臺中簡易庭民事-TCEV,108,中勞簡,56,20191129,1

臺灣臺中地方法院簡易民事判決 108年度中勞簡字第56號
原 告 李釆蓉

訴訟代理人 何立斌律師
被 告 伯達精品旅館股份有限公司

法定代理人 劉明雄
訴訟代理人 賴培恩
上列當事人間請求給付工資等事件，本院於民國108年10月29日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將新臺幣28,551元提繳至行政院勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人帳戶。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之15，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分得假執行。

事實及理由

一、原告主張：

（一）原告自民國105年12月1日起受僱於被告公司擔任房務員，受被告之指揮監督，從事被告旅館房間清潔之工作，嗣被告於107年4月間經營權易主，改要求原告等員工與其簽訂定期承攬契約（下稱系爭契約），惟被告對原告仍持續指揮監督，原告每日上下班均需打卡，請假需被告同意，即須服從雇主權威，工作性質於與被告簽訂系爭契約前完全無異，被告並於原告簽訂系爭契約後，旋於同年月26日將原以原告為被保險人之勞工保險退保，足見被告係為規避勞動契約雇主投保勞工保險之義務，以及勞動基準法（下稱勞基法）之雇主義務，而要求原告與其簽訂系爭契約。

惟原告於被告提供勞務之性質，並未因簽訂系爭契約而變更，被告仍處於雇主指揮監督之地位，具有強烈之人格與組織上從屬性、經濟上之從屬性，兩造間仍屬不定期僱傭契約關係，並非承攬契約關係。

詎被告竟於108年4月25日當面告知原告工作至同年4月30日止，翌日被告公司副理賴廷瑜復以LINE通訊軟體向原告表示工作至當日即108年4月26日止，且被告並未說明解僱原告之原因，則被告上開規避勞基法不定期勞動契約原則以及雇主應負義務，顯已有損害原告之權益。

另被告通知原告不用上班，因原告薪資係以打掃清潔旅館房間數計算，屬論件計酬，被告公司顯有拒不給予原告充分之工作之情事，原告爰依勞基法第14條第1項第5款規定終止契約，另主張同條第6款之規定，請求擇一為有利原告之判決，並以起訴狀繕本送達被告公司，為終止原告與被告公司間勞動契約之意思表示通知。

而被告依勞基法之規定，尚積欠原告以下費用：1.108年5月1日起至同年7月15日止之薪資98,750元：原告每月薪資為39,500元，為兩造所不爭執。

被告於108年4月26日要求原告不用上班，乃被告公司受領勞務遲延，原告依民法第487條規定並無補服勞務之義務，仍得請求被告公司給付108年5月1日至同年7月15日止，2.5個月之薪資計98,750元（39,500×2.5＝98,750）2.資遣費54,312元：依勞基法第18條第1款規定反面解釋，勞工於依勞基法第14條第1項規定不經預告終止勞動契約時，勞工得請求雇主給付資遣費。

而原告係依勞動基準法第14條第1項第5款規定終止勞動契約，自得依法請求被告公司給付資遣費。

而原告自105年12月1日起至原告108 年7月15日終止勞動契約時止，年資為2年又7.5個月，依勞工退休金條例第12條規定，被告應給付原告之資遣費為54,312元（39,500×2.75×1/2＝54,312）。

3.被告公司應自107年5月1日起至108年7月15日止，按月提撥月薪6%金額至原告勞工退休金帳戶：原告每月薪資為39,500元，兩造於107年4月14日簽訂系爭契約後，自107年5月起，即未按月提撥月薪6%金額至原告勞工退休金帳戶。

則原告得請求被告公司補提撥自107年5月1日起至108年7月15日止，共計14.5個月之勞退帳戶退休金31,995元（39,500×6%×13.5＝31,995）。

