臺中簡易庭民事-TCEV,99,中勞簡,73,20101103,2

臺灣臺中地方法院民事判決 99年度中勞簡字第73號
原 告 新光人壽保險股份有限公司
法定代理人 吳東進
訴訟代理人 陳鏡婷
何中暉
被 告 胡文華
上列當事人間請求給付違約金事件，於民國99年10月20日言詞辯論終結，本院判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣貳拾玖萬壹仟肆佰伍拾元，及自民國九十九年六月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

訴訟費用新台幣叁仟貳佰元由被告負擔。

本判決得假執行。

但被告如以新臺幣貳拾玖萬壹仟肆佰伍拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。

事實及理由

一、程序事項之說明：訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

本件原告於起訴時，其中本金部分聲明請求被告應給付新臺幣（下同）333,117元，嗣於訴狀送達後，變更此部分之聲明為請求被告應給付291,450元，核其性質係為減縮應受判決事項之聲明，依前開規定，自屬適法。

二、兩造之主張：㈠原告起訴主張：⒈被告於民國85年9月9日與原告公司簽定展業代表聘約書、展業主任聘約書、新二階展業主任聘任合約書，系爭合約明定聘僱期間自85年9月9日至起88年9月8日止，計3年。

依新二階展業主任聘任合約書第3條約定，若被告於第1年至第2年達成保證底薪發放標準，每月原告另發放30,000元之保證薪，但最長以2年為限。

亦即原告延攬被告進入原告公司服務時，即保證另發放保證薪，但相對要求被告需於原告服務滿3年。

嗣原告於被告任職期間合計發給被告630,000元之保證薪。

另兩造並於新二階展業主任聘任合約書第4條約定簽約金300,000元，惟如被告服務未滿3年而離職時，應依合約未到期之月數比例賠償原告；

且原告已依同條第2項約定支付被告簽約金300,000元。

⒉兩造新二階展業主任聘任合約書第6條第3項約定「合約期間未滿，若乙方（即被告）提前或可歸責乙方事由終止本約時，乙方同意放棄一切業務及業績獎金，且乙方應賠償甲方（即原告）之損失金額，以乙方服務期間已領的月保證薪總金額之百分之五十為違約金。」

即約定若被告提前或可歸責於被告之事由，而終止合約時，被告同意放棄一切業務及業績獎金，而賠償原告之損失金額，以被告服務期間已領之月保證薪總金額之50%為違約金。

且依兩造前揭約定，被告須達到原告所定之業績考核標準，及被告提前或可歸責於被告之事由終止合約時，須賠償被原告之損失金額。

另依展業主任聘約書附件所載考核條件，被告任職展業主任A時應達到直轄單位FYC180,000元，惟被告於85年9月起招攬業績未達到展業主任A之考核標準；

自86年9 月被調整為展業主任B，其後伊之招攬業績又未達到展業主任B之考核標準，而自87年10月改聘為展業代表，並於此時失去展業區經理之身份。

被告自85年09月起，已先因招攬業績未達到展業主任A標準，即違反新二階展業主任聘任合約書所約定可領保障薪之資格，後又因失去展業區經理之身份即為違反新二階展業主任聘任3年之合約期限，展業主任及新二階展業主任聘約於此時終止。

復依展業代表聘約書之業務人員管理規則第20條約定，若被告連續90日未能提交可承保之新業績時，展業代表聘約書即行終止；

而被告自87年11月至88年2月止連續90日內未能提交可承保之新業績，以致展業代表聘約書即行終止。

可認上開契約均因可歸責於被告之事由而終止。

系爭新二階展業主任聘任合約書聘約期間未滿而終止，屬可歸責被告之事由而終止，原告自得依新二階展業主任聘任合約書第6條第3項約定，請求被告給付已領保證薪總金額50％之違約金，即315,000元（計算式：630,000×50％＝315,000）；

另依新二階展業主任聘任合約書第4條第3項第1款約定，請求被告賠償已領簽約金300,000元，除以聘僱合約期間3年除以12個月，乘以聘約未到期（計算至88年1月26日）月份數，以7個月計算作為賠償，金額為58,333元(300,000×7/ 36＝58,333）。

