  16. 四、末按因訴之變更、追加或提起反訴,致其訴之全部或一部,
  17. 貳、實體方面:
  18. 一、原告起訴主張:
  19. 二、被告則抗辯:
  20. 一、反訴原告起訴主張:
  21. 二、反訴被告則抗辯:
  22. 參、本件兩造於103年11月12日簽訂系爭合約,約定兩造合作期
  23. 肆、得心證之理由:
  24. 一、原告主張兩造於103年11月12日簽訂系爭合約,由原告為被
  25. 二、原告主張依系爭合約,請求被告給付其購物佣金156,842元
  26. 三、原告另主張被告對外在旅遊業散布不實言論,侵害原告身份
  27. 四、從而,原告本於系爭合約、勞動基準法第26條及民法第18條
  28. 一、本件反訴原告因反訴被告違反系爭合約約定,於既定行程外
  29. 二、本件反訴原告雖陳明願供擔保請准宣告假執行,惟反訴原告
  30. 伍、本件事證已臻明確,兩造其餘主張與舉證,經審酌核與判決
  31. 陸、據上論結:本訴原告之訴為無理由;反訴原告之訴為一部有
  32. 法官與書記官名單、卷尾、附錄
  33. 留言內容


設定要替換的判決書內文

臺灣臺中地方法院民事判決 105年度中勞訴字第1號
原 告
即反訴被告 倪安茹
被 告
即反訴原告 禾藤旅行社有限公司臺中分公司
法定代理人 鄭立瑋
訴訟代理人 楊怡婷律師
詹仕沂律師
上列當事人間返還薪資事件,本院於民國105 年6 月24日言詞辯論終結,判決如下:

主 文

壹、本訴部分:

一、原告之訴駁回。

二、本訴訴訟費用由原告負擔。

貳、反訴部分:

一、反訴被告應給付反訴原告新臺幣貳萬零貳拾貳元,及自民國一○五年二月十八日起至清償日止,按年息百分之五計算之利息。

二、反訴原告其餘之訴駁回。

三、反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之三,餘由反訴原告負擔。

四、本判決反訴原告勝訴部分得假執行。

五、反訴原告其餘假執行之聲請駁回。

事 實 及 理 由

壹、程序方面:

一、按訴狀送達後,原告不得將原訴變更或追加他訴,但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者,不在此限,民事訴訟法第255 第1項第2 、3 款分別定有明文。

所謂請求之基礎事實同一,係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性,各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連,而就原請求之訴訟及證據資料,於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性,得期待於後請求之審理予以利用,俾先後兩請求在同一程序得加以解決,避免重複審理,進而為統一解決紛爭者即屬之(最高法院90年度台抗字第2 號裁定參照)。

查原告原係起訴主張依兩造間之導遊帶團合約及勞動基準法規定,請求被告給付導遊購物佣金,而聲明請求被告給付新臺幣(下同)156,842 元,及自民國103 年12月22日起至清償日,按年息百分之5 計算之利息。

嗣於訴狀繕本送達被告後,於104 年11月27日具狀追加依民法第18條第2項、第195條第1項規定,請求被告賠償精神慰撫金360,000 元(見本院卷㈠第28頁),而變更聲明求為:被告應給付原告516,842 元,及其中156,842 元自103 年12月22日起至清償日止,按年息百分之5 計算之利息(見本院卷㈠第195 頁),核屬訴之追加,惟其請惟其請求之社會事實同一,主要爭點亦具共通性,且被告亦無異議而為本案言詞辯論,故依前開規定,原告上開訴之追加,應予准許。

二、次按被告於言詞辯論終結前,得在本訴繫屬之法院,對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。

反訴之標的,如專屬他法院管轄,或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者,不得提起。

反訴,非與本訴得行同種之訴訟程序者,不得提起。

當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者,法院得駁回之。

民事訴訟法第259條、第260條分別定有明文。

本件原告主張兩造於103 年11月12日簽訂禾藤旅行社導遊帶團合約書(下稱系爭合約),由原告於103 年11月14日至11月21日間擔任被告公司之帶團導遊,並約定導遊差費每晚1,500 元,另有視旅客購物金額而定之購物佣金,原告已依約履行被告交付之出團任務,詎被告竟以原告違反禁止於既定行程外安排或推銷自費行程或活動之規定,致被告遭大陸北京台灣會館國際旅行社有限公司(下稱台灣會館旅行社)處以違約罰款為由,拒絕給付原告購物佣金156,842 元,原告自得依系爭合約及勞動基準法規定請求被告給付上開購物佣金,且被告所為已致原告名譽受損,及因本件訴訟耗費時間、精神及體力本件訴訟,精神受有重大痛苦,原告併得依民法第18條第2項、第195條第1項規定,請求被告賠償原告精神慰撫金360,000 元,而請求被告給付516,842 元,及其中156,842 元自103 年12月22日起至清償日止,按年息百分之5 計算之利息等語。

被告則於105 年2 月1 日具狀提起反訴,主張原告係依據兩造所簽訂之系爭合約及導遊佣金表,向被告請求156,842 元之帶團佣金及精神損害360,000 元,惟原告於既定行程外安排自費行程,事涉原告違反系爭合約約定及導遊人員管理規則第22條之規定,因而致被告受有不完全給付之損害,故反訴請求原告給付750,000 元及法定遲延利息等語(見本院卷㈠第143 至151 頁)。

是本件反訴之法律關係與本訴之法律關係,及兩造所主張之權利,均係本於系爭合約所生,即有相牽連之關係,尚不致延滯訴訟終結,又非專屬他法院管轄,揆諸前揭規定,被告提起反訴,自應准許。

三、另被告於105 年2 月1 日具狀提起反訴,聲明求為判命反訴被告即原告給付反訴原告即被告750,000 元,及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止,按週年利率百分之五計算之利息。

嗣於反訴狀繕本送達反訴被告後,先於105 年5 月5日具狀變更聲明求為判命反訴被告給付756,864 元,及其中750,000 元自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止,其中6,864 元自反訴擴張聲明暨準備㈠狀繕本送達翌日起至清償日止,均按週年利率百分之五計算之利息(見本院卷㈡第69頁);

再於105 年6 月15日具狀變更聲明求為判命反訴被告即原告給付反訴原告即被告600,022 元,及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止,按週年利率百分之五計算之利息(見本院卷㈡第69頁、第112 頁)。

