臺中簡易庭民事-TCEV,107,中再小,1,20180518,1

臺灣臺中地方法院臺中簡易庭小額民事判決
107年度中再小字第1號
再審原告 林麗子即失蹤人陳松林之財產管理人
訴訟代理人 許儱淳律師
再審被告 良京實業股份有限公司
法定代理人 平川秀一郎
上列當事人間請求再審之訴事件，本院於民國107年5月8日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

本院一○六年度中小字第二五七六號確定判決應予廢棄。

再審原告應給付再審被告新臺幣肆萬玖仟元，及自民國一○一年十二月十六日起至民國一○四年八月三十一日止，按週年利率百分之二十計算之利息，另自民國一○四年九月一日起至清償日止，按週年利率百分之十五計算之利息。

再審被告其餘之訴駁回。

再審及再審前之第一審訴訟費用，由再審被告負擔二分之一，餘由再審原告負擔。

本判決再審被告勝訴部分得假執行。

事實及理由

一、原告主張：㈠對失蹤人提起財產權上之訴訟，應以失蹤人之財產管理人為被告當事人，不得以失蹤人為被告並對之進行訴訟程序。

再審被告前於民國106年8月24日提起本院106年度中小字第2576號返還借款事件訴訟時，陳松林於斯時應已為失蹤人，應由其財產管理人林麗子始得進行相關訴訟行為，原確定判決逕以「陳松林」論列被告，存在當事人適格瑕疵，應駁回再審被告之起訴，卻未為之，核屬確定終局判決適用法規顯有錯誤，具有再審事由，再審原告自得聲請再審。

㈡再審原告否認再審被告對陳松林有4萬9,000元，及自94年6月7日起至104年8月31日止，按週年利率百分之20計算之利息，另自104年9月1日起至清償日止，按週年利率百分之15計算之利息之債權（下稱系爭債權）。

退步言之，縱令再審被告對陳松林有系爭債權，再審原告就再審被告主張利息債權部分，亦主張時效抗辯。

㈢並聲明：⒈本院106年度中小字第2576號確定判決應予廢棄。

⒉再審被告之訴應予駁回。

二、被告則以：本院106年度中小字第2576號返還借款事件進行時，再審被告並不知悉陳松林已失蹤，也不知悉陳松林有財產管理人，該案承辦法官對陳松林為公示送達，應無違誤，本件應無再審事由。

若本件再審具備合法要件，就再審有無理由部分，因再審被告持有對陳松林之債權證明文件，對陳松林之系爭債權確實存在等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、本院之判斷：㈠再審合法要件部分：⒈未逾再審期間：按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；

前項期間，自判決確定時起算，其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項定有明文。

經查：本件原確定判決於106年11月28日確定（參見原審民事判決確定證明書），再審原告於106年12月27日提起本件再審訴訟（見本院卷第6頁收文章），未逾30日之不變期間，合於前揭規定。

⒉林麗子即失蹤人陳松林之財產管理人，為再審權人：⑴按失蹤人失蹤後，未受死亡宣告前，其財產之管理，除其他法律另有規定者外，依家事事件法之規定，民法第10條定有明文。

失蹤人未置財產管理人者，其財產管理人依下列順序定之：一配偶；

二父母；

三成年子女；

四與失蹤人同居之祖父母；

五家長。

不能依前項規定定財產管理人時，法院得因利害關係人或檢察官之聲請，選任財產管理人，家事事件法第143條第1項、第2項亦有明定。

又所謂失蹤，係指失蹤人離去其最後住所或居所，陷於生死不明之狀態而言（司法院院字第3445號解釋、最高法院85年度台抗字第328號裁定意旨參照）。

依臺中市政府警察局太平分局有關協查失蹤人口陳松林協尋結果，經該局回復陳松林於100年3月24日由嘉義市政府警察局第二分局後湖派出所員警路檢查獲並辦理撤尋乙情，有上開分局106年7月31日中市警太分防字第1060028959號函在卷可參（見本院106年度亡字第60號卷），可知陳松林於100年3月24日時尚生存。

然查：①陳松林之兒子陳和義前於本院106年度中簡字第1902號案件到庭證稱：我父親陳松林從我高二時就沒有回家，我當時住在太平區正誠街470號。

我父親戶籍地記載之太平區精美路259號，是之前向國有財產局承租土地，上面的簡單地上建物，因後來土地沒有承租，國有財產局把土地拿回去，地上物就被拆除變成公園，現在已經沒有太平區精美路259號。