以上合計被告應給付原告153,062元，及補提撥31,995元至原告之勞工退休金帳戶。

並聲明：1.被告應給付原告153,062元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

2.被告應提撥31,995元至原告勞工退休金帳戶。

3.訴訟費用由被告負擔。

4.請依職權宣告假執行。

（二）對被告抗辯之陳述：1.依原告庭呈之原證5通訊軟體LINE對話紀錄，無法看出被告係因原告打掃不乾淨始要求原告離職。

而依系爭契約之約定，原告出勤要由被告安排，LINE對話紀錄則顯示排假要由被告同意，原告之員工編號為1號，且被安排進行員工健康檢查，最後原告打掃不乾淨，受到被告監督有說要扣原告的點數，及具體的指示該如何清潔如何擺放，顯見兩造間係成立僱傭關係。

另外清潔的工具依契約約定係由被告所提供，亦與一般承攬契約之性質不符。

又依原證5LINE對話紀錄，被告係以契約到期為由終止契約，惟系爭契約應屬僱傭性質，契約雖有載明承攬期間自107年4月20日至108年3月19日止，但不具備勞基法第9條所定之短期性、季節性、臨時性之性質，依法應為不定期之繼續性契約。

縱有遊客評價不佳之情況，被告亦未告訴原告，原告並不知情，且遊客的評價並無一定之客觀標準，無從證明原告工作不確實，且被告亦可善用扣點來處理原告如有工作不佳之情形，毋庸逕行終止契約，被告顯有違反最後手段性之問題。

2.依照被告所提出的扣點資料可知，除107年12月外，原告並沒有被扣點很多之狀況，與被告所提出之網路客訴資料大致吻合，顯見於被告要原告離開時，原告並無打掃不佳情況。

另108年3月原告應係被扣5點，薪資被扣50元，扣點紀錄表上之「扣點50」應係誤載。

會請求被告給付108年5 月1日至108年7月15日薪資，係因起訴狀遞狀時間為7月18日，故計算至7月15日為2.5個月，比較好計算。

又被告請原告不用來上班時並未講明原因，倘被告係主張原告有打掃不佳情況始請原告不用來上班，原告亦否認108年1至4月間有打掃不佳情況，及被告有口頭告知原告離職之原因。

因原告於108年3月9日至4月26日均無再被扣點之紀錄，足見原告表現良好。

3.又依系爭契約第3條（二）工作時間及原證5LINE對話紀錄，顯見原告出勤係由被告公司決定並安排，原告須向被告公司主管申請排休假，再原證5LINE對話紀錄，倘原告打掃清潔房間不乾淨，有扣點措施，一點10元，如重大情節，就會扣到5點，有被告所製作之107年11月至108年4月間之掃房獎金統計表與原告掃房缺失扣點紀錄表可佐，顯然被告係高度監督指示原告提供勞務，原告工作時間亦受到被告嚴密掌控，中午休息時間僅有30分鐘，均足認系爭契約明顯屬於僱傭契約性質。

另依系爭契約第3條、承攬規定（一）所載，原告房務清潔使用之工具、材料悉由被告公司提供，亦與承攬契約性質顯然不符。

而兩造間勞動契約既為不定期契約，被告於108年4月26日通知原告不用再來上班，其理由係定期契約到期而終止，已違反勞動基準法第9條第1項規定，自不生終止契約之效力。

二、被告則以：

（一）被告法代係於107年2月1日接管被告公司，且於同年3月間與原告、訴外人游雅卿在辦公室談妥成立承攬契約書，將契約書交由2人審閱1個月，於107年4月14日簽訂系爭契約，並經原告及游雅卿同意將2人之勞保退保，嗣原告即以清掃房間的間數計算報酬，打掃小房間100元、大房間120元，倘非如此被告大可將房間外包給清潔公司，原告因此每月之報酬約為3萬8千至4萬3千元間，高於原告之前依僱傭契約每月所領薪資約2萬8千至3萬元（含加班費及整房獎金）。