核屬擴張後又減縮應受判決事項之聲明,依前開民事訴訟法第255條第1項第3款規定,程序上自應予准許。

四、末按因訴之變更、追加或提起反訴,致其訴之全部或一部,不屬第427條第1項及第2項之範圍者,除當事人合意繼續適用簡易程序外,法院應以裁定改用通常訴訟程序,並由原法官繼續審理,民事訴訟法第435條第1項亦有明定。

查本件原告起訴請求被告給付156,842 元之購物佣金,核其訴訟標的金額在500,000 元以下,依民事訴訟法第427條第1項規定應適用簡易訴訟程序審理。

嗣原告追加請求被告再給付精神慰撫金360,000 元,已逾民事訴訟法第427條第1項所定500,000 元,亦非同條第2項各款所定之訴訟,不屬簡易訴訟程序之適用範圍,兩造亦合意改用通常程序,應由本院逕行裁定改依通常訴訟程序,並由原法官繼續審理,併予敘明。

貳、實體方面:甲、本訴部分:

一、原告起訴主張:㈠兩造於103 年11月12日簽訂系爭合約,約定由原告於103 年11月14日至11月21日間擔任被告公司之「臺灣環島八天經典遊」旅行團帶團導遊,導遊差費為每晚1,500 元,另有視旅客購物金額而定之購物佣金,原告已依約履行被告交付之出團任務,被告亦已給付原告導遊差費,但就購物佣金部分,被告竟以原告有「處理違反大陸地區人民來臺從事觀光活動許可辦法第26條第5項規定案件裁量基準」(下稱系爭許可辦法)附表項次2 之違法事實,即違反禁止於既定行程外安排或推銷自費行程或活動之規定,致被告遭大陸北京台灣會館旅行社處以違約罰款為由,拒絕給付原告購物佣金156,842 元。

嗣原告向新北市政府勞工局申請勞資爭議協調,惟調解不成立,而依系爭合約之約定,被告應於原告帶團結束後1 個月即103 年12月21日給付原告帶團之購物佣金,被告迄未給付,原告自得依約請求被告給付系爭購物佣金,且被告對外在旅遊業散布不實言論,侵害原告身份權(導遊資格),致訴外人中華情旅行社不給原告工作,前後共喪失6 個月之工作機會,不法侵害原告名譽權致原告精神受損害,原告自得依民法第18條第2項、第195條規定,請求慰撫金360,000 元補償精神損害。

為此爰依系爭合約、勞動基準法第26條及民法第18條第2項、第195條第1項規定,提起本件訴訟。

㈡對被告抗辯之陳述:⒈依系爭合約,帶團之任何酬勞薪資所得均應依約給付。

原告係遵照觀光局核定之行程,並未予以更動或變更,無須填寫行程變更通報單,並未違反規定。

且該團旅客係自願利用行程外時間,請導遊及司機能至更多地點遊覽,並無強迫收取自費情事。

而大陸組團社藉台灣旅行社為其安排低於合理團費之旅遊行程,為獲取合作之機會,自會聽從台灣協力旅行社片面之詞,配合出具不實函文,而苛扣原告之酬勞。

原告並無被告所述違反觀光局規定變更行程及強迫自費,此有大陸該團團員親筆信函可證。

被告苛扣導遊薪資酬勞作為抵補低價旅遊團之損失,已違反勞動基準法第26條之規定甚明。

⒉原告承認該旅遊團有走被告既定行程以外之行程,但係客人要求並非原告所安排,亦非原告推銷,客人有付給原告茶水費,被告並未說在既定行程外,可以或不可以安排其他行程。

依交通部觀光局函文所載,安排行程先收費才叫自費,原告係做完後客人才給茶水費。

另依被告所提出之關於00000000團投訴處理說明,簽署日期是2014年11月28日,但此團之勞務所得是2014年12月10日匯入,因為原告當時有立刻請團友傳來文件說明,故問題已經解決了,被告才會將上開勞務所得匯給原告。

且當時所有團員皆支持要在不影響合約行程下多瞭解台灣,經有經驗之領隊、遊覽車司機均同意才能執行,司機未回報旅行社係因其亦認定此行為符合合約範圍,故被告應提出那一位團員認定是違反規定而要求賠償,及被告與台灣會館旅行社間之往來銀行進出水單,作為被告確有賠款支出之證明,且被告抗辯其有預期可得利益約580,000元之損失,但提出之團體月損益表未經會計審核,顯然無理由。

⒊員工與公司間之勞務給付關係,係依照法律以事實來綜合判斷,不能單純以有委任或承攬之名稱,作為判斷兩造合約之屬性。

依本件服勞務之特性,原告在人格上、經濟上及組織上完全從屬雇主,對雇主之指示具有規範性質之服從,為勞動契約,應適用勞動基準法上之僱傭關係。

且被告給付原告之費用,其中業務傭金所得,為被告按每次工作後所為給付,與勞務之提供具有對價關係,乃經常性之給付,非單純恩惠性或勉勵性之給與,自應為勞動基準法第2條第3款所定工資之一部分。

且承攬契約所謂完成一定之工作,除提供勞務外,尚須提供工作場所、設備、材料及原料等,與僱傭契約勞務給付之單一性不同。

⒋再依旅行業管理規則第23條之1 規定,旅行業指派或僱用導遊人員,領隊人員執行接待或引導觀光旅客旅遊業務,應簽訂書面契約,即被告應先與被告簽訂契約後於觀光局網頁登載,原告始能執行帶團任務,且依系爭合約內容及導遊人員管理規則第3條規定,原告亦須受被告僱佣始能執行導遊業務,是依系爭合約及上開規定,均足說明兩造間為僱傭而非委任關係。

㈢並聲明:被告應給付原告516,842 元,及其中156,842 元自103 年12月22日起至清償日止,按年息百分之5 計算之利息。

二、被告則抗辯:㈠原告為領有導遊執照之專業導遊,於103 年11月12日與被告簽訂系爭合約,依系爭合約第二點之約定,甲方同意遵守乙方所制定管考之行程,不另行額外(自費)行程,另行額外購物站,如因此觸犯法條,一切行為皆為本身行為,與旅行社無關。

是原告知悉僅得於被告制定管考之行程帶團,不得另行額外自費行程。

又導遊人員應依僱用之旅行業或招請之機關、團體所安排之觀光旅遊行程執行業務,非因臨時特殊事故,不得擅自變更,導遊人員管理規則第22條亦定有規範,原告既經導遊人員考試及格及職前訓練合格,應對上開管理規則知之甚詳,兩造並另行約定有勞務給付費用金額、業務佣金所得條件及給付時間。

