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臺灣臺中地方法院民事判決
112年度中簡字第788號
原 告 宜佳開發有限公司
法定代理人 劉志忠
訴訟代理人 江明偉
被 告 林仁煌
上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國113年2月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣159,000元，及自民國112年4月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之50，其餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。
民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款分別定有明文。
本件原告起訴時原聲明為「一、被告應給付原告新臺幣（下同）212,000元，及自聲請調解狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；
二、被告應給付原告106,000元，及自聲請調解狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；
三、願供擔保請准宣告假執行。」
(本院卷第15頁)，嗣於民國112年4月19日當庭以言詞變更聲明為：「1.被告應給付原告318,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日至清償日止，按年息百分之5計算利息。
2.願供擔保，請准宣告假執行。
」(本卷卷第71頁)，係屬請求之基礎事實同一，減縮應受判決事項之聲明，且無礙於被告之防禦及訴訟之終結，合於上開規定，應予准許，先予敘明。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠被告於110年3月11日與原告簽訂不動產專任委託銷售契約書（下稱系爭契約），委託原告銷售門牌號碼「臺中市○○區○○路○○巷00○000號」之不動產（下稱系爭房屋），約定銷售價格為598萬元，委託銷售期間自110年3月11日起至同年6月30日止。
原告於委託期間均依被告指示，將帶看和出價情形據實報告被告，且多次與000年0月00日出價450萬之買方議價斡旋，已盡善良管理人注意義務，依約自得向被告請求給付服務報酬。
嗣委託期間屆滿，被告竟以不考慮出售系爭房屋為由拒絕延長委託時間。
詎被告於上開委託期間內之110年5月30日，竟與訴外人葉丞洧簽訂不動產買賣契約書，並於同年8月5日完成系爭房屋之所有權移轉登記，已違反系爭契約第5條前段、第6條之約定。
又被告因不願給付原告服務報酬，明知仍在委託期間内，卻藉詞推託、婉拒原告帶看系爭房屋，致原告未能帶看多組客戶，失去預期可得之利益，即倘仲介成交買方應給付2%之服務報酬。
查系爭房屋成交價為530萬元。
是原告主張被告應給付服務報酬(成交價之4%)與賠償原告損失(成交價之2%)，合計318,000元〈（5,300,000×（4%＋2%)＝318,000〉。
㈡爰依系爭契約、委任及侵權行為之法律關係，提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告318,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日至清償日止，按年息百分之5計算利息。
2.願供擔保，請准宣告假執行。
㈢對被告抗辯之陳述：1.原告法代劉志忠並未告訴被告可先賣再終止委託契約。
依謄本記載系爭房屋簽訂買賣契約日期為110年5月30日，被告與合迪股份有限公司（下稱合迪公司）間抵押設定與本案無關，否認系爭房屋8月始售出。
葉丞洧迄至110年8月始完成所有權移轉登記與實際成交日在專任委託期間亦無涉，被告自行銷售系爭房屋係在專任委託期間。
2.原告自110年3月11日起即積極在樂屋網、個人臉書（FB)刊登售屋廣告，並將系爭房屋外觀、屋況及周遭環境，製作成影片檔在YouTube播放，播放當日即有122人次觀看，另印製物件銷售DM在街頭分發，且以通訊軟體LINE聯絡、開發客戶，確已善用不同通路，難謂原告無積極銷售作為。
而原告在專任委託期間，有介紹客戶帶看系爭房屋，有客戶出價450萬，因與委託價格598萬元尚有差距，故原告仍持續與出價者議價中，另有客戶打電話詢問之紀錄及原告開發客戶聯絡資訊，本件原告已善盡受託人之義務。