依系爭契約之約定，係上午9時30分開始清掃，下班時間視原告清掃之速度，但亦要配合被告房客之入住時間，遵守被告的規定。

倘當天入住房數不足l5間，被告亦會保障原告以清掃15間房之報酬給付原告，讓原告清掃完入住之房數後提早下班。

被告只與從事房務工作之原告、游雅卿簽立承攬契約，與其他從事櫃台工作員工均簽訂僱傭契約。

而游雅卿於原告離職前半年就已離職，會請原告離職係因有房客反應原告打掃不乾淨，該段期間打掃房間僅原告1人，故可特定係原告打掃不乾淨致房客於住房評價為反應。

（二）至原告否認其知悉打掃不佳一事，被告公司副理於108年2月即與原告談過，原告也很清楚她打掃的狀況不佳，有住客反應，被告於合約到期之3月左右有向原告說給伊1個月時間改善，公司副理當時亦在場聽到，所以已經給原告1個月的時間為改善。

兩造係於107年4月簽訂系爭契約，原告每月薪資約為39,500元，當初扣點紀錄表是依照巡房表來紀錄，108年農曆過年後，被告有提醒主管要用口頭的方式不要直接扣點，所以才會沒扣點。

而108年2月間確實有以口頭方式告知原告，倘仍打掃不佳就要請原告離職，觀察期是同年3月19日合約到期後1個月，被告於108年4月26日請副理告知原告。

自108年4月26日請原告離職後，原告即未再再回到公司，原告亦未打電話來要求說要回來上班，是勞工局調解時始見面等語，資為抗辯。

（三）並聲明：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。

三、得心證之理由：原告主張自105年12月1日起受僱於被告公司擔任房務員，受被告公司之指揮監督，從事被告公司旅館房間清潔之工作，嗣被告公司於107年4月間經營權易主，兩造於107年4月14日改簽訂系爭契約，嗣被告公司於同年月26日將原以原告為被保險人之勞工保險退保，復於108年4月25日當面告知原告工作至同年4月30日止，翌日被告公司副理則以LINE通訊軟體向原告表示，工作至當日即108年4月26日止，原告每月薪資為39,500元等事實，業據原告提出勞動部勞工保險局個人網路申報及查詢作業、房間清潔打掃承攬契約書、兩造LINE對話紀錄列印資料為證（見本院卷第21、23、25頁），且為被告所不爭執（見本院卷第62頁），堪信屬實。

至原告主張系爭契約為不定期之僱傭契約，被告108年4月26日終止契約不合法，原告已依勞基法第14條第1項第5款終止系爭契約，故被告應給付尚欠之薪資、資遣費及應提撥31,995元至原告之勞工退休金專戶等語，則為被告否認在卷，並以前詞置辯。

是本院所應審究者核為：（一）系爭契約性質為僱傭契約抑或承攬契約？（二）被告以勞基法第12條第1項第4款事由，終止本件勞動契約，有無理由？（三）原告請求被告給付薪資有無理由？（四）原告請求被告給付資遣費有無理由？（五）原告請求被告應提撥31,995元至原告之勞工退休金專戶有無理由？

（一）系爭契約性質為僱傭契約且為不定期契約：1.按勞基法第2條第6款規定，約定勞雇間之契約為勞動契約，據此而言，凡是具有指揮命令及從屬關係者，均屬之，是亦未以僱傭契約為限；

又勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。

當事人之意思以勞務之給付為目的；

其受僱人於一定期間內，應依照雇主之指示，從事一定種類之工作，即受僱人有一定雇主；

且受雇人對其雇主提供勞務，有繼續性及從屬性之關係（最高法院95年度臺上字第1492號、89年度臺上字第1620號判決意旨參照）。

經查，依系爭契約第3條之約定，可見原告房務清潔使用之工具、材料悉由被告公司提供，原告出勤悉由被告公司決定並安排，進出房間應依被告之規定，及清潔打掃時間自上午9時30分起，且須每日最少打掃15間房間。