詎原告執行被告制定之「103年11月14日起至103 年11月21日計八天七夜之大陸地區人民申請來台觀光團體行程」(下稱系爭行程)帶團工作時,竟未按系爭行程內容帶團,擅自變更行程額外為自費行程,另安排西子灣遊艇包船、夜遊高雄港、參觀中台禪寺、白沙灣踏浪(下稱系爭自費行程),致系爭行程結束後,有該團旅客向與被告合作之訴外人台灣會館旅行社反映,原告有強迫額外收取自費行程情事,經被告向原告及該團遊覽車司機查證無訛,且原告於104 年11月16日言詞辯論期日當庭自承確實有系爭自費行程,原告上開所為致訴外人台灣會館旅行社以被告違反雙方訂立之出境旅游合作協議書內容為由,拒絕支付該團團費尾款美金2,000 元(折合新台幣約65,830元),並向被告求償人民幣22,000元(折合新台幣約111,034 元)之懲罰性違約金,復因此事件終止雙方合作關係,造成被告營業上損失。

㈡再原告受被告聘任期間無固定底薪,其可得之報酬係按原告帶團出差天數乘以每夜1,500 元,再加上團員購物佣金依一定比例計算後二者之總和,即為原告可得之報酬,被告於原告每次結束帶團工作後之次月10日給付帶團報酬,旅客購物佣金部分則經結算後於次月20日給付予原告,足見原告所領取之報酬為工作成果之對價,並非勞務所得。

又原告為專業導遊,對其工作得以創意性、指揮性、計畫性方式加以完成,原告並非受被告之指示機械性完成勞務,而無任何裁量權,與勞動契約服從雇主權威,為雇主目的而勞動顯然有別。

本件原告既係依其一定專業導遊的智識、能力、經驗而受委任,除行程飯店應按被告安排外,其餘皆由原告自行安排,被告並未對帶團之方式有詳細指示及監督,故兩造間乃成立委任契約之法律關係。

㈢原告雖稱依據導遊人員管理規則之規定,兩造間應成立僱傭契約之法律關係云云。

惟查,原告擔任被告之專業導遊,無固定底薪及上下班時間,且除被告公司外,尚可接受其他旅行社的委任帶團,並於被告所規劃行程範圍內,原告均得自行裁量決定處理委任事項之方法,以完成委任之目的。

原告於105 年2 月17日、4 月15日言詞辯論期日分別自陳:除了行程飯店應照被告的安排,其餘就由我安排、原告擔任導遊期間,除了被告公司外,可以接受其他旅行社的委任帶團,因為我們是沒有合約的。

平常沒有固定上下班時間,旅行社請我去帶團時,我才去帶團等語,足證原告得依其智識、能力、經驗自行安排帶團行程的先後順序,且被告並未對原告帶團的方式有詳細的指示與監督,此與勞動契約服從雇主權威,為雇主目的為勞動顯有差別,故兩造間成立者乃委任之法律關係。

㈣原告固主張系爭自費行程係因團員請求始帶團員前往,團員給予的是茶水費及車馬補助費,非屬自費行程。

惟按交通部觀光局104 年12月30日觀業字第1040016744號函覆被告,其中「說明:二、所謂『自費行程』係指該行程費用不包含於團費內,而須由旅客自行付費之非屬團體既定行程之額外行程……故導遊人員倘非因臨時特殊事故或未得旅客同意擅自變更、取消或增減行程,即有違反上述規定。

三、至貴公司所稱,導遊人員另行將自費行程定義為小費或茶水費等名詞,考量規範禁止安排自費行程之目的,係為避免因收取額外費用,引發旅客糾紛及爭議,倘導遊人員額外安排之行程符合前揭定義即屬自費行程,不因導遊人員僭稱為小費、茶水費或其他名目定義而影響其認定標準,並據以向大陸觀光團旅客收取額外費用,以保障旅客權益及來臺旅遊品質」(下稱觀光局104 年12月30日函文)。

是原告帶團另行前往之系爭自費行程,非屬被告制定之既定團體行程而屬自費行程,不因收費名義為何而受影響。

㈤又大陸地區人民來臺觀光團體應依既定行程活動,行程之住宿地點變更時,應填具申報書立即向本局通報;

導遊人員於既定行程外安排或推銷自費行程或活動,由本局處停止執行大陸地區人民來臺從事觀光活動接待業務一個月,旅行業辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動業務注意事項及作業流程第5 點第5款、處理違反大陸地區人民來臺從事觀光活動許可辦法第26條第5項規定案件裁量基準表分別定有明文。

故原告經團員要求安排被告既定行程外之自費行程時,應即告知被告團員有額外要求增加行程,被告須即告知台灣會館旅行社,俾後續確認額外增加行程費用及金額、全體團員是否同意此額外增加之行程,並簽署旅客變更行程同意書,針對額外行程另行投保旅遊平安險,始符上開變更行程作業要點之程序。

然原告未依上開規定帶團,且於行程結束後未向被告報告有系爭自費行程,則因原告擅自變更系爭行程內容,被告因此遭台灣會館旅行社拒絕支付該團團費尾款及求償懲罰性違約金,業如前述,倘全體旅客當下均有新增行程之要求,自無可發生上開求償情事,被告上開損害顯係可歸責於原告之事由所致,而有違反系爭合約情事。

而被告與台灣會館旅行社簽署之出境旅游合作協議書,約定合作期限自103年6 月20日起至104 年6 月30日止,然被告因此事件自103年12月起至104 年6 月止未能繼續與台灣會館旅行社合作,亦經證人李躍於105 年4 月15日之言詞辯論期日證述屬實,被告因此受有營業損失共計580,000 元(依被告團體月損益表所示,103 年6 月至103 年12月被告收益共583,705 元,則104 年1 月至6 月間被告預期可得利益約為580,000 元),上開被告共計受有756,864 元之損害,自得依民法第544條、227 條第1項規定,向原告主張賠償損害。

縱鈞院認原告得向被告請求156,842 元之帶團佣金,被告主張以上開損害相互抵銷後已無剩餘,原告之請求即屬無據。

至原告另向被告主張精神賠償360,000 元,原告係依僱傭契約之法律關係向被告請求返還薪資,與侵權行為無涉,且原告並未論述該請求權基礎及依據為何,是以原告主張精神賠償36萬元,亦無理由等語。

