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臺灣臺中地方法院民事判決 102年度中簡字第589號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 林明錡
訴訟代理人 何宣鋐
被 告 蔡增
兼訴訟代理 蕭亦清
人
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國102年4月24日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
確認被告就原告所有如附表所示不動產所設定之抵押債權不存在。
被告蔡增應將前開第一項之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告蕭亦清向原告申辦信用卡及通信貸款使用，自民國92年9月18日起未再依約繳納欠款，導致信用卡停用並轉列呆帳，經原告積極催討皆未獲置理，嗣原告對被告蕭亦清已取得鈞院所核發之101年度司執字第51550號債權憑證，被告蕭亦清應清償原告新臺幣（下同）429,871元及如執行名義所示利息之債權，惟查被告蕭亦清於債務未能清償之際，竟於98年3月31日將其所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產），即臺中市○○區○○段○○○段000000000地號（權利範圍：10,000分之5）、同段0000-0000地號（權利範圍：10,000分之5）之土地及其上同段00000-000建號（權利範圍：全部，即門牌號碼為樟公北巷1號6樓之1）建物，就擔保債權480,000元設定抵押權（下稱系爭抵押權）予被告蔡增，致原告所聲請鈞院101年司執字第51550號強制執行案件因第三次拍賣底價未高於系爭抵押權致遭法院以執行無實益核發債證而無法受償，且查被告蔡增與被告蕭亦清間為母子關係，亦居住於相同地址，對於被告蕭亦清積欠債務無法清償而名下財產恐遭拍賣之情形應有知悉，恐係為避免系爭不動產遭拍賣而設定系爭抵押權，渠等間借貸關係是否存在並非無疑，應由被告等就交付就交付金錢之事實，負舉證之責，倘無法證明，應認被告間並無債權債務關係存在，系爭抵押權亦失所附麗而不存在，為此爰依民法第113條、第242條、第767條之規定提起本件訴訟，請求確認系爭抵押債權不存在，並代位被告蕭亦清請求被告蔡增塗銷系爭不動產之抵押權設定登記行為等語。
並聲明：如主文第一、二項所示。
二、被告則以：被告蔡增於98年1月份在家裡交付現金48萬元以借款予被告蕭亦清購買系爭不動產，並先後簽立借據及簽發面額8萬元、40萬元之本票，為防止被告蕭亦清以系爭不動產向外借款，故設定系爭抵押權，惟被告蕭亦清積欠被告蔡增之債務實不只48萬元；
被告蔡增於101年間始知悉原告與被告蕭亦清間之債權債務關係等語，資為抗辯。
並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247第1項前段定有明文。
又所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨可參）。
本件原告主張因系爭抵押權擔保債權存在，原告向本院聲請101年司執字第51550號強制執行案件，因執行法院認執行無實益，而致原告債權恐有無法獲得清償之虞，而此項危險得以對於被告之確認判決除去，是揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益。
㈡原告主張被告向其申辦信用卡及通信貸款，自92年9月18日最後一次繳款後即未依約清償，共積欠428,871元，而原告對被告蕭亦清已取得本院所核發之101年度司執字第51550號債權憑證在案，被告蕭亦清於98年3月31日將其所有系爭土地，設定擔保48萬元債權之系爭抵押權登記予被告蔡增等情，業據其提出債權憑證、帳單、土地登記謄本等件為證，並有本院調取臺中市○里地○○○於000○0○00○○里地○○○0000000000號函覆謄本、異動清冊及申請登記等資料在卷可查，復為被告所不爭執，原告此部分之主張，自堪信為真實。
㈢按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立。
又若雙方對於抵押債權之存否有爭執時，抵押權人應就債權存在之積極事實負舉證責任，至於抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地及建物謄本等公文書，僅具有形式之證據力，不能憑此即認抵押權人已盡舉證責任，亦不能僅憑抵押權之登記即認有債權存在之事實。
經查，被告蔡增主張其對被告蕭亦清存有48萬元借貸債權因而設定系爭抵押權，並提出借據1紙為證，惟並未提出任何本票加以佐證，觀諸上開借據約定內容第三項「借款期限約定自98年1月31日起至118年1月30日止(共240個月期)，按月清償2000元」等語，可知被告2人約定還款期間長達20年之久，且被告蕭亦清每月僅須償還2,000元，顯與一般借貸之交易常情不符，且上開約定亦與土地登記謄本所載被告未約定清償期限有所不符。
又被告提出之上開借據簽立日期既然載為98年1月31日，理應於98年3月間向地政機關辦理抵押權登記時可一併提供地政機關加以辦理，惟本院職權調取被告當時聲請辦理抵押權登記申請書及附件並未包括上開借據，且借據上約定利息10%，亦顯與土地登記簿上所載系爭抵押權未約定利息相訛，可見上開借據顯係被告臨訟而為，洵非可信。