再者，原告須向被告公司主管申請排休假，原告之員工編號為1號，被告有被安排進行被告公司之員工健康檢查，倘原告打掃清潔房間不乾淨，有扣點措施，一點10元，如重大情節，就會扣到5點，有兩造間之LINE對話紀錄列印資料、被告所製作之107年11月至108年4月間之掃房獎金統計表，與原告掃房缺失扣點紀錄表可佐（見本院卷第67-123頁），足認被告公司雖與原告簽立名為「承攬」之系爭契約，實際上簽約後猶對原告持續指揮監督，原告每日上下班均需打卡，請假需被告公司同意，即須服從雇主權威，工作性質與被告簽訂系爭契約前完全無異，顯然被告係高度監督指示原告提供勞務，原告工作時間、內容亦受到被告嚴密掌控，中午休息時間僅有30分鐘，益徵系爭契約實質上屬於僱傭契約性質而非承攬契約。

況且，被告雖稱兩造係以打掃小間房間一間100元、大間房間一間120元計算、約定，但又稱：原告之薪水每月大概39,500元，有保證給予原告每日清掃15個房間之報酬等語（見本院卷第62、134頁），足見兩造間之約定實際運作下，亦與承攬係完成工作後，始為報酬給付之特性不符，實非承攬契約，而係僱傭契約甚明。

2.被告雖辯稱：系爭契約有約定承攬期間自107年4月20日起至108年3月19日止，為定期性之契約云云，惟按勞動契約，分為定期契約及不定期契約。

臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；

有繼續性工作應為不定期契約，勞基法第9條第1項定有明文。

而定期契約屆滿後，有下列情形之一者，視為不定期契約：⑴勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者。

⑵雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過90日，前後契約間斷期間未超過30日者，然上開規定於特定性或季節性之定期工作不適用之，勞基法第9條第2項、第3項亦定有明文。

又臨時性工作係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在6個月以內者；

短期性工作，係指可預期於6個月內完成之非繼續性工作；

季節性工作，係指受季節性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其工作期間在9個月以內者；

特定性工作，係指可在特定期間完成之非繼續性工作，此觀之勞基法施行細則第6條規定自明。

申言之，必須為臨時性、短期性、季節性或特定性之工作，且非繼續性工作，始得為定期契約。

所謂「非繼續性工作」，係雇主非有意持續維持之經濟活動，而欲達成此經濟活動所衍生之相關職務工作。

換言之，工作是否具有繼續性，應以訂立契約前後雇主事業單位所從事之業務內容及規模綜合判斷，如勞工所從事之工作與雇主過去持續不間斷進行之業務有關，且此種人力需求非屬突發或暫時者，則該工作應具有繼續性。

上開規定揭示勞動契約不定期而按雇主為處理事業永續經營必然伴隨之事務所訂立之勞動契約，應以不定期契約為原則，至於事業因一時特定工作之需，於工作完成後即無勞力需求者，始承認雇主亦得訂立定期勞動契約，以資因應。

查兩造間系爭契約雖有期間之記載（見本院卷第23頁），然定期勞動契約相較於不定期勞動契約，對勞工甚為不利，對僱主可免除資遣費、退休金等給付義務，易使僱主利用徒具形式之特定性定期勞動契約以規避其義務，是以，兩造間僱傭契約究係為定期契約或不定期契約，應依契約內容及性質，是否具繼續性為判斷標準，不受勞動契約中形式上文字所拘束，是自尚難僅以兩造間之勞動契約有約定工作期間即遽以認定系爭勞動契約係屬定期性契約。

3.原告之工作為房務清潔，雖須視房客入住情形而有工作多寡及持續之情形，然依兩造簽訂之系爭契約，原告每月之收入固定約為39,500元，被告保障給予原告每日至少15間房間之清掃報酬，是無從認為本件原告工作之性質即須以定期之方式為之，且本件雖得以外包廠商之方式操作，經被告陳稱在卷（見本院卷第62頁），然亦難謂系爭契約因上揭因素即應認定為定期契約。