㈤並聲明:1.原告之訴駁回。

2.如受不利判決,願供擔保請准宣告免為假執行。

乙、反訴部分:

一、反訴原告起訴主張:㈠反訴被告為領有導遊執照之專業導遊,於103 年11月12日與反訴原告簽訂系爭合約,依系爭合約第二點之約定,甲方(即反訴被告)同意遵守乙方(即反訴原告)所制定管考之行程,不另行額外(自費)行程,另行額外購物站,如因此觸犯法條,一切行為皆為本身行為,與旅行社無關。

顯見反訴被告確實知悉僅得按照反訴原告制定管考之行程帶團,不得另行安排額外自費行程。

再依導遊人員管理規則第22條規定,導遊人員應依僱用之旅行業或招請之機關、團體所安排之觀光旅遊行程執行業務,非因臨時特殊事故,不得擅自變更,反訴被告既經導遊人員考試及格並職前訓練合格,自應對導遊人員管理規則知之甚詳。

詎反訴被告執行反訴原告制定之系爭行程帶團工作時,竟未按照既定行程內容帶團,擅自變更觀光行程,額外推銷系爭自費行程,致系爭行程結束後,有該團旅客向與反訴原告合作之台灣會館旅行社反映,反訴被告有強迫額外收取自費項目情事,經反訴原告向反訴被告及該團遊覽車司機查證無訛。

且反訴被告於104 年11月16日本訴言詞辯論程序,亦當庭自承確實有系爭自費行程。

反訴被告上開所為造成台灣會館旅行社以反訴原告違反雙方訂立之出境旅游合作協議書之內容為由,拒絕支付該團團費尾款美金2,000 元,並向反訴原告求償人民幣22,000元之懲罰性違約金。

㈡反訴被告未按照反訴原告制定之系爭行程帶團,並自承有系爭自費行程。

反訴被告雖曾於本訴主張系爭自費行程係因團員的請求始帶團員前往,且團員給予的是茶水費及車馬補助費,非屬自費行程。

惟依上開觀光局104 年12月30日函文所示,反訴被告帶團另行前往之系爭自費行程,非屬反訴原告制定之既定團體行程而屬自費行程,不因收費名義為何而影響認定標準。

又大陸地區人民來臺觀光團體應依既定行程活動,行程之住宿地點變更時,應填具申報書立即向本局通報;

導遊人員於既定行程外安排或推銷自費行程或活動,由本局處停止執行大陸地區人民來臺從事觀光活動接待業務一個月,旅行業辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動業務注意事項及作業流程第5 點第5款、處理違反大陸地區人民來臺從事觀光活動許可辦法第26條第5項規定案件裁量基準表分別定有明文。

而兩造間簽訂之系爭合約乃委任之法律關係,故反訴被告經團員要求安排反訴原告既定行程外之自費行程時,應即告知反訴原告團員有額外要求增加行程,反訴原告須即告知台灣會館旅行社,俾後續確認額外增加行程費用及金額、全體團員是否同意此額外增加之行程,並簽署旅客變更行程同意書,針對額外行程另行投保旅遊平安險,始符上開變更行程作業要點之程序。

然反訴被告未依上開規定帶團,擅自變更系爭行程內容,已違反系爭合約之約定,致反訴原告遭台灣會館旅行社以違反雙方訂立之出境旅游合作協議書內容為由,拒絕支付該團團費尾款美金2,000 元(折合新台幣65,830元),並向反訴原告求償人民幣22,000元(折合新台幣111,034 元)之懲罰性違約金,此為可歸責於反訴被告之事由,致反訴原告受有上開損失。

又反訴原告與台灣會館旅行社簽署之出境旅游合作協議書,約定合作期限自103 年6 月20日起至104 年6 月30日止,然反訴原告因此事件自103 年12月起至104 年6 月止未能繼續與台灣會館旅行社合作,受有營業損失共計580,000 元(依被告團體月損益表所示,103 年6 月至103 年12月被告收益共583,705 元,則104年1 月至6 月間被告預期可得利益約為580,000 元),上開被告共計受有756,864 元(計算式:65,830+111,034 +580,000 =756,864 )之損害,與反訴被告於本訴主張反訴原告應給付予反訴被告之156,842 元抵銷後,反訴被告尚應給付反訴被告600,022 元(計算式:756,864 -156,842 =600,022 ),爰依民法第544條、第227條第1項規定,請求反訴被告賠償損害。

㈢對反訴被告抗辯之陳述:⒈反訴被告雖稱依據導遊人員管理規則之規定,兩造間應成立僱傭契約之法律關係云云,惟查,反訴被告擔任反訴原告之專業導遊,無固定底薪及上下班時間,且除反訴原告公司外,尚可接受其他旅行社的委任帶團,並於反訴原告所規劃行程範圍內,反訴被告均得自行裁量決定處理委任事項之方法,以完成委任之目的。

反訴被告於105 年2 月17日、4 月15日言詞辯論期日分別自陳:除了行程飯店應照反訴原告的安排,其餘就由我安排、反訴被告擔任導遊期間,除了被告公司外,可以接受其他旅行社的委任帶團,因為我們是沒有合約的。

平常沒有固定上下班時間,旅行社請我去帶團時,我才去帶團等語,足證反訴被告得依其智識、能力、經驗自行安排帶團行程的先後順序,且反訴原告並未對反訴被告帶團的方式有詳細的指示與監督,此與勞動契約服從雇主權威,為雇主目的為勞動顯有差別,故兩造間成立者乃委任之法律關係。

⒉反訴被告雖主張系爭自費行程有經過全體旅客同意,係旅客自願利用剩餘時間參加並給導遊司機額外茶水車馬補助費。

然查,兩造間成立之系爭合約第2條合作注意事項中明確約定反訴被告同意遵守反訴原告所制定管考之行程,不另行額外(自費)行程。

是反訴被告已違反系爭合約,又倘全體旅客當下均有新增行程之要求,應不致發生旅客向台灣會館旅行社投訴有額外自費行程問題,致反訴原告遭求償一事,反訴被告上開主張,顯無理由。