由上可知，原告得向被告請求金額共計373,333元（315,000＋58,333＝373,333），另原告已從被告合約補償金扣除1,166元及薪津扣除80,717元，故原告得向被告請求賠償之違約金為291,450元（373,333－1,166－80,717＝291,450）。

⒊被告雖抗辯與原告之關係為僱傭契約；

惟依兩造系爭聘約書內容觀之，被告向原告收取之報酬，係按其所招攬且簽定保險契約而繳交之保險費計算，而非以招攬保險之勞務次數計算，故被告因招攬保險所獲得報酬與勞動基準法所稱工資係勞務之對價顯然不同。

再者，被告並無差勤，不須按時至原告公司打卡上班，被告可自行決定招攬保險之對象、時間、地點，並依保戶之需求，於不固定之時間、場所與保戶洽談保險事宜外，被告對於保險招攬事務之履行方法等，具有獨立裁量權，原告對於被告此部分勞務提供方式其指揮監督程度極低，無具體之指揮命令之權，此與一般勞僱關係，受僱人須在僱用人指定之時間內工作，並接受僱用人之指揮監督並不同，亦足見原告與被告間並不具勞動契約之從屬關係。

故原告與被告間法律關係應屬委任與承攬之混合契約，而非僱傭契約或勞動契約之性質，原告終止與被告間之聘約標準非依勞動基準法之規定，而係依雙方所定展業代表聘約書、展業主任聘約書、新二階展業主任聘任合約書之約定，被告未盡善良管理人注意義務時，使業務無法推展，即得終止聘約，不須依勞動基準法之解雇或資遣法定要件始得終止之。

⒋又原告已於87年11月13日以87新壽外人字第2486號通知書向被告為終止主管（展業主任B）聘約之意思表示，並於88年3月8日88新壽外人字第814號通知書向被告為終止展業代表聘約之意思表示，上開兩紙通知書皆寄發至原告公司之順和通訊處，而被告先後在原告公司之順和、興立、日豐（後更名為國昌）通訊處服務，其地址皆為台中市○○○路○段199號，僅為樓層上之差異。

原告對於相關發文，皆會行文至各通訊處，被告當可隨時了解其內容，故上開終止聘約之意思表示當然發生效力，不以被告是否親收該通知書為必要。

退步言之，新二階展業主任聘任合約書、展業主任聘約書、展業代表聘約書均為85年9月9日所定，同時成立生效，兩造所定展業主任聘任合約書於87年11月13日因被告招攬業績未達到約定標準而終止，展業代表聘約書仍有效存在，依展業代表聘約書業務人員管理規定第20條約定展業代表連續90日內未能向公司提交可承保之新業績，兩造間之展業代表聘約書即行終止，不待原告另行發函通知，而依展業主任聘約書第4條第4款約定，展業代表聘約終止時，展業主任聘約亦同時終止，被告既已連續90日內未能提交可承保之新業績，以致展業代表聘約書終止，展業主任聘約書亦同時終止，自可認契約係因可歸責於被告之事由而終止。

⒌被告雖抗辯違約金約定過高等語。

然被告是因欲享有較佳之待遇，始與原告訂立展業代表聘約之同一時間與原告訂立展業主任聘約書與新二階展業主任聘約合約書，其締約乃是基於契約自由所訂立，簽約時應已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主客觀因素，而本於自由意識及平等地位為自主之決定，如被告對於約定之內容、違約金等認為過高或顯失公平，於訂約時自應對原告表明所欲之工作內容及違約金應減至何程度為宜；

惟被告並未為上開表示，即與原告簽訂系爭聘約書，顯見其對前揭聘約書約定之工作內容、所給付被告之保障薪之金額及違約金之比例均認為合理，被告卻於違約後為前揭抗辯，自非可採。

⒍綜上所述，被告違約後，依約應賠償原告違約金315,000元，及賠償已領簽約金金額58,333元，合計373,333元，扣除原告已從被告合約補償金扣除1,166元及薪津扣除80,717元後，原告得向被告請求賠償之違約金為291,450元。

爰依兩造契約之法律關係，請求被告賠償等語。

並聲明：被告應給付原告291,450元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即99年6月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈡被告則以：⒈依新二階展業主任聘任合約書第6條第3項約定，係以被告「提前」或「可歸責」被告之事由終止新二階展業主任聘任合約，被告始有賠償原告違約金之問題，惟被告從未於合約期間內向原告為任何終止聘任合約之意思表示；