蓋現今企業為擴展業務範圍，於人力資源管理上，固有以定期性、不定期性之勞工搭配分擔公司業務，形成最有效利用之員工結構以節省成本之需求，惟在我國勞資市場之供需結構上，資方往往居於優勢地位，為達勞工生存權、工作權等基本權益保障目的，勞基法遂因應而生，該法並在契約自由之下對於勞動契約之內容形成予以相當程度之管制，避免資方倚仗其經濟優勢地位，訂立對己有利之契約條款並進而剝奪勞工應享之勞動權益保障，勞基法第9條第1項規定即屬適例，該規定將定期契約限於具短期性、臨時性、季節性、特定性等特性之工作方得由勞資雙方約定之，其餘具繼續性工作性質者僅得為不定期契約，已如上述，為貫徹上開條文意旨，對於是否係非繼續性工作自應由勞工之工作內容及雇主之業務內容及規模予以實質認定，尚無從僅因資方有節省人力成本之需求，即據以認定得訂立定期契約。

且若肯認企業得恣意與勞工訂立定期契約，達成其擴張業務範圍並有效節省勞力成本之目的，不啻係容認企業得任意地將本應由其支出之資遣費及退休金之勞工成本轉嫁予勞工負擔，此並非健全之勞資市場所樂見。

況勞基法針對雇主因業務緊縮、性質變更有減少勞工之必要等情狀已設有得依法預告終止勞動契約之規定（勞基法第11條規定參照），對於業務減縮而生之勞工問題並非全無對應解決之道，自不得任意曲解特定性工作之定義，而將亦得由委外承包方式等因素認作得訂立定期契約之理由。

此外，因兩造所簽訂之勞動系爭契約於客觀上係持續、不斷地提供服務予一般有住房需求之大眾，對於旅遊旅客住房之需求並非無法預期，相關硬體設備均已耗費鉅資建構完成，具有繼續性，非臨時或短期性質，且並無受到季節性原料、材料來源等影響，又不限定須在特定時間內完成，故揆諸前揭勞動法則意旨，縱兩造係以定期契約形式訂立，亦應認屬不定期性勞動契約，系爭契約係屬繼續性勞動契約，不於108年3月19日即行終止至明。

（二）被告以勞基法第12條第1項第4款事由，終止本件勞動契約，為有理由：1.按勞基法第12條第1項第4款規定，勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。

所謂「情節重大」，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞基法規定之「情節重大」之要件。

則勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準（最高法院96年度臺上字第631號判決意旨參照）。

查依原告所提之兩造LINE對話紀錄列印資料可知，被告雖於108年4月25日、同年4月26日之對話中（見本院卷第25頁），簡要地告知原告不用再來上班之日期為108年4月26日，並未詳述原因，然被告亦未詢問理由，核與一般遭告知離職者之反應大不相同，顯見兩造對於原告遭被告通知離職之理由，應已事先明暸於心。

觀之原告所提107年6月至108年4月之兩造對話紀錄列印資料（見本院卷第111-123頁），可徵原告曾有未遵守午休時間、未將馬桶打掃乾淨之疏失，而遭被告提醒；

而卷附被告製作、原告不爭執之原告掃房缺失紀錄表顯示（其中108年3月扣點數應更正為5點，見本院卷第161、171、175、181頁），原告107年12月、108年1月、108年3月迭有掃房缺失而遭扣點；

另卷附之網路旅客評價網頁列印資料亦呈現（見本院卷第141-153頁），107年4、5、6、7月、108年2、3、4月間，均有住宿旅客對被告之房間清潔度留下負面之評價，是衡情原告對於其遭提醒、扣點之原因應屬知悉，被告對於旅客之評價亦無可能毫無轉知承辦清潔業務之原告、要求原告改善之餘地，原告對於其打掃狀況引起網路負評，應屬知情，被告稱其係因原告打掃不乾淨，已多次給予原告機會改善，仍未見改善，始請原告離職等語（見本院卷第62、134、162頁），應非無據。

