臺中簡易庭民事-TCEV,97,中簡,4603,20090316,1

臺灣臺中地方法院臺中簡易庭民事簡易判決
原 告 甲○○○○○○○○
訴訟代理人 曹宗彝律師
複代理人 鄭崇煌律師
被 告 廖羚吟即光樺歐洲精品服飾店
訴訟代理人 黃秀蘭律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國九十八年三月二日辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用新台幣參仟零玖拾元由原告負擔。

事實及理由

一、按簡易訴訟之訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第436條第2項、第255條第1項第2款定有明文。

又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，自屬之(參見最高法院民國(下同)91年度台抗字第552號裁定意旨)。

本件原告起訴時原依據民法第535條及第544條之「委任」關係請求損害賠償，但原告於97年12月10日言詞辯論期日當庭具狀變更請求權基礎為民法第576條之「行紀」法律關係請求損害賠償，有該日準備書狀可按，被告訴訟代理人雖當庭抗辯稱不同意原告所為訴之變更等語，然本院認為原告主張之請求權依據無論是「委任」或「行紀」，其請求之原因事實仍係「原告委託被告販售服飾，因被告經營服飾店遭竊，認為被告未盡善良管理人之注意，致原告受有損害」乙節，原告變更之訴與原訴之主要爭點具有共同性，其請求之目的仍在於賠償所受損害，且原告在起訴時提出之證據資料在變更之訴亦得繼續援用，依首揭法條規定及最高法院裁定意旨，應認原訴與變更之訴之請求基礎事實具有同一性，為避免原告重複起訴之煩累及訴訟經濟起見，原告所為訴之變更應認為合法，被告此部分之抗辯尚無可取，從而本院應就原告變更後之新訴即「行紀」法律關係為審理裁判，合先敘明。

二、原告方面：(一)原告自97年4月7日起，將原告所有各式服飾交予被告經營之「光樺歐洲精品服飾店」代為販售，雙方約定每月依被告販售牌價55折結算予原告，即被告販售價格超過牌價55折部分為其所得之報酬。

詎被告經營之服飾店於97年6月19日遭竊，原告委託被告代為販售之一批服飾亦連同失竊，經原告以該批服飾牌價之5折計算 (其中有2件為牌價之6折)，受有購買該批服飾成本之損害共新台幣 (下同)280316元。

又兩造間委託販售服飾之行為，應屬民法第576條規定之「行紀」，且依民法第583條第1項規定，被告占有原告委託販售之服飾時，適用寄託之規定，而該寄託為有償寄託，故被告保管寄託物應以善良管理人之注意為之，被告未盡善良管理人之注意義務號致原告受有損害，自應負損害賠償責任，為此提起本訴等情。

並聲明：1、被告應給付原告280316元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。

2、願供擔保請准宣告假執行。

(二)對被告抗辯之陳述： 1、被告係以專營服飾販售之業者，且自原告處受有報酬，其對服飾店內之財物、設備等安全防護措施，本不能以一般住宅規格視之，而應施作更高等級、相當且必要之防盜保全及財物保險或其他防範措施 (如設置警鈴、多重門閂、倉儲設備等)，以降低失竊發生可能性之措施等，但被告竟未為之，已難謂其已善盡善良管理人之注意義務，依最高法院29年上字第1139號判例及92年度台上字第816號判決等意旨，被告應舉證證明其就已盡善良管理人之注意義務，且無欠缺，方能主張免責。

2、又被告抗辯稱原告委託販售之服飾已經遭竊而滅失，但被告迄未就其遭竊之明細、數量提出佐證及說明 (即委託販售之服飾全部遭竊？或有部分服飾已賣出，僅尚未賣出部分遭竊？)，且被告空口否認其已簽認之客戶貨品庫存表之數量及明細之真正，則被告除未盡其舉證責任外，其單以服飾遭竊作為規避返還寄託物或交付出賣利益等責任之行為，亦有不該，故被告應負行紀契約債務不履行之損害賠償責任甚明。

3、被告雖抗辯稱其僅出具買賣場地及人力，而由原告提供服飾等貨品，未受有任何利益，毋庸負善良管理人注意義務云云，然被告若未獲得任何利益，何以甘願無償、免費提供場地及人力代原告販售服飾？且依原告起訴狀證2所示被告簽發交付原告之支票2紙及對帳明細表可知，被告確有代原告販售服飾，並依牌價55折支付價款予原告，被告則取得其餘百分之45之價款，故被告辯稱其未獲得任何代售利益，應提出相關銷售紀錄以實其說。

