臺中簡易庭民事-TCEV,106,中再簡,3,20170510,1

臺灣臺中地方法院民事判決 106年度中再簡字第3號
再審 原告 張瀯瓅即張湘霈即張秀卿
莊婕妤即莊昱萱即莊香玲
再審 被告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
上列當事人間確認抵押權不存在事件，再審原告對於中華民國105年3月18日本院104年度中簡字第1816號第一審民事確定判決聲請再審，本院不經言詞辯論，判決如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

事實及理由

一、程序方面：

（一）按再審之訴，應於30日之不變期間內提起，前項期間，自判決確定時起算；

判決於送達前確定者，自送達時起算；

其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項定有明文。

查本院民國105年3月18日104年度中簡字第1816號民事判決於105年4月18日確定（下稱原確定判決），為再審原告張瀯瓅即張湘霈即張秀卿（下稱再審原告張瀯瓅）所不爭執，且經本院依職權調取原確定判決訴訟卷宗核閱屬實，則30日之再審不變期間，原則上應自斯時起算。

惟查，原確定判決訴訟進行中，就再審被告所提起訴狀及辯論通知，依再審被告陳報再審原告張瀯瓅之戶籍地「臺中市○區○○路0○000號7樓之14」為送達，均遭退回，經再審被告聲請公示送達後，由其一造辯論而為判決，原確定判決嗣再對再審原告張瀯瓅為公示送達，則於判決送達時，再審原告張瀯瓅尚無從知悉判決內容，更遑論知悉再審之理由，則計算本件是否逾30日之不變期間，應自再審原告張瀯瓅知悉再審理由時起算。

而查，再審原告張瀯瓅乃陳稱伊係於106年1月間至本院閱卷時，始知悉原確定判決等情，經本院調閱該案卷所附再審原告張瀯瓅所提閱卷申請書上戳章註記「已閱106年1月11日」等情可稽，當堪予採信。

準此，堪認再審原告張瀯瓅係於原判決確定後之106年1月11日閱卷後，始知悉該判決確定，而審之再審原告張瀯瓅又稱伊居住於臺中市○○區○○路0段000號（見本院卷第1頁），則再扣除3日在途期間，是本件再審期間當至106年2月13日始為屆滿，從而，再審原告張瀯瓅於106年1月20日提起本件再審訴訟，應尚未逾30日之不變期間，先予說明。

（二）復按再審之訴在實質上為前訴訟程序之再開及續行。因之，前訴訟程序之訴訟標的，對於共同訴訟之各人必須合一確定者，其共同訴訟人中之一人提起再審之訴，效力應及於其他共同訴訟人全體，受理再審之訴之法院應列全體共同訴訟人為再審原告予以裁判（最高法院61年度第1次民庭庭推總會議決議(三)、87年度台上字第422號判決意旨參照）。

又起訴請求確認他人之某法律關係存在或不存在，須以該法律關係之雙方當事人為共同被告一同起訴，始為當事人適格，倘該法律關係之雙方當事人受敗訴之判決，而僅其中一方當事人提起上訴，因該法律關係之存否對該雙方當事人必須合一確定，不得歧異，故其上訴之效力及於另一當事人（最高法院93年度台上字第117號判決意旨參照）。

查再審被告係主張莊婕妤（原名莊昱萱、莊香玲）與再審原告張瀯瓅間無債權債務關係，卻於87年10月19日將其所有原確定判決如附表所示之不動產，設定擔保債權額新臺幣（下同）100萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予再審原告張瀯瓅，遂以莊婕妤之債權人身分，對再審原告張瀯瓅及莊婕妤訴請確認系爭抵押權擔保之債權（下稱系爭抵押債權）不存在，並代位莊婕妤請求再審原告張瀯瓅塗銷系爭抵押權，經本院以104年度中簡字第1816號判決確定（即原確定判決）在案，而因系爭抵押債權存在與否，對於再審原告張瀯瓅、莊婕妤必須合一確定，不得歧異，故雖僅再審原告張瀯瓅提起再審，因再審之效力仍及於莊婕妤，自應併列莊婕妤為再審原告，合先敘明。

二、再審原告張瀯瓅再審意旨略以：

（一）再審原告張瀯瓅所有坐落臺中市西區公館段158-108、158-112、158-897地號土地（應有部分各10000分之37）上同段建號3134號建物門牌為五權路2-138號7樓之14（含共有部分同段建號3259號建物應有部分各10000分之37）之套房1間（下稱系爭房地），於87年間，以總價80萬元賣予再審原告莊婕妤，並移轉登記為再審原告莊婕妤所有；