我72年4月出生，我父親於我高二離家後，就沒有再打電話回家。

當初是我哥哥陳彥和去報我爸爸陳松林失蹤。

我最後一次見到我父親是臺中地檢署91年度偵字第22526號偵查庭開庭時等語明確（見本院106中簡字第1902號卷第71頁正面至第72頁正面），並有受理失蹤人口案件登記表、臺中地檢署91年度偵字第22526號不起訴處分書在卷可參（見本院106中簡字第1902號卷第11頁、第120頁正背面），可認陳松林離家出走後，縱經撤銷協尋，亦未與家人聯絡，目前仍然行蹤不明、生死不明。

②經本院調查陳松林之自89年1月1日起迄至106年8月11日之入出境紀錄，亦顯示無入出境紀錄（見本院106中簡字第1902號卷第117頁）。

③本院另向太平區公所函詢，陳松林迄今有無申辦各項社會福利津貼，經該所回函並無陳松林之申辦紀錄（見本院106中簡字第1902號卷第51頁）。

④本院復向衛生福利部中央健康保險署調取陳松林持用健保卡之就醫紀錄，亦發現陳松林最近一次使用健保卡之紀錄係於96年6月至聯安醫院就醫，有該署106年9月30日健保中字第1064030550號函在卷可佐（見本院106中簡字第1902號卷第88至89頁），經本院再向聯安醫院詢問陳松林所留聯絡方式，該院回復為臺中縣○○市○○路000號、聯絡電話為00-00000000號（見本院106中簡字第1902號卷第92頁），其中地址依臺中市政府警察局太平分局106年8月28日中市警太分行字第1060033315號函稱：「臺中市○○區○○路000號已變更為公園地，陳民（按：即陳松林）目前行蹤不明」等語，並有現場照片可佐（見本院106中簡字第1902號卷第45至47頁），足認該址已無此門牌，且陳松林行蹤不明。

至於所留存上開室內電話，依證人陳松安本院證稱：00000000是以前臺中家裡的電話，現在已經改了等語（見本院106中簡字第1902號卷第125頁正面），足認亦非可聯絡陳松林之聯絡電話。

⑤參以陳松林係於95年1月由中央健康保險署中區業務組逕為納保，並非陳松林主動申請，而加保資料地址為臺中市○○區○○路000號，未留聯絡電話乙情，有臺中市太平區公所106年9月8日太區社字第1060028787號函在卷可佐（見本院106中簡字第1902號卷第86頁），並無陳松林最新住所地資料。

⑥本院另向臺中市生命禮儀管理處詢問，陳松林有無使用殯葬設施，經該處回函尚無符合該身分證字號之民眾使用紀錄（見本院106中簡字第1902號卷第49頁），故亦未能確定目前陳松林之生死，其確屬生死不明之狀態。

⑦因陳松林於95年1月10日與配偶張玉娥判決離婚（見本院94年度婚字第1028號民事判決，判決理由為陳松林行蹤不明，未履行同居義務），父親陳添桐均已過世，林麗子為陳松林母親，有其等之戶籍謄本在卷可參（見本院106中簡字第1902號卷第12至14頁），依民法第10條、家事事件法第143條第1項規定，林麗子應為失蹤人陳松林之財產管理人。

⑵準此，失蹤人陳松林無訴訟能力，林麗子為失蹤人陳松林財產管理人，由林麗子以失蹤人陳松林財產管理人之名義，提起本件再審之訴。

⒊原確定判決為當事人不適格判決，適用法規顯有錯誤者，具再審事由：按有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。

一適用法規顯有錯誤者。

民事訴訟法第496條第1項第1款定有明文。

次按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或「與司法院現尚有效之判例」顯然違反者而言（最高法院60年台再字第170號判例意旨可資參照）。

經查：⑴按對失蹤人提起財產權上之訴訟，應以失蹤人之財產管理人為被告當事人，不得以失蹤人為被告並對之進行訴訟程序（司法院院字第3445號解釋可資參照）。

原告起訴於當事人適格有欠缺者，係屬訴無理由，法院應以判決駁回之（最高法院29年抗字第347號判例參照）。

再審被告於106年8月24日起訴返還借款之「陳松林」於斯時應已為失蹤人，揆諸首揭說明，其財產管理人林麗子始得進行相關訴訟行為，原確定判決逕以「陳松林」論列被告，存在當事人適格疵累，依照前開判例及司法院解釋，應以判決駁回再審被告之起訴，卻未為之，原確定判決自屬當事人不適格之判決。