另兩造間之給付報酬方式為,反訴原告於反訴被告每次結束帶團工作後之次月10日給付反訴被告帶團報酬,旅客購物佣金部分則經結算後於次月20日給付予反訴被告。

因反訴被告未將變更既定行程一事報告予反訴原告知悉,依民法第548條第1項規定,不得向反訴原告請求購物佣金之報酬。

⒊又反訴被告擅自變更反訴原告既定行程內容,致台灣會館旅行社以反訴原告違反雙方訂立之出境旅游合作協議書內容為由,拒絕支付該團團費尾款,並向反訴原告求償懲罰性違約金,此部分業經證人李躍於105 年4 月15日當庭證稱北京台灣會館公司確實拒絕支付該團美金2,000 元及人民幣22,000元並自反訴原告與台灣會館旅行社之後的業務團金額中扣抵,作為懲罰性違約金,合計損失176,864 元。

再反訴原告因此事件自103 年12月起至104 年6 月止未能繼續與台灣會館旅行社合作,亦經證人李躍於105 年4 月15日當庭證稱:北京台灣會館國際旅行社有限公司與被告公司有合作關係,合作期間在我接任部門經理之前就已經開始,一直到2015年1月份業務上就沒有合作關係,但是帳務上到我離職前都還沒有處理完等語,可證部分反訴原告受有營業損失共計58萬元,此為反訴原告依上開合作協議書原可得預期之利益,有反訴原告所提之團體月損益表可稽。

爰依民法第544條、第227條第1項規定,請求反訴被告賠償損害等語。

㈣並聲明:⒈反訴被告應給付反訴原告600,022 元,及自反訴起訴狀繕本送達翌日即105 年2 月18日起至清償日止,按年息百分之5計算之利息。

⒉反訴原告願供擔保,請准宣告假執行。

二、反訴被告則抗辯:㈠依據觀光條例旅行業管理規則第23條之1 、導遊人員管理規則第3條規定,及系爭合約之約定,兩造間之為僱傭並非委任關係。

反訴被告不但不得逾越反訴原告之規範,且全程有領隊、司機及購物站或車上監控儀器之監督,並無法自主獨立判斷。

又任何名義之經常性給與均屬勞動基準法第2條第3款所定之工資,反訴原告亦自陳導遊薪資包含每日1,500元出差費及業務佣金所得,且受僱帶團期間當然有上下班時間,反訴原告主張反訴被告無固定底薪及上下班時間,為無理由。

而所謂勞動契約僱用關係,乃凡在人格上、經濟上及組織上完全從屬於雇主,對雇主之指示具有規範性質之服從,依勞動基準法第2條第6款規定,即屬勞動契約之範疇,反訴原告不得依委任之法律關係為主張。

反訴原告主張依委任及債務不履行之法律關係,請求被告賠償損害實無理由。

㈡又反訴原告主張反訴被告違反系爭合約第2 點之約定,反訴被告應遵守反訴原告所制定管考之行程,不另行額外(自費)行程,惟反訴被告並未變更系爭行程,完全依系爭合約走完全程,所收取之茶水車馬補助費係領隊、司機及導遊共同提供服務所得,且係利用行程外剩餘時間,自願參加,並非自費行程。

縱認反訴被告有違反系爭合約情事,亦與反訴原告與台灣會館旅行社終止其兩造間之合約無涉,反訴原告依此向反訴被告請求違約責任及賠償損害,亦無理由。

況證人李躍前受雇於台灣會館旅行社,並非公正第三人,且與反訴被告間有利益關係,證人又未提出會計帳及反訴原告與台灣會館旅行社係因本件而結束合作關係之證據,其所為之證言,顯不可採等語。

並聲明:反訴原告之訴駁回。

參、本件兩造於103 年11月12日簽訂系爭合約,約定兩造合作期間自103 年10月1 日起至104 年12月1 日止,合作期間如需解約,須於一個月前以書面通知對方;

如有違反合作條款之情事,另一方得隨時終止本約;

約滿如無異議,自動續約一年,如有新約,以新約為主,並約定原告同意遵守被告所制定管考之行程,不另行額外(自費)行程,另行額外購物站,如因此觸犯法條,一切行為皆為本身行為,與旅行社無關。

而原告於103 年11月14日至11月21日間擔任被告公司之大陸地區人民申請來臺觀光團體行程即「臺灣環島八天經典遊」旅遊團帶團導遊,導遊差費為每晚1,500 元,另有視旅客購物金額而定之購物佣金,原告就系爭行程已帶團完畢,被告已給付原告系爭行程帶團期間每晚1,500 元之導遊差費,但就原應於103 年12月21日給付之購物佣金156,842 元則迄未給付,及原告於執行被告制定之系爭行程時,有於既定行程外,有另安排該旅遊團旅客進行西子灣遊艇包船、夜遊高雄港、參觀中台禪寺、白沙灣踏浪等行程,並因而收取該旅遊團旅客所支付之茶水費之行為等情,有禾藤旅行社導遊帶團合約書、國內出團OP單、導遊購物佣金表、團員簽署書面等件附卷可稽,且為兩造所不爭執(見本院卷㈠第10頁、第33頁背面至第34頁、第36頁、第94頁背面、本院卷㈡第23至24頁、第93頁背面、104 年度司板勞簡調字第42號卷第8 頁),是此部分事實自堪憑認。

肆、得心證之理由:甲、本訴部分:

一、原告主張兩造於103 年11月12日簽訂系爭合約,由原告為被告執行導遊帶團業務,兩造間係屬僱傭契約關係云云,惟為被告所否認,抗辯兩造間系爭導遊帶團契約係屬委任契約關係等語。

經查:㈠按稱僱傭者,謂當事人約定,一方於一定或不定之期限內為他方服勞務,他方給付報酬之契約。

而稱委任者,則謂當事人約定,一方委託他方處理事務,他方允為處理之契約。

民法第482條、第528條分別定有明文。

「委任係處理事務為目的之契約,非以勞務給付本身為目的。

是受任人依委任人所委託事務之目的,依自己之裁量處理事務。

如以供給勞務本身為目的,自己無任何裁量權,於他人指示下服勞務者,則為僱傭契約。」

(最高法院81年度台上字第230 號、84年度台上字第2702號判決意旨參照)。

參酌勞基法規定之勞動契約,指當事人之一方,在從屬於他方之關係下,提供職業上之勞動力,而由他方給付報酬之契約,就其內涵言,勞工與雇主間之從屬性,通常具有:⑴人格從屬性,即受雇人在雇主企業組織內,服從雇主權威,並有接受懲戒或制裁之義務;

⑵親自履行,不得使用代理人;

⑶經濟上從屬性,即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人,為該他人之目的而勞動;