3.原告請求報酬之依據為民法第546條及系爭契約第6條、第5條，依標的成交價4%作為本件報酬請求，且契約第8條有約定賠償約款。
違約金係依民法第184條、第216條第1項請求，契約未約定違約金之記載。
另專簽之意思係合約期間内可以跟第三人談，但不能簽立委託出售契約。
證人陳進南前有承認被告是委託伊處理，有要求被告提出與另家仲介公司之委託銷售契約，被告遲未提出但未否認在專簽期間另行委託別家不動產開發公司出售。
被告迄未舉證另行委託出售系爭房屋有不可歸責事由。
原告主張依契約第6條請求違約金，成數計算方式係倘成交買方要支付2%服務費給仲介，賣方支付4%給仲介，買方的2%就算成違約金。
而被告僅願賠償2萬元，且要分期付款，金額太低無法達成共識。
二、被告則以：系爭房屋有設定抵押貸款，被告有請仲介儘快幫忙找買方，自系爭契約簽訂後至6月份，原告均無帶看之紀錄，而被告急於出售，不清楚委託銷售契約是專簽，000年0月間，經朋友介紹訴外人葉丞洧購買系爭房屋，被告有告知原告，原告老闆劉志忠口頭向被告說先賣沒關係，再來終止合約，其後原告均未與被告聯繫，被告急於出售清償貸款，承辦代書向被告說系爭房屋被合迪公司設定抵押，因葉丞洧貸款有出一點問題，所以代書幫他申請貸款，迄至110年8月貸款下來始辦理過戶。
被告與葉丞洧簽訂不動產買賣契約後，系爭房屋遭合迪公司聲請查封，迄至000年0月間始解除限制登記後移轉，並非刻意延後移轉登記時間避免違約。
另被告不爭執合約期間自110年3月11日起至110年6月30日止，被告雖係在合約期間與買方談，但係快6月底前才以口頭委託別家不動產仲介人員出售系爭房屋，因原告態度比較不積極，被告急著要賣，始臨時去找別家不動產仲介人員幫忙賣。
劉先生說伊有P0在網路上賣。
被告當初簽名時，不知道何為專簽。
被告係以至598萬元價格委託原告出售，後來以530萬元透過他人賣給買方，原告均未與被告聯絡，均未服務，不能領取違約金，原告主張無理由。
被告至多願賠償2萬元等詞，資為抗辯。
並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠原告主張兩造於110年3月11日簽訂系爭契約，由原告代理銷售被告所有之系爭房屋，委託銷售價格為598萬元，委託銷售期間自110年3月11日至同年6月30日止，並同意以銷售成交總價百分之4之金額給付原告作為服務報酬，嗣被告於110年5月30日將系爭房屋出售予訴外人葉丞洧，並於110年8月5日辦理所有權移轉登記等情，業據原告提出系爭契約、系爭房屋建物第一、二類謄本等件為證（本院卷第23-31、211-216、225-231頁），且為被告所不爭執，堪信為真。
而原告主張被告應依系爭契約給付服務報酬212,000元，並賠償106,000元，合計為318,000元乙節，則為被告否認，並以前詞置辯，是本件應審酌者係被告委託他人出售系爭房屋有無違反系爭契約之約定?原告請求被告依系爭契約給付報酬(應屬違約金)212,000元是否有據?原告請求被告依系爭契約支付損害賠償金106,000元，是否有據？1.被告委託他人出售系爭房屋違反系爭契約約定。
⑴依原告提出兩造於110年3月11日簽訂之系爭契約所載，略以：「…(第五條)買賣成交時，乙方(原告)得向甲方(被告)收取服務報酬，其數額為實際成交價百分之肆(最高不得超過中央主管機關之規定)，於成交時以現金一次給付或逕由「交易價金安全帳戶」中撥款支付。
前開服務報酬百分比未記載者，乙方不得向甲方收取服務報酬。
(第六條)甲方同意自本契約簽訂後，不得以任何理由終止本契約，並應停止自行出售、或委託其他仲介公司出售、出租，如違反規定，甲方願依第五條之約定服務報酬給付乙方作為違約金。
…(第十四條)委託期間自110年3月11日起至110年6月30日止，如經雙方同意延長，應以書面為之，未記載委託銷售期間者，委託人得隨時以書面終止。
…」等語(本院卷第23-27、211-216頁)，堪認被告已委託原告於上開期間內銷售系爭房屋，且於該期間內不得自行出售或委託其他仲介公司出售系爭房屋，系爭契約應屬專任委託之性質而非一般之委託銷售契約。
⑵被告於110年5月30日另行以530萬元之價格，出售系爭房屋予訴外人葉丞洧，此有被告與葉丞洧簽訂之不動產買賣契約書1份在卷可憑(本院卷第121-135頁)，且為被告所不爭執，參以證人即良家不動產開發公司經理人陳進南於本院審理時到庭證述：「（我東勢這間房子委託你處理的經過？）…，當初被告林仁煌來我們公司，是張素英開發物件回來，我們在5月份接到被告林仁煌委託，我們就調謄本，知道房屋有中租迪和抵押，被告林仁煌有二部汽車跟中租迪和貸款，…設定二順位，隨時可能被查封，…。