且依上開合約書第3條約定係以被告於第1年至第2年「若」達成保證底薪發放標準者，每月薪資3萬元，足見上開合約僅將被告達成標準設定為可能之情況，而非絕對之要求，則被告之業績縱未達標準，僅是無法領取保證底薪，尚難謂違約之行為。

縱使被告之業績未達考核標準，依展業主任聘約書所載考核條件，已設有自動調整為次一級主管或自動改聘為展業代表等處理方式，原告謂被告業績未達考核標準即為違約，顯無理由。

另原告謂被告違反展業代表聘約書之約定，自87年11月起至88年2月止，連續90日內未能提交可承保之新業績，並未加以舉證；

而展業代表聘約書與新二階展業主任聘任合約書並無任何條款聯立或契約效力聯立之約定，故被告縱使違反展業代表聘約書之約定，連續90日內未能提交可承保之新業績，並不代表被告具有違反新二階展業主任聘任合約書之可歸責於己之事由。

⒉兩造間為僱傭契約，非屬委任與承攬之混合契約；

原告為規避我國法律對於勞工較保障之立法，將與被告之僱傭關係切割為數個法律關係不明確之契約，並在各契約內以制式化之印刷條款重複設定各種對原告公司之有利條件，是藉資方優勢地位課予勞工不平等待遇，故關於兩造間法律關係及權利義務之認定，應採有利於被告勞工地位之解釋，始符合公平正義。

⒊縱使被告確實違約，亦須原告以合法通知向被告為終止契約之意思表示。

蓋新二階展業主任聘任合約書雖未約定終止契約之方式，原告仍須依民法所定意思表示之方法為之，惟迄今被告未曾收受原告於87年11月13日、88年3月8日寄發之終止聘約通知書，原告亦未加以舉證曾寄送上開通知書；

縱原告送達至順和通訊處，被告亦非當然即可得知其內容。

另上開兩份通知書均係在終止日後一個多月始發出，與終止之通知應在通知人欲終止之時點前為之，始能生向後終止之效果不符，更與展業主任聘約書第4條第5項載明終止聘約必須於15日前以書面通知對方之約定不符。

故被告否認上開通知書之形式真實性。

且縱被告違約，但被告如僅有數月未達到業績之標準，原告卻求償以36個月計算之違約金，被告認原告主張之違約金過高等語，資為抗辯。

並聲明：⑴原告之訴駁回。

⑵如受不利之判決，願供擔保免為假執行。

三、得心證之理由：㈠原告主張兩造於85年9月9日同時簽定展業代表聘約書、展業主任聘約書、新二階展業主任聘任合約書，約定聘僱期間自85年9月9日至起88年9月8日止，共計3年；

依展業主任聘約書附件所載考核條件，被告任職務展業主任A時應達到直轄單位FYC180,000元，惟被告因招攬業績未達到展業主任A之考核標準，自86年9月被調整為展業主任B，其後被告之業績又未達到展業主任B之考核標準，而於87年10月經原告改聘為展業代表，又於任展業代表時，自87年11月至88年2月止連續90日未能提交可承保之新業績，以致展業代表聘約書終止，不待原告另行發函通知，而依展業主任聘約書第4條第4款約定，展業代表聘約終止時，展業主任聘約亦同時終止，被告既已連續90日內未能提交可承保之新業績，以致展業代表聘約書終止，展業主任聘約書亦同時終止等事實，業據提出新二階展業主任聘任合約書、展業主任聘約書、展業代表聘約書、薪資明細表、被告職務、業績、領薪情況表等為證，自堪信為真實。

㈡被告雖抗辯兩造間之契約關係為僱傭契約。

惟按一般學理上認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：⒈人格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。

⒉親自履行，不得使用代理人。

⒊經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。

⒋納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。

勞動契約之特徵，即在此從屬性（最高法院81年度台上字第347號判決參照）。

經查，被告於85年9月9日與原告公司簽定展業代表聘約書、展業主任聘約書、新二階展業主任聘任合約書，被告得依原告公司規定，執行並處理有關業務推展、管理及相關行政業務（新二階展業主任聘任合約書第1條）；