縱被告並未於108年4月25日、108年4月26日，在LINE上敘明要求原告離職之理由，然承上所述，原告就近半年來其工作之情況、評價，被告屢次要求其改善等情，事先應已有所知悉，此亦與其收到離職通知時並未詢問被告理由，核屬相符，堪以認定。

2.被告以因有房客反應原告打掃不乾淨，該段期間打掃房間者僅原告1人，故可特定係原告打掃不乾淨致房客住房評價反應不佳為由，要求原告離職，係認原告顯有違反勞動契約或工作規則，情節重大之情形，而主張依勞基法第12條第1項第4款之規定，於108年4月26日解雇原告，然原告否認其有違反勞動契約或工作規則，情節重大之情事，依民事訴訟法第277條之規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」

，自應由被告負舉證之責任。

經查，依兩造107年10月31日之LINE對話記錄列印資料，被告係於107年11月起嚴格執行扣點之制度（見本院卷第111頁），而被告亦陳稱：當初扣點紀錄表是依照巡房表來紀錄，108年2月間確實有以口頭方式告知原告，倘仍打掃不佳就要請原告離職，觀察期是同年3月19日合約到期後1個月，被告於108年4月26日請副理告知原告等語，並有被告房務掃房獎金統計表、掃房缺失扣點記錄表在卷可稽（見本院卷第167-183頁），足認被告公司內部之工作規則確實有扣點之規定，且係依原告打掃房間之清潔度作為扣點之標準。

原告雖主張：其於108年3月9日至4月26日均無再被扣點之紀錄，足見原告表現良好等語，惟依被告所製作之掃房獎金統計表與原告掃房缺失扣點紀錄表所載（見本院卷第167-183頁），自107年11月起至108年4月止，原告確實有因掃房缺失於107年12月、108年1月、3月遭被告扣點；

且被告辯稱：108年農曆過年後，被告曾提醒主管要用口頭之方式提醒缺失，不要直接扣點等語，原告亦未為爭執（見本院卷第162頁），堪認屬實，足見扣點紀錄表上縱未記載，亦恐僅是遭被告以口頭方式提醒清潔缺失取代所致，未能以之證明原告並無扣點紀錄表以外之缺失。

參以原告所提107年6月至108年4月之兩造對話紀錄列印資料（見本院卷第111-123頁）所示，原告曾有未遵守午休時間、未將馬桶打掃乾淨之疏失，而遭被告提醒；

而卷附之網路旅客評價網頁列印資料（見本院卷第141-153頁），於108年2、3、4月間，亦均有住宿旅客對被告之房間清潔度留下負面之評價；

並酌以原告離職前半年之107年10月起，既僅有原告一人擔任房務打掃工作，為兩造所不爭執（見本院卷第62頁），堪信為真，則被告房間清潔度不佳之責任，即應由原告負擔無疑，且原告離職前半年間，均持續有房間打掃狀況不佳之情事，應堪認定。

原告雖稱旅客之評價未必可採等語，然依前揭卷附之AGODA網站網頁資料可悉，旅客均係詳細填寫入住日期、房型、住宿人數，及評價之理由後，始上傳至公開之網路，於原告並未提出佐證之情形下，難認該等公開透明之網頁資料，有何不足採納之理由，是原告該部分就旅客評論網頁資料所為之主張，要無可採。

本院考量飯店客房打掃乾淨應為系爭契約中重要之點，且被告審閱原告掃房缺失扣點紀錄表、知悉網路旅客評價後，依常理必會提醒原告改進，事實上107年11月29日、107年12月16日、108年4月7日兩造對話紀錄列印資料（見本院卷第115、117、123頁）亦顯示，原告曾因馬桶未打掃乾淨之疏失，一再遭被告提醒，惟原告知悉後仍未改進，導致108年2、3、4月間，仍生前開旅客所述房間打掃不淨之情，並呈現於公開之網路評價頁面上，明顯影響被告之聲譽，且依前揭判決意旨，堪認原告有違反勞動契約房間應打掃乾淨之約定，而情節重大，被告依勞基法第12條第1項第4款之規定，得不經預告終止勞動契約。