因莊婕妤無法支付任何價款，再審原告張瀯瓅與莊婕妤遂同意再審原告張瀯瓅向土地銀行之貸款抵押權不予塗銷，且由莊婕妤就系爭房地設定100萬元最高限額抵押權予再審原告張瀯瓅，並由再審原告張瀯瓅繼續管理使用系爭房地直到莊婕妤清償價款為止。

此期間再審原告張瀯瓅皆將系爭房地出租他人收取租金，俟莊婕妤給付上開價金時再為點交房屋，而迄105年間因再審原告張瀯瓅知悉抵押權設定時效將屆，乃向莊婕妤催討仍未獲給付，故向本院提起105年度訴字第2342號給付買賣價金訴訟，併獲判決勝訴確定。

上開判決確定後，再審原告張瀯瓅擬向本院聲請強制執行莊婕妤名義之系爭房地，卻發現系爭房地已由其他債權人聲請105年度司執字第55184號強制執行，故於105年12月23日具狀向本院民事執行處聲請參加分配，事後接到本院民事執行處已擇定於106年2月7日上午10時通知實行分配之函，而上開分配表竟無再審原告張瀯瓅應受分配之金額，茲以再審原告張瀯瓅係系爭房地之第1順位之抵押權人，再審原告張瀯瓅之債權80萬元為抵押債權，應優先分配，然未獲分配，經閱卷後始發現再審被告業已於104年間向本院提起104年度中簡字第1816號確認抵押權不存之訴，然上開確定判決之被告為再審原告張瀯瓅及莊婕妤皆因未到庭，而遭一造辯論判決敗訴，再審原告張瀯瓅於106年1月間，始知悉上開104年度中簡字第1816號確認抵押權不存在事件之民事判決（即原確定判決）。

（二）再審被告僅係莊婕妤之債權人，對莊婕妤與再審原告張瀯瓅間債權債務完全無從瞭解，竟於莊婕妤無法清償其債權時，即代位對再審原告張瀯瓅與莊婕妤間之抵押權提起確認抵押權不存在之訴，再審被告對再審原告張瀯瓅與莊婕妤間債權債務既無法舉證其存在或不存在，如何依民事訴訟法第277條規定負舉證責任，是再審被告於原確定判決並未盡到舉證之責任，僅以系爭抵押權未約定利息、遲延利息等，推測莊婕妤與再審原告張瀯瓅間之債權不存在，然原確定判決竟在無任何舉證下，且未闡明再審被告應依舉證責任分配原則，先行負舉證之責，遽採再審被告之主張，而為再審原告敗訴判決，顯然原確定判決業已違反舉證責任分擔之原則，判決適用法規顯然有錯誤。

（三）再審原告張瀯瓅與莊婕妤間之債權債務，業經再審原告張瀯瓅向本院提起105年度訴字第2342號給付買賣價金之訴，業經本院判決確定，確認再審原告張瀯瓅之債權確屬存在，此事實為本院於原確定判決審理中所不知，於原確定判決中未經斟酌，且不知之證物，符合民事訴訟法第496條第1項第13款之再審理由。

（四）再審聲明：原確定判決廢棄。

三、再審被告方面：本件未經言詞辯論，再審被告亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。

四、法院之判斷：

（一）按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。

而所謂「顯無再審理由」，係指針對再審原告所主張之再審原因，無須另經調查辯論，即可判定其不足以動搖原確定判決所為判斷結果而言。

次按適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第1款固有明文。

惟所謂適用法規顯有錯誤，係指積極的適用法規錯誤即所適用之法規不合於法律規定或與司法院、大法官會議現尚有效之解釋及最高法院現尚有效之判例顯然違反者，或消極的不適用法規而言。

且確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者，自屬民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之範圍，應許當事人對之提起再審之訴，以貫徹憲法保障人民權益之本旨，為司法院大法官會議釋字第177號解釋所明示。

故民事訴訟法第496條第1項第1款所謂「適用法規顯有錯誤」，並不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據失當、調查證據欠週、漏未斟酌證據、認定事實錯誤及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內（最高法院100年度台聲字第1027號裁判意旨參照）。

又按對於當事人之送達，有應為送達之處所不明者，受訴法院得依聲請，准為公示送達，又受訴法院得依聲請，准為公示送達，又言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第436條第2項準用第149條第1項第1款及第385條第1項分別定有明文。

另民事訴訟法第149條第1項第1款所謂「應為送達之處所不明者」，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言（最高法院82年度台上字第272號判決要旨參照）。