⑵本件原確定判決既就當事人不適格之案件為審判，核屬確定終局判決適用法規顯有錯誤，具有再審事由，自得聲請再審。

㈡再審有無理由部分：⒈再審之訴實質上為前訴訟程序之再開或續行，就本案之辯論及裁判，因再審原告係就前訴訟程序之裁判全部聲明不服，故前訴訟程序之訴訟標的均為本案有無理由之審判對象，合先敘明。

⒉再審被告主張：陳松林前於93年10月21日向訴外人大眾商業銀行股份有限公司（下稱大眾銀行）申辦個人信用貸款，借款額度9萬元，借款期限至94年10月20日止，屆期雙方如不為反對之意思表示，則依同一內容續約1年，其後每逢屆期時亦同；

自借款始日起除依規定免收利息之期間外，前項期間屆滿後次日起，按年息18.25％計算，每月20日應償付當月最低應付款，如未依約給付即視為全部到期，自應繳日（到期日）起至清償日止利率為年息20％。

陳松林自94年6月6日起即未履行繳款義務，剩餘債務視為全部到期，尚欠系爭債權。

經大眾銀行將系爭債權讓與普羅米斯顧問股份有限公司（下稱普羅米斯公司），嗣普羅米斯公司再將系爭債權讓與原告之事實，業據再審被告提出與其所述相符之現金卡申請書及約定事項、歷史交易明細、債權收買請求暨債權讓與證明書、債權讓與證明書、等件為證，已就其主張事實，為一定之證明，再審原告空言抗辯：否認再審被告對陳松林有系爭債權，惟未能提出反證，依本院調查證據之結果，堪認再審被告上開主張為真實。

⒊按利息債權，因5年間不行使而消滅；

又消滅時效，因請求或起訴而中斷；

時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第126條、第129條第1項第1款第3款、第137條第1項分別定有明文。

經查：①再審被告就其主張系爭債權，於106年8月24日起訴，惟當時係列「陳松林」為被告當事人，催告請求尚不合法。

②本院民事執行處於106年11月30日以中院麟民執106司執三字第132521號函命再審原告與再審被告協商或供擔保停止執行（函文上並未記載再審被告主張之債權金額），再審原告於106年12月11日閱覽本院106年度司執字第132521號執行卷後，始知再審被告係以原確定判決為執行名義。

再審原告之訴訟代理人於【106年12月15日閱覽】本院106年度中小字第2576號返還借款事件卷宗（見該案卷第38頁）後，再審原告始知悉再審被告請求給付系爭債權乙節，業經本院依職權調取上開執行卷、返還借款事件卷核閱無誤。

故本院認再審原告於106年12月15日，始受再審被告催告請求給付系爭債權，故自106年12月15日往前回溯5年內，再審被告自101年12月16日起至清償日止之利息請求權，尚未罹於民法第126條所定之5年消滅時效。

惟再審被告逾5年部分之已屆期利息債權之請求權，因再審原告為時效抗辯後，歸於消滅，再審原告自得拒絕給付。

⒋從而，再審被告依消費借貸、債權讓與之法律關係，請求再審原告給付再審被告4萬9,000元，及自101年12月16日起至104年8月31日止，按週年利率百分之20計算之利息，另自104年9月1日起至清償日止，按週年利率百分之15計算之利息，為有理由，應予准許。

再審被告逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

四、綜上所述，原確定判決既有適用法規顯有錯誤之再審理由，且再審原告為時效抗辯後，原確定判決確有不當之情形，爰將本院106年度中小字第2576號原確定判決予以廢棄，並判決如主文第2項至第3項所示。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。

六、本判決再審被告勝訴部分，依民事訴訟法第436條之20規定，應依職權宣告假執行。

七、依民事訴訟法第436條之19第1項、第79條規定，再審及再審前之第一審訴訟費用，由再審被告負擔二分之一，餘由再審原告負擔。

中 華 民 國 107 年 5 月 18 日
臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法 官 高士傑
以上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，以判決違背法令為理由，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（上訴理由應表明一、原判決所違背之法令及其具體內容；
二、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實），如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
並應繳納上訴費新臺幣壹仟伍佰元，如未繳納，依民事訴訟法施行法第9條之規定，認當事人明知上訴要件有欠缺，逕以裁定駁回其上訴。
中 華 民 國 107 年 5 月 18 日
書記官 陳麗靜