被告林仁煌有講這個房子有委託給台中，當初我沒有問被告林仁煌是專任委託或是一般約，因為要拿到專任委託不容易，…，我有跟被告林仁煌要跟台中的公司講清楚，說豐原也有委託我們，被告林仁煌的意思是台中的公司沒有負責任，完全都沒有一組客人，他已經沒有辦法，因為我們公司在豐原，就近可能有客源。
（被告林仁煌究竟有無跟你說是專任委託或是一般委託？）被告林仁煌說是他的朋友，他會處理，如果被告林仁煌有跟我講是專任委託，我就會要求一定要解約，被告林仁煌講說台中的都沒有帶看，一組客人都沒有，他會處理。
…，我跟被告林仁煌講我們公司盡量找客源解決。
同情之下，我就發動公司在二個星期的時間在110年5月31日找到買方。
…（系爭房屋何時成交？成交價格？何時辦好所有權移轉登記？系爭房屋何時點交？）我手上沒有契約書，我的印象應該是110年5月31日，這些資料不動產契約書上都有載明…。
（良家不動產開發公司是否有與被告林仁煌簽訂書面委託銷售契約書？何時簽訂？委託價格？系爭房屋是否有遭法院查封登記？）一般委託，大約在5月中旬，委託價格時間太久，我不記得。
我們成交的時候，要辦理過戶的時候，110年6月23日被查封，所以沒有辦法過戶移轉事宜。
（證人剛剛所述是聽張素英說的還是親身經歷？）…所以我剛剛講的都是我親身參與…。」
等語（本院卷第172-174頁），益徵被告確實於兩造委託銷售期間內，違反兩造約定另行出售系爭房屋。
被告雖抗辯因原告未積極銷售系爭房屋，被告始自行委託其他仲介公司人員出售等語，然原告於審理中已提出通訊軟體對話紀錄截圖翻拍照片、手機通話通訊紀錄、售屋廣告網頁畫面、臉書頁面、youtube影音檔頁面等件為憑(本院卷第33-43、97-111、147頁)，足信原告已透過臉書、youtube及通訊軟體LINE等多元管道銷售系爭房屋，自難謂其有怠於銷售系爭房屋之事實，是被告以前詞置辯，要非可採。
從而，系爭契約第六條既已明訂被告於簽約後，不得以任何理由終止本契約，並應停止自行出售、或委託其他仲介公司出售、出租等情，且被告亦未能舉證原告有何可歸責之事由，是原告明知上情仍於委託期間內透過其他仲介公司或人員出售系爭房屋，自與上開契約條款相違，原告主張被告違約出售系爭房屋，自屬有據。
2.原告請求被告依系爭契約給付相當於成交價3%之服務報酬即159,000元作為違約金為有理由，逾此範圍為無理由。
⑴按「違約金除當事人另有約定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，其約定如債務人不於適當時期或不適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額」。
民法第250條第2項定有明文。
查被告因違反系爭契約第6條約定，自行出售系爭房屋予第三人，故被告依系爭契約第5條所示，應將約定服務報酬即系爭房屋實際成交價之4%給付予原告作為違約金，而前開給付雖名為服務報酬，實際上並非被告於系爭房屋成交時所應給付之服務報酬，應屬債務不履行之違約金性質，此由服務報酬及違約金分別約定在系爭契約第5、6條即可查悉。
再者，綜合系爭契約各條款觀之，可知兩造係合意約定於簽訂系爭契約後，因可歸責於被告之事由（自行出售）而未由原告仲介系爭房屋買賣事宜時，即視為違約，故原告無需舉證證明損害係因債務不履行所致及其數額之多寡，即得請求被告給付依系爭房屋實際成交價總額4%計算之金額，以預定債務不履行之損害賠償額為目的，並以該實際成交價總額4%計算之金額為固定賠償總額，核屬民法第250條第2項規定之損害賠償額預定違約金無疑。
⑵另按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。
至於違約金有無過高，應以債務人若能如期履行債務時，債權人所得享受之一切利益為準，亦即應以債權人因債務人違約而遭受之損害及所失利益為準，故約定違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，且此項核減，法院得以職權為之（最高法院79年臺上字第1612號判決意旨參照）。
