臺中簡易庭民事-TCEV,98,中小,456,20090326,1

臺灣臺中地方法院民事判決 98年度中小字第456號
原 告 乙○○
被 告 甲○○
上列當事人間請求給付違約金等事件，本院於中華民國98年3月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：兩造原為夫妻，惟因感情不睦（註：於民國（下同）95年10底後即行分居），雙方因小孩之監護問題，於97年2月23日立有協議書（即原證一）（註：嗣於97年10月1日協議離婚），伊為履行上開協議書之內容，在外租屋及購買必須之日常生活用品，以便給小孩適合之成長空間與環境，計花費新台幣（下同）94,611元（細目如起訴狀所附之明細表），惟經伊通知被告依上開協議書內容履行，均未獲被告置理，被告顯有可歸責之事由，致無從履行（即給付不能），爰依民法第256條規定解除上開契約（即協議書），進而依民法第259條、第260條規定，請求被告回復原狀及負損害賠償責任。

訴之聲明：被告應給付原告94,611元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

二、被告則以，兩造因離婚及離婚之後小孩之監護、探視、扶養、夫妻間之財產分配及其他一切之財產、非財產之損害賠償請求權，已於97年8月8日經鈞院調解，同年9月9日調解成立（註：本院97年度婚字第428號、97年度家移調字第37號），雙方互相拋棄其餘對對方之夫妻剩餘財產分配請求權及其他一切之財產上、非財產上之損害賠償請求權。

是原告自不得再為本件請求。

另被告亦否認原告起訴狀所附之細目表內容之真實性。

是本件原告之請求，自無理由等語，資為抗辯。

答辯聲明：駁回原告之訴。

三、按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。

民法第737條，定有明文。

是以基於和解可使一方或雙方當事人各負擔新的給付義務，或確定雙方當事人間債之關係之內容。

而使得當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。

按以，和解係屬債權契約，和解契約原則上僅令當事人負有一定行為之義務，但和解之標的若為債之關係時，有關該債之關係內容確定或變更之意思表示（即債務承認或免除）亦包含於和解契約中（其他物權行為或準物權行為之處分，僅生債權之效力）。

故而，於對債之關係內容確定或變更和解之情形，此時其效力原則上依據一般債之關係內容變更之契約（註：屬契約自由原則內容之一，即變更自由，與債之更改不同）予以處理，亦即此時和解契約即可視之為一債之關係內容變更之契約。

而依債之關係內容變更契約（即債務變更契約）之基本精神，其與變更前原始債之關係係屬同一債之關係，亦即其同一性維持不變，故除變更之部分外，原始債之關係之其餘內容持續有效，諸如：抗辯權、債之擔保等，僅遭受變更之部分，當事人須受變更後內容之拘束，不得再就變更前之內容有所主張，儘管和解所確定之內容與真實情形相反時，亦復如此。

上開民法第737條之規定，即係指此等確定債之關係內容之和解契約，而其所確定之內容反於真實之情形。

詳言之，若和解所確定之債權，小於「真實」者，因和解「有使當事人所拋棄之權利消滅之效力」，當事人不得主張原有「真實」之債權；

反之，和解所確定者，大於「真實」者，因和解「有使當事取得和解契所訂明權利之效力」，故亦不得主張原始之債權債務。

至於當事人例外在和解契約中明白表示，以和解所成立之新的債之關係取代和解前之原有之債之關係時，則不得解為和解僅單純導致當事人間原始債之關係內容之變更，而應解為當事人間原始債之關係已全然消滅，而由和解所產生的新的債之關係所取代，從而發生債之更改之效力。

此時，當事人自不得對原始債之關係之內容（如抗辯權、債之擔保等），再為任何主張。

此即最高法院77年度第19次民事庭會議決議（1）所指，「和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容定之。

當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；

否則，以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定。

本件甲乙兩造就十萬元借款成立和解，同意由甲償還七萬元，其餘部分拋棄，係以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，應認僅有認定之效力。

乙固非不得依原來消費借貸之法律關係訴請甲為給付，但法院不得為與和解結果相反之認定。」

。

本件兩造因離婚及離婚之後小孩之監護、探視、扶養、夫妻間之財產分配及其他一切之財產、非財產之損害賠償請求權，已於97年8月8日經本院調解，同年9月9日調解成立（本院97 年度婚字第428號、97年度家移調字第37號），其中並已就親權（監護）、探視協議外之事項，雙方互相拋棄其餘對對方之夫妻剩餘財產分配請求權及其他一切之財產上、非財產上之損害賠償請求權之事實，已據雙方所不爭執，並經本院調閱上開民事卷宗無訛。

是本件97年2月23 日之協議書內容，已成為上開本院97年度家移調字第37號之內容，而不復存在。

則依前揭說明，原告即不得再行反於和解（按解調亦屬和解契約）內容之主張。

原告亦無從解除上開97年2月23 日之協議書。

是本件原告再為此部分之請求，於法亦有未合，自無理由。

四、本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 26 日
台灣台中地方法院台中簡易庭
法 官 陳添喜
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，以判決違背法令為理由，向本院提出上訴狀並表明上訴理由 (上訴理由應表明一、原判決所違背之法令及其具體內容；
二、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實），如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 3 月 26 日
書記官