為原告公司在台灣地區招募、訓練與管理所屬之展業代表，及授權展業主任及其所屬之展業代表於台灣地區招攬人身保險及年金（展業主任聘約書第1條）；

於獲准營業地區範圍內經辦人身保險及年金，並負責將該業績之要保書及其經收之保險費提交公司（展業代表聘約書第1條），有前揭契約書在卷可證。

且原告對被告並無差勤考核，被告亦不需按時至原告公司打卡上、下班，只有負責簽約、報業績予原告公司，復為被告所自陳；

堪認被告並無須在原告指定之時間內工作，亦無須受原告之指揮監督，被告工作內容自難認有從屬性質。

且依前揭契約之約定，被告並無固定薪資，須分別達到展業主任津貼及獎金表或展業代表津貼及獎金表所要求之業績時，原告公司始給付被告津貼及獎金；

準此以觀，被告並未與原告約定固定薪資，完全依照其招攬保險契約之多寡而決定其報酬之數額，此與一般勞雇關係之勞工因提供勞務即可獲得經常性之勞務對價給與，亦有不同。

且依展業主任聘約書第1條約定，被告亦得為原告公司在台灣地區招募、訓練與管理所屬之展業代表，亦與一般勞動契約應親自履行，不得使用代理人之特徵不符。

綜上所述，尚難認兩造所簽前揭契約書為僱傭契約之性質，核其性質係屬委任與承攬之混合契約。

㈢被告復抗辯原告並未合法通知被告為終止契約之意思表示，且被告之業績縱未達標準，僅是無法領取保證底薪，尚難謂係違約之行為。

而縱使被告之業績未達考核標準，依展業主任聘約書所載；

考核條件，已設有自動調整為次一級主管或自動改聘為展業代表等處理方式，原告謂被告業績未達考核標準即為違約，顯無理由等語。

惟查兩造間展業代表聘約書、展業主任聘約書、新二階展業主任聘任合約書是於85年9月9日同時簽訂者，且依展業主任聘約書附表二展業主任管理規章約定展業主任分Ａ、Ｂ二級，展業主任Ａ之考核結果未通過時，自動調整降為次一級主管即展業主任Ｂ；

展業主任Ｂ考核結果未通過者，自動降為展業代表；

達到標準，可晉陞為展業主任Ａ，有該展業主任管理規章在卷可稽，而被告既係同時與原告簽定該3件契約書，對於上開約定自可瞭解，且依其前述業績未達考核標準，已設有自動調整為次一級主管或自動改聘為展業代表等處理方式答辯內容，亦可知悉被告對於此約定，應知之甚詳。

是兩造既同時簽訂上開3件契約，且各項職位間之調整或異動，係依被告業績考核結果而自動調整升降，並分別適用不同之考核條件及津貼及獎金給予辦法，是關於兩造間之權利義務關係，就此3件契約自應合併觀之，端視被告擔任之職務，而決定適用之契約條款。

另依展業代表聘約書所附業務人員管理規定第20條約定，展業代表連續90日內未能向公司提交可承保之新業績時，展業代表聘約書即行終止，且依展業主任聘約書第4條第4款約定，展業代表合約終止時，展業主任合約亦同時終止；

亦有各該管理規章及展業主任聘約書在卷可稽。

而查被告於85年9月9日與原告簽約後，即擔任展業主任Ａ，嗣於86年9月因業績未達考核標準而經調整為展業主任Ｂ；

86年12月又調整為展業主任Ａ，再於87年6月改聘為展業主任Ｂ；

另於87年9月即因未達展業主任Ｂ之業績標準，而自動調降為展業代表，且自87年10月起至88年2月均未提交新業績（個人FYC均為0），而連續90日未能向公司提交可承保之新業績，有原告提出之被告薪資明細表（原證4）及職務、業績、領薪情況表（原證6）可證，被告雖否認其有連續90日內未能提交可承保之新業績之事實，惟查依被告在原告公司之薪資明細表及職務、業績、領薪情況表所示，被告自87年10月起之業績即個人FYC均為0，且未自原告公司領取薪資，是其前開所辯，自非可採。