4、原告寄託之服飾均屬高單價，且被告就系爭寄託物負有善良管理人之注意義務，被告自應將系爭寄託物存放於有人看管、或置放於有保全設施之空間，始能謂已盡其善良管理人之注意義務，但被告收受寄託物，卻將該寄託物逕自置放在店面，其未善盡保管及注意之義務致該批服飾遭竊，可見被告提供之服務有安全上之風險，使原告受有損害，被告自應依民法第577條、第544條負損害賠償責任。

5、行紀契約之成立，以當事人間意思表示一致已足，仍雙方對於一定之工作及報酬2者均同意，即已成立，不須有任何方式，無須為現實履行。

本件原告委託被告代為販售服飾多達數10次之多，雙方基於長期行紀契約關係，交易行為均係原告對被告委付服飾後，被告即以自己名義代原告為販售行為，被告在系爭服飾遭竊前，從未表示不願代為販售，應認被告已為默示承諾之意思表示，兩造間之行紀契約已經成立，毋庸置疑。

6、依最高法院69年度台上字第3665號及86年度台上字第442號判決等意旨，財物失竊，出於人為，非不可加以防止，不能謂不可抗力，且不可抗力，係指事變之發生，由於外界之力量，而非人力所能抵抗者而言，故被告以失竊屬不可抗力為抗辯，應不可採。

從而被告就系爭服飾之失竊，應係未能注意檢查保管物品設置場所之安全，提供足夠之防盜設備，使竊賊得以輕易從容利用工具破壞鐵捲門侵入行竊，被告顯然未盡善良管理人之注意義務，自應負損害賠償責任。

三、被告方面：(一)依兩造之交易模式，係被告出具買賣場地及人力，而由原告提供服飾，被告將原告提供之服飾以高於貨品牌價出售部分，被告可賺取超出牌價55折部分之差價，若被告以貨品牌價55折出售，則無任何差價收入，又被告若未將貨品售出，被告應將該貨品退還予原告，此種交易模式與民法第576條「行紀」之要件不合，因行紀人須為「受報酬之營業」，若被告未售出貨品，或售出貨品低於或等於牌價55折，被告完全未受有任何利益，且被告出售原告提供之貨品，其目的在賺取高於牌價55折之差價，係「為自己之計算」，並非為原告之計算，故原告不得依「行紀」法律關係請求被告賠償。

再依上開「被告未售出貨品，或售出貨品低於或等於牌價55折」之情形，被告完全未受有任何利益，如何認定被告必受有報酬而應負善良管理人之保管義務？從而原告主張依民法第583條適用「寄託」規定，而認被告應依民法第590條規定負受寄人之義務，亦與事實不合。

(二)被告經營之服飾店於97年6月19日遭竊係屬不可抗力之情事，且就遭竊案件已向台中市警察局第六分局報案，並經警員到場拍照採取指紋，刻由警局處理中，況任何人縱為相當緊密之保全措施，仍不免遭受竊盜之風險，被告亦不願其經營之精品店遭竊，被告損失金額達200─300萬元，故被告已為相當之注意，仍無法阻止遭竊之危險，原告既主張被告就遭竊乙事有過失，依民事訴訟法第277條規定，原告應就被告「有過失」負舉證責任。

又原告主張被告未施作更高等級、相當且必要之防盜保全防範措施云云，被告仍無法瞭解其所謂安全防範措施之標準，況且縱若有類似銅牆鐵壁之銀行保管箱之安全措施，亦不免遭竊，故是否遭竊與安全措施之高規格毫無關連，原告此部分之主張實不可採。

(三)原告在起訴狀證2提出之客戶貨品庫存表之數量及明細，係由原告自行製作而於被告之服飾店失竊時要求被告確認，被告當時並無其他資料可供核對，在原告強力要求下簽認，但該客戶貨品庫存表係原告自行製作，被告否認其真正。

退步言之，縱令該客戶貨品庫存表屬實，原告亦不得依該貨品牌價之55折向被告請求賠償，因原告將該批服飾與被告依牌價55折結算價額，原告向其他成衣廠商進貨價額絕對低於牌價55折，就買賣服飾慣例，當季服飾於季末通常會依牌價2折或2．5折出清，且原告將該批服飾與被告依牌價55折結算價額，原告實際進貨價額與牌價55折間之差價即為原告之利潤，況原告亦無法保證其進貨之服飾全部均能以牌價55折出清，故原告若能向被告請求損害賠償，應依其實際進貨之價格向被告請求始為合理。