被告既已如前所敘多次提醒原告，並給予原告扣點、口頭勸告等措施因應，即非得認為被告違反最後手段性之原則。

原告雖另主張其不知遭被告解雇之原因等語（見本院卷第162頁），但前揭法條條文文義，本無被告應於事前將解雇原因告知原告之規定，且依前所述，實際上，被告對於其遭解雇之理由，應屬知情，是原告此部分主張，亦尚難信採。

綜上，兩造間之系爭契約應已於108年4月26日合法終止，足堪認定。

（三）原告請求被告給付薪資為無理由：1.按所謂工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼，暨其他任何名義經常性給與均屬之，勞基法第2條第3款定有明文。

是工資係勞工勞動之對價且為經常性之給與。

倘雇主具有勉勵、恩惠性質之給與，即非勞工工作之對價，與經常性給與有別，不得列入工資範圍內。

依勞基法施行細則第10條規定：「本法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。

一、紅利。

二、獎金：指年終獎金……。

三、春節、端午節、中秋節給與之節金」，將「紅利」及「春節、端午節、中秋節給與之節金」排除在經常性給與之外，自不得列入工資範圍。

所謂經常性之給與，係指非勞基法施行細則第10條所列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之（最高法院85年度臺上字第246號判決要旨參照）。

2.本件原告每月之薪資約為39,500元，為兩造所不爭執（見本院卷第15、134頁），惟承前所述，兩造間之系爭契約，已經被告於108年4月26日合法終止，是原告請求108年5月1日起至7月15日止，共計2.5個月之薪資98,750元（計算式：39,500×2.5＝98,750），即屬無據，不應准許。

（四）原告請求被告給付資遣費為無理由：1.按依勞基法第11至18條之規定，勞動契約合法終止及關於雇主給付資遣費之情形，可分為：1.單方片面終止：又可區分為由雇主一方終止契約及由勞工終止契約之情形：(1)由雇主終止契約之情形：①依勞基法第11條之規定須經預告，且依同法第17條規定須發給資遣費；

②依同法第12條之規定，不須預告且不須發給資遣費；

③依同法第13條但書之規定：依同法第16、17條規定，須經預告且須發給資遣費；

(2)由勞工終止契約之情形：①依同法第14條規定，勞工不須經預告，但可請求資遣費；

②依同法第15條規定，勞工須經預告，且依同法第18條第1款規定，不得請求資遣費。

2.合意終止：可分為勞工自請辭職經雇主同意，或勞工同意雇主所提出終止勞動契約之要求，而在合意終止之情形，除雙方協議給付資遣費外，否則勞工並無資遣費之請求權。

2.原告雖主張：依勞基法第18條第1款規定反面解釋，勞工於依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定不經預告終止勞動契約時，得請求雇主給付資遣費等語。

惟兩造間之系爭契約已經被告依勞基法第12條第1項第4款規定，於108年4月26日不經預告合法終止，業經本院認定如前，並無原告所指其後未充分給予原告工作之情事可言，蓋契約既已終止，本無須給予原告工作之機會；

又對於被告違反勞工保險條例、未替原告投保勞保之節（詳後述），原告並無依勞基法第14條第2項之規定，在知悉起30日內而為終止契約請求，蓋原告主張以本件起訴狀繕本送達被告時，為終止系爭契約意思表示之通知（見本院卷第15頁），而本件起訴狀繕本係於108年7月31日送達被告，有送達證書在卷可證（見本院卷第51頁），然原告在107年4月14日簽訂系爭契約時，即知兩造間簽約後僅得由被告為原告辦理參加被告之商業團體保險（見系爭契約八、（一），本院卷第23頁），且系爭契約約定不能請求資遣費等節，有兩造LINE對話紀錄列印資料在卷可按（見系爭契約四、（二），本院卷第23、81頁）；