⑷納入雇方生產組織體系,並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵。

可知,僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的,受僱人於一定期間內,應依照僱用人之指示,從事一定種類之工作,且受僱人提供勞務,具有繼續性及從屬性之關係。

與委任契約之受委任人,以處理一定目的之事務,具有獨立之裁量權者迥然不同(最高法院96年度台上字第2630號、94年度台上字第573 號判決意旨參照)。

㈡查兩造於103 年11月12日簽訂系爭合約,約定兩造合作期間自103 年10月1 日起至104 年12月1 日止,合作期間如需解約,須於一個月前以書面通知對方;

如有違反合作條款之情事,另一方得隨時終止本約;

約滿如無異議,自動續約一年,如有新約,以新約為主,並約定原告同意遵守被告所制定管考之行程,不另行額外(自費)行程,另行額外購物站,如因此觸犯法條,一切行為皆為本身行為,與旅行社無關,此有系爭合約附卷可稽(見本院卷㈠第10頁)。

而本件原告亦陳稱:伊帶團期間除了行程、飯店應照被告安排,其餘就由伊安排,只有帶團期間被告應付款給伊,費用則區分為每日差費即每晚1,500 元以及購物佣金,購物佣金係購物達到一定金額時給予13% 之佣金等語(見本院卷㈠第179 頁背面),核與被告所述:原告需依照被告規劃之行程帶團,行程上面的時間,例如每個景點的先後順序,原告有權做先後安排,帶團費用則分為每晚1,500 元之差費及購物佣金等語,就原告帶團工作內容及被告報酬給付方式等節大致相符(見本院卷㈠第179 頁背面);

參以原告復自認:伊擔任導遊期間,除被告公司外,亦可接受其他旅行社之委任帶團,且伊平常沒有固定上下班時間,只有旅行社請伊帶團時,伊才去帶團,伊平常沒有固定合作之旅行社,如果伊不想帶這家的團,或該旅行社不給伊團帶時,伊就會去別家帶其他團,因為伊等沒有合約等語(見本院卷㈡第59頁)。

足見原告擔任被告之帶團導遊,係以為被告帶團完成被告所排定之旅行團行程為其目的,其於擔任被告旅行團行程之帶團導遊工作時,就帶團事務除行程項目及住宿事務外均具有獨立之裁量權,且其並未納入被告之作業組織體系(即非被告之編制內員工),亦與被告間無僱傭關係之人格從屬性及經濟從屬性,則依前揭規定及說明,兩造間所簽立系爭導遊帶團合約書應屬委任契約,而非僱傭契約。

至導遊人員管理規則第3條固規定:「導遊人員應受旅行業之僱用、指派或受政府機關、團體之招請,始得執行導遊業務」,然依此規定,明顯可知導遊人員非僅以受旅行業僱用者方可執行導遊業務,即係受旅行業指派者,亦非不得執行導遊業務,是原告據此主張兩造間應為僱傭關係云云,自非可採。

㈢綜上所述,兩造間所簽署之系爭導遊帶團合約書係屬委任契約,而非僱傭契約,自無勞動基準法之適用。

被告上開所辯,尚屬可採。

二、原告主張依系爭合約,請求被告給付其購物佣金156,842 元,雖被告對於原應給付被告購物佣金156,842 元並不爭執,惟抗辯:原告於執行被告制定之系爭行程時,有於既定行程外,有另安排該旅遊團旅客進行西子灣遊艇包船、夜遊高雄港、參觀中台禪寺、白沙灣踏浪等行程,並收取該旅遊團旅客所支付之茶水費之行為,業已違反系爭合約及大陸地區人民來臺從事觀光活動許可辦法第26條第5項「禁止於既定行程外,安排或推銷自費行程或活動」之規定。

而被告因原告上開安排系爭自費行程之行為,致遭台灣會館旅行社以違反雙方訂立之出境旅游合作協議書內容為由,拒絕支付該團團費尾款美金2,000 元(折合新台幣65,830元),並求償人民幣22,000元(折合新台幣111,034 元)之懲罰性違約金之損害,且因而受有預期營業利益共計580,000 元之損害,自得依民法第544條、227 條第1項規定,請求原告負損害賠償責任,並據以之與原應給付原告之購物佣金156,842 元為抵銷之抗辯等語。

經查:㈠按「旅行業或導遊人員違反交通部觀光局依第二十三條所定注意事項有關下列規定之一者,由交通部觀光局分別處停止其辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動業務及執行接待業務各一個月至一年,不適用第一項及前項規定:一、禁止任意變更行程、任意要求接待車輛駕駛人縮短行車時間、違規超車或超速之規定。

二、禁止於既定行程外安排或推銷自費行程或活動之規定。

三、限制購物商店總數、購物商店停留時間之規定或有強迫旅客進入或留置購物商店之行為」,大陸地區人民來臺從事觀光活動許可辦法第26條第5項定有明文。

又兩造於103 年11月12日簽訂之系爭合約亦明定,原告同意遵守被告所制定管考之行程,不另行額外(自費)行程,另行額外購物站,如因此觸犯法條,一切行為皆為本身行為,與旅行社無關,有系爭合約在卷可按(見本院卷㈠第10頁)。

而原告亦自承其已擔任導遊3 年餘,並知悉依照大陸地區人民來台從事觀光活動許可辦法第26條規,禁止在既定行程外,安排或推銷自費行程或活動之規定等語(見本院卷㈠第95頁),足見原告於擔任帶團導遊時,若於旅行社排定之既定行程外,另安排其他自費行程,則屬違反兩造間系爭合約之約定,且已違反前揭大陸地區人民來臺從事觀光活動許可辦法第26條第5項第2款規定。

㈡本件原告於執行被告制定之系爭行程時,有於既定行程外,有另安排該旅遊團旅客進行西子灣遊艇包船、夜遊高雄港、參觀中台禪寺、白沙灣踏浪等行程,並因而收取該旅遊團旅客所支付之茶水費之行為,此為兩造所不爭執之事實(見本院卷㈠第33頁背面至第34頁、第94頁背面),並有該團團員簽署書面附卷足憑(見本院卷㈡第23至24頁)。

雖原告否認該行為係屬安排自費行程,主張該團團員所給予者為茶水費云云。

惟交通部觀光局104 年12月30日觀業字第1040016744號函明揭:「. . . 二、所謂『自費行程』係指該行程費用不包含於團費內,而須由旅客自行付費之非屬團體既定行程之額外行程,貴公司來函說明一所陳之情形,倘符合前揭定義即屬『自費行程』. . . ,故導遊人員倘非因臨時特殊事故或未得旅客同意擅自變更、取消或增減行程,即有違反上述規定。