且被告任展業代表時，因連續90日未能提交可承保之新業績，以致展業代表聘約書終止，另依展業主任聘約書第4條第4款約定，展業代表聘約終止時，展業主任聘約亦同時終止；

而如前所述，被告與原告簽訂系爭展業代表聘約書、展業主任聘約書、新二階展業主任聘任合約書是同時簽定，且應合併觀之，原告與被告間展業代表聘約書、展業主任聘約書既已經終止，而新二階展業主任聘任合約書亦係展業主任聘約，只是原告與被告簽訂展業主任聘約時，除原定給付津貼、獎金等報酬，原告另以保證薪之優渥條件與被告訂立新二階展業主任聘任合約書，其目的係為提高被告招攬保險業務之績效，拓展保險業務，然其性質仍為展業主任聘約，被告之展業代表聘約及展業主任聘約終止時，新二階展業主任聘任合約書自亦已經終止，是被告抗辯未終止等語，當非可採。

㈣兩造所訂新二階展業主任聘任合約書第6條第3項約定「合約期間未滿，若乙方（即被告）提前或可歸責乙方事由終止本約時，乙方同意放棄一切業務及業績獎金，且乙方應賠償甲方（即原告）之損失金額，以乙方服務期間已領的月保證薪總金額之50％為違約金。」

第4條約定本合約簽約金300,000元整。

如被告服務未滿3年而離職時，應依合約未到期之月數賠償原告。

查被告既係因業績未達標準，而使得兩造間之聘任契約提前終止，且因而離職，自屬因可歸責被告事由終止契約，依約被告即應賠償已領得月保證薪總金額之50％，作為違約金，且按未到期之月數賠償原告簽約金。

查被告自85年9月至87年8月共計向原告領取保證薪630,000元，是被告應給付原告之違約金應為315,000元（計算式：630,000×50％＝315,000）；

另應賠償之已領簽約金以300,000元除以聘僱合約期間3年，乘以聘約未到期月份數7個月（計算至88年1月26日，以7個月計算），被告應賠償之金額為58,333元(300,000×7/ 36＝58,333）。

由上可知，原告得向被告請求金額共計373,333元（315,000＋58,333＝373,333）。

㈤被告復抗辯系爭新二階展業主任聘任合約書第6條第3項約定之違約金過高等語。

然按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。

約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。

民法第250條第1項、第252條固分別定有明文。

惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。

查原告與被告簽訂新二階展業主任聘任合約書之保證薪，係原告給予被告在服務期間除依展業主任津貼及獎金表領取業務津貼及獎金外，由原告給予外加之報酬；

且兩造間新二階展業主任聘任合約書第6條第3項約定違約金之計算，是以被告已領取月保證薪總額之50％作為違約金，並非以被告全部取得報酬之50％作為違約金；

且系爭契約既因被告未達業績考核標準而終止，可認原告並未完全受有被告額外達成業績之利益；

因此，原告主張就其額外給付之保證薪請求被告賠償其中50％，充違約金之金額，並無不合理之處。

再依原告提出被告在原告公司任職期間之薪津明細表及及職務、業績、領薪情況表所示，被告自85年9月9日起任職原告公司，迄88年1月間契約終止，期間被告共自原告公司領取之報酬為1,577,007元（為應領薪資金額，未扣除所得稅、勞健保等費用）；

然在此期間原告因被告之招攬而收取之個人新契約保費收入則僅有1,286,551元；

可認被告在原告公司任職期間，因其招攬而創造之新契約保費收入，遠低於原告給予之報酬；

本件違約金依系爭新二階展業主任聘任合約書第6條第3項約定，僅有315,000元，與被告已領取之金額及其創造之保費收入相較，本院認應無予以酌減之必要。

㈥綜上所述，原告主張依新二階展業主任聘任合約書第6條第3項約定，請求被告給付原告之違約金315,000元；

及依第4條第3項第1款約定，請求被告賠償聘約未到期月份數7個月賠償金58,333元，合計373,333元（315,000＋58,333＝373,333）；

並扣除合約補償金1,166元及薪津80,717元後，請求被告給付291,450元（373,333－1,166－80,717＝291,450），及自起訴狀繕本送達被告翌日即99年6月2日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。

㈦本件判決係依民事訴訟法第427條第1、2項規定適用簡易訴訟程序，所為被告敗訴判決，應適用民事訴訟法第389條第1項第3款之規定，依職權宣告假執行；

又被告陳明願供擔保免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額宣告之。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。

五、據上結論，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第78條、第389條第1項第3款、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 11 月 3 日
臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法 官 林源森
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 11 月 3 日
書記官 莊玉惠