另原告108年6月5日勞資爭議調解時，其已知悉被告未為其投保勞保之事實，並為請求勞健保費之主張，有臺中市政府勞工局勞資爭議調解記錄在卷可考（見本院卷第27頁），是應得認定原告知悉被告未為其投保勞保之時點距離其終止契約之主張，已逾30日。

甚而，兩造間之系爭契約既已經被告依勞基法第12條第1項第4款規定，於108年4月26日不經預告合法終止，其後之108年7月間，自無可能再因原告本件起訴狀繕本之通知送達被告，而使系爭契約「再次」終止。

原告主張自任職105年12月1日起，至原告主張起訴狀繕本送達被告時即終止勞動契約時止，年資約為2年又7.5個月（見本院卷第15、161、162頁），依勞工退休金條例第12條規定，被告應給付原告資遣費54,312元（計算式：39,500×2.75×1/2＝54,312），亦屬無據，不應准許。

（五）被告應提撥31,995元至原告之勞工退休金專戶：1.按「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶」、「雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6」、「前項規定月提繳工資分級表，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之」、「雇主未依限存入或存入金額不足時，勞保局應限期通知其繳納」、「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償」，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1、2項、第19條第3項、第31條第1項分別定有明文。

次按雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。

該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。

是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；

於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度臺上字第1602號判決意旨參照）。

2.依前所述，兩造對於原告每月薪資為39,500元並不爭執（見本院卷第15、134頁），原告固主張被告應自107年5月1日起至108年7月15日止，按月提撥月薪6%金額至原告勞工退休金帳戶，惟承上所述，兩造間之系爭勞動契約已於108年4月26日合法終止，被告既係自107年5月起，未按月提撥月薪6%金額至原告勞工退休金帳戶（蓋被告係於107年4月底將原以原告為被保險人之勞工保險退保，有勞動部勞工保險局個人網路申報及查詢作業可查，見本院卷第21頁），則原告依上開規定，當得請求被告補提撥自107年5月1日起至108年4月26日止，每月薪資6%至原告之勞工退休金帳戶。

而依該期間之勞工退休金提繳工資分級表所示（見本院卷第185、187頁），107年5月至108年4月應以31級即每月40,100元提繳，故計算至108年4月26日止，應提繳之金額為28,551元（計算式：40,100×0.06×【11＋26/30】＝28,551，元以下4捨5入）。

準此，被告自107年5月起至108年4月26日止，依法應為原告提繳28,551元。

因原告目前仍未屆退休年齡，不得請領退休金，原告固不得請求被告直接給付上開差額，惟原告請求被告提撥28,551元至行政院勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人帳戶內，乃有理由，應予准許。

3.按「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；

本法未規定者，適用其他法律之規定。

雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。

雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。

工資應全額直接給付勞工。

雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6。」

勞基法第1條、第22條第2項前段、勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項分別定有明文。

是此係法律強制之規定，尚不得以原告同意放棄加入勞保，而免除被告應提繳勞工退休金之義務甚明。

被告雖主張兩造係承攬契約，而自行將原告退保等語，惟系爭契約既經本院認定為實質上之僱傭契約，則被告依法自應為原告提撥勞工退休金，洵堪認定。

四、綜上，原告本於勞基法之法律關係，請求被告提撥退休金28,551元至行政院勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人帳戶，為有理由，應予准許。

原告逾此範圍之請求均無理由，應予駁回。

五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此敘明。

六、本件係依民事訴訟法第427條第1項規定適用簡易訴訟程序，並為被告一部敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，法院應就原告勝訴部分依職權宣告假執行。

七、本件訴訟費用，依民事訴訟法第79條，由被告負擔百分之15，餘由原告負擔。

中 華 民 國 108 年 11 月 29 日
臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法 官 林秉暉
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 11 月 29 日
書記官 劉家汝