三、至貴公司所稱,導遊人員另行將自費行程定義為小費或茶水費等名詞,考量規範禁止安排自費行程之目的,係為避免因收取額外費用,引發旅客糾紛及爭議,倘導遊人員額外安排之行程符合前揭定義即屬自費行程,不因導遊人員僭稱為小費、茶水費或其他名目定義而影響其認定標準,並據以向大陸觀光團旅客收取額外費用,以保障旅客權益及來臺旅遊品質」之旨,有該函在卷足憑(見本院卷㈠第97至98頁),而原告就系爭行程帶團既有於被告排定之既定行程外,另安排前揭西子灣遊艇包船、夜遊高雄港、參觀中台禪寺、白沙灣踏浪等行程,且由該團旅客額外支付所謂之「茶水車馬補助費」予原告及司機之對價行為,核其所為已屬於既定行程外安排所謂之「自費行程」。

原告主張此非屬自費行程云云,實非可採。

㈢本件原告既有於執行被告制定之系爭行程時,於既定行程外,另安排前揭自費行程之行為,則原告所為自已違反系爭合約約定,並已違反大陸地區人民來臺從事觀光活動許可辦法第26條第5項「禁止於既定行程外,安排或推銷自費行程或活動」之規定。

被告抗辯原告就系爭行程有於被告制定之既定行程外,安排系爭自費行程等語,自堪採信。

㈣另按受任人因處理委任事務有過失,或因逾越權限之行為所生之損害,對於委任人應負賠償之責,民法第544條定有明文。

次按因可歸責於債務人之事由,致為不完全給付者,債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。

民法第227條第1項亦有明文。

又按債權人依民法第216條第1項規定,就所失利益得請求損害賠償。

而依同條第2項規定,依通常情形或依已定之計劃、設備,或其他特別情事,可得預定之利益,視為所失利益。

查:⒈系爭行程係被告依其與台灣會館旅行社所簽訂之出境旅游合作協議書所安排之團體旅遊行程,被告因原告於既定行程外,另安排系爭自費行程,而遭台灣會館旅行社以被告違反雙方所訂出境旅游合作協議書約定,拒絕支付被告該旅遊團之尾款美金2,000 元,並向被告求償人民幣22,000元之懲罰性違約金等情,業據被告提出台灣會館旅行社關於00000000團投訴處理說明、出境旅游合作協議書及台灣會館旅行社往來款項尋證函為證(見本院卷㈠第51至56頁、第141 頁),被告雖否認該往來款項尋證函之真正,惟證人李躍亦於本院具結證述:「(你本身從事什麼工作?)目前在北京市中國旅行社工作」、「(之前有無在北京臺灣會館國際旅行社有限公司工作過?)有,在北京臺灣會館國際旅行社有限公司擔任臺灣部經理,從2014年6 月起至2015年6 月止」、「(北京臺灣會館國際旅行社有限公司與被告公司有無合作關係?)有,合作期間在我接任部門經理之前就已經開始,一直到2015年1 月份業務上就沒有合作關係,但是帳務上到我離職前都還沒有處理完」、「(提示本院卷一第126-129 頁,北京臺灣會館國際旅行社有限公司與被告公司合作是否簽訂該份出境旅遊合約書?)是的」、「(是否知道為何從2015年1 月份開始,北京臺灣會館國際旅行社有限公司就不再跟被告公司有業務上合作關係?)因為在接待團隊方面有接待不良的關係,所以才結束業務關係,所謂的接待不良就是被告公司接待北京臺灣會館國際旅行社有限公司安排的團體時,該團體有遊客投訴在旅遊行程中與我們的出發時旅行社承諾不一樣,有加自費的行程」、「(提示本院卷一第51、141頁,你所謂的自費行程部分,是否造成你們向被告公司求償?投訴的資料?)是的,這是投訴資料及這個團當初我們的處理意見單」、「(後來北京臺灣會館國際旅行社有限公司有針對這個團安排自費行程的行為向被告公司求償人民幣22,000元懲罰性違約金,及拒絕給付該團的尾款美金2,000元?)是的」、「(違約金部分,被告公司有無給付?)被告公司與北京臺灣會館國際旅行社有限公司是每2 到3 個月結帳一次,有關這部份的金額是在後來被告公司與北京臺灣會館國際旅行社有限公司針對後來的業務團金額結帳時,直接從該金額中扣抵,被告公司也同意我們扣抵,因為我們有發本院卷一第141 頁處理意見結果,被告公司也有同意」、「(提示本院卷二第23、24頁,有無看過這二份文書?)我沒有看過」、「(依據當時北京臺灣會館國際旅行社有限公司與被告公司之間的約定,由北京臺灣會館國際旅行社有限公司安排來臺灣旅遊的團體,是否只能依據當時雙方預定好之行程進行旅遊,不能夠再安排或增加任何自費行程?)是的」、「(被安排增加自費行程的團體團費尾款美金2,000元,北京臺灣會館國際旅行社有限公司確定沒有支付給被告?)是的」等語(見本院卷㈡第57頁背面至第58頁背面),堪認上開文書應屬真正。

是被告上開主張自屬可採。

則本件被告既因原告違反系爭合約約定,於既定行程外另安排系爭自費行程,致被告因而遭台灣會館旅行社以其違反雙方所訂出境旅游合作協議書約定,拒絕支付被告該旅遊團之尾款美金2,000 元,並向被告求償人民幣22,000元之懲罰性違約金,是被告主張依民法第544條及第227條第1項規定,請求被告賠償此部分損害即按104 年12月14日被告賠償台灣會館旅行社美金2,000 元當時匯率32.915元計算之新臺幣65,830元(2,000 ×32.915 =65,830),及按104 年12月14日被告賠償台灣會館旅行社人民幣22,000元當時匯率5.047 計算之新臺幣當時匯率32.915元計算之新臺幣111,034 元(22,000×5.047 = 111,034 ),共計176,864 元之損害(65,830+111,034=176,864 ),自屬有據。

⒉又被告因原告前揭安排系爭自費行程之行為,遭台灣會館旅行社終止合作關係,致被告自103 年12月起至104 年6 月止未能依出境旅游合作協議書繼續與台灣會館旅行社之合作等情,固據證人李躍證述明確,並有該出境旅游合作協議書在卷足憑。

