臺中簡易庭民事-TCEV,94,中簡,2957,20060330,1

台灣台中地方法院民事判決 94年度中簡字第2957號
原 告 甲○○
訴訟代理人 林見軍 律師
被 告 乙○○
上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，本院於中華民國95年3月9日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將坐落台中市○區○○○段360之114地號土地，以台中市中山地政事務所85年普字第448610號收件，於民國85年12月2日所設定之地上權（權利範圍新台幣2萬元，存續期：不定期）登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、原告主張：系爭坐落台中市○區○○○段360之114地號土地，原為訴外人賴深淵所有，其先後以該土地向被告、原告及訴外人陳添賜設定抵押權，其後因無力清償遭債權人聲請法院拍賣，而由原告拍賣取得（原告應有部分為四分之一）。

被告事後為求抵押債權之週全，竟於第一順位抵押權設定後，竟要求賴深淵一併於85年2月2日，以上開土地虛偽為被告設定地上權（收件字號：台中市中山地政事務所85年普字第448610號，權利範圍新台幣2萬元，存續期：不定期），以防他人主張權利，該地上權之設立，係為擔保債權而虛偽設立，此由被告設立地上權迄今全無占有使用收益土地之事實可證，被告與賴深淵虛偽意思表示所為上開地上權設立登記，與民法第832條地上權之規定不符，應屬無效。

原告基於所有權之妨害排除請求權請求被告塗銷之。

又系爭地上權未設定存續期限，得由土地所有權人隨時終止之，原告自可代其他土地共有人向被告為終止之意思表示，系爭地上權業已終止而不存在，系爭地上權之登記存在，有礙原告就土地所有權行使之圓滿，爰依所有權妨害排除請求權請求被告塗銷之。

再者，系爭土地拍賣之際，被告得知原告與陳添賜有意投標取得所所有權，乃與原告協議，由原告或陳添賜至少應讓被告取回800萬元分配款之債權，被告即應拋棄系爭地上權，並將塗銷之相關文件交予原告辦理塗銷，惟原告取得系爭土地之所有權後，被告置之不理，拒不依約履行塗銷系爭地上權登記，原告亦可請求被告塗銷系爭地上權登記，爰依契約約定及所有權人之妨害排除請求權，請求鈞院擇一判決被告塗銷系爭地上權等語，並聲明：如主文第一項所示。

二、被告則以：設定地上權只是要保障借款債權而已，土地上有無建物我不清楚。

地上權會設定2萬元，只是做個保障，實際借款不只2萬元，設定地上權是多個保障，來保障我們的借款債權，土地現在何人在使用我不知道，地上權從設定以後我都沒有使用過土地，被告與原告確實有簽協議書，惟被告借債務人賴英芳1000多萬元，僅分配得753萬餘元，並課稅40幾萬元，未受清償完畢，被告無塗銷之義務等語置辯：並聲明：駁回原告之訴。

三、本件原告主張：系爭坐落台中市○區○○○段360之114地號土地，原為訴外人賴深淵所有，其先後以該土地向被告、原告及訴外人陳添賜設定抵押權，其後因無力清償遭債權人聲請法院拍賣，而由原告拍賣取得所有權；

且系爭土地，原所有權人賴深淵亦以該土地，為被告設定前述地上權登記等情，為被告所不爭執，且有原告所提土地登記謄本一份，並經本院調閱本院88年度執字第12400號強制執行卷宗，核查屬實，自堪信為真。

原告復主張系爭地上權係賴深淵與被告通謀虛偽設立，應屬無效，縱非無效因其為未定期限，原告亦得隨時終止之，且原告已為終止之意思表示，該地上權亦不存在；

再者，被告與原告約定，如其經由拍賣系爭土地取償800萬元（如分配價金不足800萬元由原告補足之）時，其即拋棄系爭地上權，並為塗銷登記，今被告自原告處先行取得70萬元，後又取得分配款753萬元，已逾800萬元，停止條件已成就，被告應依約塗銷系爭地上權之登記等語，惟為被告所否認，並以前詞置辯，是本件首應審究者為：系爭地上權之設定，是否為訴外人賴深淵與被告間之通謀意思表示而無效？

（一）稱地上權者，謂以在他人地上有建築物或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。

民法第832條定有明文。

按本件訴外人賴深淵若真有以系爭坐落台中市○區○○○段360之114地號土地，為被告設定地上權，使被告取得在系爭土地取得設立建築物或其他工作物，或竹木為目的之權利，按理賴深淵於設立地上權後，當將系爭土地交由被告占有使用，以利被告使用系爭土地，而興建建物、工作物或栽種林木之用。

惟查：系爭土地自設定登記地上權後，被告未曾占有使用過系爭土地，甚且被告亦不知系爭土地上現有何建物、地上物或竹木之使用現況等情，業為被告到庭所自承，實與設定地上權取得土地用益物權使用土地之常情相悖，按被告如確有取得系爭土地地上權之真意，其何以自設定地上權迄今，未曾占有系爭土地，且就系爭土地之使用現況一概不知？顯見被告就系土地之占有使用，非其與賴深淵設定地上權登記之目的甚明，否則系爭地上權設定迄今已逾十年，被告豈有不占有使用系爭土地之理？再者，被告復到庭陳稱：「設定地上權只是要保障債權而已，土地上有無建物我不清楚。

地上權會設定2 萬元只是做個保障，實際借款不只2萬元，設定地上權是多個保障，來保障我們的債權，土地現在何人在使用我不知道，地上權從設定以後我都沒有使用過」等語，參諸被告上開陳述，訴外人賴深淵因向被告借款而設定抵押權予被告，於抵押權設定後，賴深淵為擔保同一債權，竟再為被告設定地上權登記，被告與賴深淵就系爭地上權之設定，並無使被告取得地上權以占有利用系爭土地之真意，其地上權設定僅是虛設表象，用以阻止其他債權人對系爭土地主張權利而已，被告與賴深淵間，自始即無設定地上權，以供被告取得系爭土地占有使用之真意，應可認定。

是原告主張被告與賴深淵就系爭土地為地上權設定登記，係屬虛偽意思表示，應屬可採。

（二）再按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。

但不得以其無效對抗善意第三人。

虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定。

民法第87條定有明文。

本件被告與賴深淵就系爭地上權之設定，既屬通謀虛偽意思表示，則被告與賴深淵虛設系爭地上權，其設定地上權之意思表示，依法即屬無效，原告主張系爭地上權之設定，係屬無效之法律行為，系爭地上權並不存在，應屬可採。

（三）按所有人對無權占有或侵奪其有物者得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。

民法第767條定有明文。

本件系爭地上權之設定，既屬被告與深二人通謀意思表示而無效，該地上權之設定登記存在，外觀上足使第三人誤認系爭土地有設定地上權，顯有妨害原告就土地所有權行使之圓滿，原告依上開規定，請求被告塗銷系爭地上權設定登記，於法有據。

四、綜上所述，被告與賴深淵兩人就坐落台中市○區○○○段360之114地號土地，以台中市中山地政事務所85年普字第448610號收件，於民國85年12月2日所設定之地上權（權利範圍新台幣2萬元，存續期：不定期）登記，既屬無效之行為，而該設定登記對原告有土地所有權行使有所妨害，從而，原告依前述民法第767條規定，請求被告予以塗銷，為有理由，應予准許。

五、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審究後，均與結論無涉，爰不一一贅述，併此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 95 年 3 月 30 日
台灣台中地方法院台中簡易庭
法 官 王金洲
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 3 月 30 日