（二）經查，原確定判決之起訴狀繕本及言詞辯論通知書均寄送至再審原告張瀯瓅當時之戶籍地址即臺中市○區○○路0○000號7樓之14，惟因再審原告張瀯瓅遷移不明，經郵務士以「遷移不明」退回，嗣於原確定判決訴訟程序查詢再審原告張瀯瓅之全戶基本資料，亦查明再審原告張瀯瓅之戶籍地址未為變更，故而准予原告聲請公示送達，此有送達證書、退件信封附於原確定判決訴訟卷內、民事陳報狀、全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果等可稽（原確定判決卷第43頁、第48頁、第63至64頁、第84頁及第101頁），是再審原告張瀯瓅於原確定判決訴訟審理期間，確有應受送達處所不明之情形無疑，則系爭確定判決之原審法院將該案104年12月23日、105年2月5日言詞辯論期日通知書對再審原告為公示送達，並於上開公示送達合法生效後，於105年2月5日言詞辯論期日，依再審被告之聲請，由其一造辯論而為判決（見原確定判決卷第103頁言詞辯論筆錄），自於法相合，揆諸前開法律規定，原審法院本即得據再審被告所提出之系爭不動產附表及土地建物登記謄本、臺灣彰化地方法院100年度司執字第18645號債權憑證及本院民事執行處103年4月11日中院東民執102司執秋字第119218號函影本等證物，參諸臺中市中山地政事務檢送之系爭不動產87年普字第369840號異動清冊及依職權調取102年度司執字第119218號清償債務執行案卷查閱後，認定再審被告之主張為真，並為其勝訴之判決，自難認原確定判決有何未依法調查證據或未命再審被告負舉證責任即行判決之違背法令之處。

準此，再審原告張瀯瓅主張原確定判決有違背民事訴訟法第第277條適用舉證責任法則不當云云，顯屬無據，難認原審確定判決有何適用法規顯有錯誤之情形可言。

況且，原確定判決依據辯論意旨及調查證據結果，認定再審原告張瀯瓅與莊婕妤間債權債務關係不存在之事實，係屬認定事實之問題，則原確定判決縱有認定事實錯誤或調查證據欠周等情形，依首揭說明，亦非屬適用法規顯有錯誤，則再審原告據此提起本件再審之訴，亦非適法。

（三）再按當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。

但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，民事訴訟法第496條第1項第13款固有明文。

惟按民事訴訟法第496條第1項第13款所謂「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者」，係指在事實審言詞辯論終結前已經存在，當事人不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言（最高法院32年度上字第1247號判例要旨參照）。

又按最高法院29年度上字第1005號判例謂：「民事訴訟法第492條第1項第11款（現行法第496條第1項第13款）所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。

若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見，自不得以之為再審理由。

」，乃為促使當事人在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，將已存在並已知悉而得提出之證物全部提出，以防止當事人於判決發生既判力後，濫行提起再審之訴，而維持確定裁判之安定性，與憲法並無牴觸（參見司法院大法官會議釋字第355號解釋意旨）。

因此，必須為事實審言詞辯論終結前存在之證物，當可認為係「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者」，倘該證物為事實審言詞辯論終結後始存在，則非本款所指之證物，而不得以之為再審理由。

（四）而查，再審原告張瀯瓅固主張伊發見原確定判決未經斟酌或得使用之證物即本院105年度訴字第2342號民事確定判決，並據此提起再審之訴云云；

惟則，上開民事確定判決雖確認再審原告張瀯瓅與莊婕妤間之系爭抵押債權確屬存在，然本院上開民事確定判決意旨，不過為法律上之見解，並非新發見之證物或得使用之證物，已殊難以之作為當事人發見未經斟酌之證物並據以提起再審之訴之合法依據。

蓋按法院裁判適用法規或解釋法律，係依職權為之，原無待當事人提出其他判決以為證據；

且個案情節本有不同，無從逕予比附援引，今再審原告提出另一裁判，利用其法律上之見解而為有利於己之主張，不能謂係民事訴訟法第496條第1項第13款之新證物（最高法院64年臺聲字第58號判決意旨參照）至明。

甚且，該民事確定判決之日期係105年10月13日，確定日期係105年11月14日，顯均係原確定判決事實審言詞辯論終結日即105年2月5日後所發生，自不得作為未經斟酌之證物而請求再審，顯與民事訴訟法第496條第1項第13款規定不符，揆諸上開說明，足認再審原告所為本件再審之主張，顯屬無據。

五、綜上所述，原確定判決並無適用法規顯有錯誤及有經當事人發見未經斟酌或得使用之證物之再審事由，則再審原告依民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款等規定，提起本件再審之訴，顯無理由，本件爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

六、據上論結，本件再審之訴顯無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法 官 許惠瑜
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
書記官 林錦源