惟被告主張其因而受有預期營業利益損失共計580,000 元,即依被告之團體月損益表所載,103 年6 月至103年12月被告收益共583,705 元,則104 年1 月至6 月間被告預期可得利益約為580,000 元云云,固據其提出被告自行製作之2014年、2015年團體月損益表為證(見本院卷㈠第142頁),惟原告否認該被告製作之團體月損益表之真正,而被告復未能提出被告公司會計簿冊、收支損益表、收支憑證等相關證據以證明該團體月損益表所載內容之真正,自難認該團體月損益表為真正。

是被告據以請求原告賠償其預期營業利益損失580,000 元,即屬無據,不應准許。

㈤末按民法第334條第1項前段規定,二人互負債務,而其給付種類相同,並均屆清償期者,各得以其債務,與他方之債務,互為抵銷;

第335條第1項規定,抵銷,應以意思表示,向他方為之。

其相互間債之關係,溯及最初得為抵銷時,按照抵銷數額而消滅。

本件原告於103 年11月14日至11月21日間擔任被告公司之大陸地區人民申請來臺觀光團體行程即「臺灣環島八天經典遊」旅遊團帶團導遊,導遊差費為每晚1,500 元,另有視旅客購物金額而定之購物佣金,原告就系爭行程已帶團完畢,被告已給付原告系爭行程帶團期間每晚1,500 元之導遊差費,但就原應於103 年12月21日給付之購物佣金156,842 元則迄未給付等情,此為兩造所不爭執(見本院卷㈠第94頁、本院卷㈡第93頁背面),惟被告就原告因安排系爭自費行程,而得請求原告賠償共計176,864 元之損害,已如前述;

又兩造之債權均屬金錢債權,原告對被告之系爭購物佣金請求權,及被告對於原告之前揭債務不履行損害賠償請求權亦均已發生,則兩造之債務給付種類既屬相同,並均已屆清償期,則被告主張以原告應賠償被告之前揭176,864 元,與原告本件請求之購物佣金156,842 元於同等金額範圍內互為抵銷,參照上開民法規定,即有理由。

㈥綜上所述,本件被告依兩造間所訂系爭合約約定,原雖應給付原告系爭購物佣金156,842 元,然因被告另得請求原告負債務不履行損害賠償,賠償其176,864 元,並主張以之與系爭購物佣金為抵銷,經抵銷後,原告自不得再請求被告給付購物佣金。

基此,原告主張依系爭合約規定,請求被告給付系爭購物佣金156,842 元及法定遲延利息,即無理由。

至原告另主張依勞動基準法第26條規定,請求被告給付系爭購物佣金部分,因兩造間並無僱傭關係存在,而無從適用勞動基準法,業經本院認定如前,是原告依勞動基準法第26條規定,請求被告給付系爭購物佣金,亦無理由。

三、原告另主張被告對外在旅遊業散布不實言論,侵害原告身份權(導遊資格),致訴外人中華情旅行社不給原告工作,前後共喪失6 個月之工作機會,不法侵害原告名譽權致原告精神受損害,原告自得依民法第18條第2項、第195條規定,請求慰撫金360,000 元補償精神損害云云,則為被告所否認。

按當事人主張有利於己之事實者,就其事實有舉證之責任,民事訴訟法第277條定有明文。

原告對於自己主張之事實已盡證明之責後,被告對其主張,如抗辯其不實並提出反對之主張者,則被告對其反對之主張,亦應負證明之責,此為舉證責任分擔之原則。

又各當事人就其所主張有利於己之事實,均應負舉證之責,故一方已有適當之證明者,相對人欲否認其主張,即不得不更舉反證(最高法院99年度台上字第483 號判決意旨參照)。

原告主張被告有上述侵權行為,既為被告所否認,自應由原告就此有利於己之主張負舉證證明之責。

又原告於擔任系爭行程之帶團導遊時,確有於被告既定行程外,安排系爭自費行程等情,已如前述,而原告就其所為被告有對外在旅遊業散布不實言論,侵害其身份權(導遊資格)之主張,又未能舉證以實其說,是原告依侵權行為之法律關係,請求被告給付其精神慰撫金360,000 元,自屬無據,不應准許。

四、從而,原告本於系爭合約、勞動基準法第26條及民法第18條第2項、第195條第1項規定,請求被告給付516,842 元,及其中156,842 元自103 年12月22日起至清償日止,按年息百分之5 計算之利息,為無理由,應予駁回。

乙、反訴部分:

一、本件反訴原告因反訴被告違反系爭合約約定,於既定行程外另安排自費行程,致反訴原告因而遭台灣會館旅行社以其違反雙方所訂出境旅游合作協議書約定,拒絕支付反訴原告該旅遊團之尾款美金2,000 元,並向反訴原告求償人民幣22,000元之懲罰性違約金,反訴原告自得向請求反訴被告賠償176,864 元之損害,至於反訴原告請求反訴被告賠償預期營業損失580,000 元部分則屬無據,已如前述,惟經反訴原告以該176,864 元之損害賠償債權與反訴被告系爭購物佣金156,842 元為抵銷後,尚餘20,022元(176,864-156,842=20,022),從而,反訴原告反訴依民法544 條、第227條規定,請求反訴被告給付20,022元,及自反訴起訴狀繕本送達翌日即105 年2 月18日起至清償日止,按年息百分之5 計算之利息,即有理由,應予准許。

其餘逾前揭範圍之請求,為無理由,不應准許。

二、本件反訴原告雖陳明願供擔保請准宣告假執行,惟反訴原告勝訴部分,因所命給付金額未逾500,000 元,依民事訴訟法第389條第1項第5款規定,法院應依職權宣告假執行,故反訴原告聲請供擔保假執行,僅係促請法院注意依職權宣告假執行,核予敘明。

至反訴原告敗訴部分,其訴既經駁回,其假執行之聲請亦失所附麗,應併予駁回。

伍、本件事證已臻明確,兩造其餘主張與舉證,經審酌核與判決結果不生影響,爰不逐一論述,併此敘明。

陸、據上論結:本訴原告之訴為無理由;反訴原告之訴為一部有理由、一部無理由,爰依民事訴訟法第78條、第79條、第389條第1項第5款,判決如主文。

中 華 民 國 105 年 8 月 26 日
臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法 官 劉惠娟
正本係照原本作成。
如對本判決上訴,須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者,應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 26 日
書記官 黃泰能

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