(四)並聲明：如主文所示；

若受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

四、原告主張自97年年4月7日起將其所有各式服飾委託被告代為販售，雙方約定每月依被告販售牌價55折結算予原告，即被告販售價格超過牌價55折部分為其所得之報酬，若未售出，被告應將服飾退還予原告。

嗣被告經營之服飾店於97年6月19日遭竊，原告委託被告代為販售之服飾亦連同失竊之事實，已據原告提出貨款單、客戶貨品庫存表、客戶盤點明細表及出貨單等影本各在卷為憑，核屬相符，且經本院依被告聲請向台中市警察局第六分局函調系爭竊案相關資料查明無誤，而被告雖以上情抗辯，並否認原告提出客戶貨品庫存表、客戶盤點明細表及出貨單等私文書之真正，惟其對代為販售原告交付之服飾及價格結算之方式均不爭執，是原告此部分之主張自堪認為真正。

五、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。

又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求 (參見最高法院17年上字第917號判例意旨)。

另稱行紀者，謂以自己之名義，為他人之計算，為動產之買賣或其他商業上之交易，而受報酬之營業，民法第576條設有規定。

本件原告主張兩造就系爭服飾之交易模式，係原告提供服飾委託被告代為販售，雙方約定每月依被告販售牌價55折結算予原告，即被告販售價格超過牌價55折部分為其所得之報酬，而未售出部分之服飾則退還予被告乙節，為兩造一致是認，並有原告提出貨款單及向被告簽收97年4、5月份帳款之單據為證，可見兩造間就系爭服飾之交易，固係原告提供服飾予被告販售，而被告提供營業場所及人力，並以被告之名義對外販售系爭服飾，原告則按系爭服飾出售部分牌價55折計收帳款，販售價格超過牌價55折部分則歸被告取得，屬被告之營業上利益，故在客觀上被告販售系爭服飾之價格必須高於牌價55折，始能獲得營業上利益，倘被告將系爭服飾以牌價55折或低於牌價55折之價格售出，甚至系爭服飾無法售出時，被告即無獲得任何利益之可能，此種情形被告在營業上究係「為他人之計算」，或「為自己之計算」，即有疑問？本件原告固主張兩造間上開交易模式即屬民法第576條規定之「行紀」契約，然為被告所否認，而本院認為民法第576條規定之行紀契約，其中所謂「為他人之計算」，參照民法第580條(行紀人以低於委託人所指定之價額賣出，或以高於委託人所指定之價額買入者，應補償其差額)及第581條 (行紀人以高於委託人所指定之價額賣出，或以低於委託人所指定之價額買入者，其利益均歸屬於委託人)等規定觀之，行紀人以自己名義代委託人為買賣行為時，須依委託人指定之價額為之，若有低賣高買之情事，行紀人須補償其差額予委託人，若有高賣低買之情形，行紀人須將該項差額利益返還予委託人，即行紀人因營業所獲得之報酬係由行紀人與委託人間另行約定，並非從委託人指定之價額以高賣低買方式賺取價差甚明，故兩造間約定就系爭服飾之交易模式即與上開民法第580條及第581條規定之情形不符，亦即被告受原告委託代為販售系爭服飾並非「為原告 (他人)之計算」，而係「為自己之計算」，原告此部分法律上之主張核與兩造之交易型態不符，自為本院所不採。

再兩造間就系爭服飾之交易模式究應定性為何種法律關係，依首揭民事訴訟法第277條規定及最高法院判例意旨，自應由原告先負舉證責任，待原告盡其舉證責任後，被告始就其抗辯事實負舉證責任，原告所為上開法律上之主張既無可採，本院即毋庸審酌被告抗辯之事實是否為真正，並得逕為不利於原告之認定。

六、綜上所述，兩造間就系爭服飾之交易模式即與民法第576條「行紀」之構成要件不合，原告依據民法行紀法律關係請求被告賠償因債務不履行所生之損害，為無理由，應予駁回。

再原告之訴已經駁回，其假執行之聲請亦失所依據，併駁回之。

七、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，核與本判決所得心證及結果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。

八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 16 日
臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法 官 林金灶
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內向本院提出上訴狀，表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 3 月 16 日
書記官