本院審酌原告依系爭契約記載應負之義務包括仲介買賣交涉、告知銷售狀況、諮商服務、差旅出勤等各種事宜，及原告透過上述各種傳播管道刊登銷售消息，以增加銷售機會並縮短成交期間，然被告卻於110年5月30日違約自行與第三人簽約，復未立即將此事向原告反應，致原告無從知悉，甚而於委託銷售期間屆滿後之110年8月11日，原告透過通訊軟體LINE簡訊向被告詢問「林董你的房子還可以看嗎?」，被告還以「不要了」等語回應(本院卷第111頁)，顯見原告於上開委託銷售期間內確實不知悉被告已私自出售系爭房屋乙事，自不因系爭房屋於委託銷售期間過後始辦理過戶登記，而改變被告於委託銷售期間違約私下售屋之事實，是原告於委託銷售期間內，因不知悉被告私下售屋乙事，致銷售系爭房屋所耗費之廣告、行銷、議價等人事、勞務等各方面成本、費用及所失利益，均應認係被告違約致其所受之損害範圍，且被告亦無防止或減少原告損害發生之具體事由，從而本件依事發過程、委託期間、銷售標的金額及兩造權益綜合考量，認依系爭房屋成交價額計算服務報酬作為違約金之比例，應予酌減為實際成交價額之3%，較為合理。
是原告主張依約以系爭房屋實際成交價總額3%即159,000元(5,300,000×3%＝159,000)計算違約金，核屬有理，應予准許；
逾此部分，則屬無據。
3.原告請求被告依系爭契約給付相當於成交價2%之款項即106,000元作為損害賠償為無理由。
承上2.⑴所述，本件綜合系爭契約各條款觀之，可知兩造係於簽約後，因可歸責於被告之事由（自行出售）而未由原告仲介系爭房屋買賣事宜時，即視為違約，並以實際成交價額4%計算之金額作為固定賠償總額，性質上屬於民法第250條第2項規定之損害賠償額預定違約金，即原告所得請求損害賠償之總額以上述違約金為上限。
本件被告違約所應支付原告之違約金經酌減後，認應支付原告159,000元，已如前述，且依兩造系爭契約關於違約賠償之約定條款屬性觀之，核屬民法第250條第2項規定之損害賠償額預定違約金，原告自不得再行請求上述違約金以外之其他損害賠償，是原告主張被告應另給付實際成交價2%之款項(5,300,000×2%＝106,000元)做為損害賠償，為無理由，不應准許。
4.綜上，本件原告所得請求損害賠償之總額為159,000元（5,300,000×3%＝159,000）。
㈡又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。
其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。
遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。
但約定利率較高者，仍從其約定利率；
應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。
民法第229條第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。
本件原告對被告之損害賠償債權，屬無確定期限之給付，原告對被告提起之民事訴訟狀繕本，業於112年4月6日送達被告，此有本院送達證書1份附卷可稽（本院卷第61頁），被告自該時已受催告仍未給付，依上開規定，應負遲延責任。
是原告請求被告給付自民事起訴狀繕本送達被告翌日即112年4月7日起計算之法定遲延利息，核屬有據。
四、綜上所述，原告依系爭契約及民法委任之法律關係，請求被告給付159,000元，及自112年4月7日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
。
五、本判決係依民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序所為被告部分敗訴之判決，依民事訴訟法第389條第1項第3款規定，應依職權宣告假執行。
原告雖陳明願供擔保請准宣告假執行，不過係促使本院發動職權為假執行之宣告，本院就原告此部分聲請無庸為准駁之諭知。
至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，併予駁回。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 113 年 3 月 20 日
臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法 官 林俊杰
以上正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 3 月 20 日
書記官 鄭雅雲
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