另查，被告於102年3月18日提出之答辯狀主張被告蔡增於98年1月間借款48萬元現金與被告蕭亦清，核與本院職權調取被告於98年間向地政機關申請辦理抵押權登記之聲請書記載「擔保債權種類及範圍：民國98年3月5日現金借款」等語借貸時間為98年3月5日顯然矛盾，此外，被告復未就上開借款48萬元之主張提出任何舉證以實其說，是被告主張其間存有48萬元借貸關係因而設定系爭抵押權云云，顯難採信。
再者，被告蕭亦清雖稱其積欠被告蔡增不只48萬元，並提出臺灣高等法院臺中分院(下稱臺中高分院)96年度金上訴字第2366號刑事判決為證，惟查上開刑事判決僅於附表二編號5記載「被害人即被告蕭亦清，時間為94年1月21日，投資金額為100多萬元，備註欄記載非本人出資，但曾陪同其母親即被告蔡增參加說明會並投資」等語，可知被告蕭亦清係上開刑事案件之被害人，惟不得憑上開記載率爾推論被告間存有超過48萬元之借貸關係，是被告辯稱被告2人間借貸金額不只48萬云云，委無足採。
綜上，被告應就系爭擔保債權存在負舉證責任，不得僅憑土地登記謄本記載而主張系爭擔保債權存在，而被告未盡舉證責任證明系爭擔保債權存在，本院無從認定系爭擔保債權存在。
㈣按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。
所謂妨害者，包括阻礙所有人之圓滿行使其所有權之事實而言，如土地所有權上附有不得行使之抵押權之情形。
抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。
又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。
此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號判例參照）。
本件系爭擔保債權並不存在，已如前述，依抵押權從屬性原則，系爭抵押權亦不存在，系爭抵押權尚未塗銷自屬對所有權有所妨害，是原告代位行使確認系爭抵押債權不存在，並塗銷系爭抵押權，於法並無不合。
㈤綜上所述，原告起訴代位請求確認系爭抵押債權不存在，並塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。
四、本件係民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易訴訟程序，惟因原告請求被告辦理塗銷抵押權登記，係請求被告為一定之意思表示，依強制執行法第130條第1項之規定，於判決確定時，視為被告已為該意思表示，則原告將來如獲得勝訴判決確定時並不生執行困難之情形，性質上不適於為假執行之宣告，故本件自無依民事訴訟法第389條第1項第3款之規定職權宣告假執行之問題，併此敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本案之判斷不生影響，自勿庸一一審酌論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78、85條第1項前段。
中 華 民 國 102 年 5 月 17 日
臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法 官 林佳瑩
以上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）；
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 17 日
書記官
附表：
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│土地 │
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│編│ 土 地 坐 落 │地│ 積 │權利範圍 │備 考 │
│號├───┬────┬───┬─────┤目├────┤ │ │
│ │ 縣市 │鄉鎮市區│ 段 │ 地號 │ │平方公尺│ │ │
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│1 │臺中市│ 霧峰區 │霧峰段│0000-0000 │建│ 1,091 │10,000分之5 │抵押權人：蔡增│
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│2 │臺中市│ 霧峰區 │霧峰段│0000-0000 │建│ 26,623 │10,000分之5 │抵押權人：蔡增│
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│建物 │
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│ │ │ │ │ │ 建物面積 （單位：平方公尺） │附屬建物 │ │ │
│編│ │ │ │ ├─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┼──┬───┼──┼──┤
│ │建號 │建物門牌│基地坐落│建築式樣│一│二│三│四│五│六│十│地│地│騎│屋│合│主要│面積 │權利│備考│
│號│ │ │ │主要建築│層│層│層│層│層│層│一│下│下│樓│頂│計│建築│（單位│範圍│ │
│ │ │ │ │材料及房│ │ │ │ │ │ │層│層│二│ │突│ │材料│：平方│ │ │
│ │ │ │ │屋層數 │ │ │ │ │ │ │ │ │層│ │出│ │及用│公尺）│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │物│ │途 │ │ │ │
├─┼───┼────┼────┼────┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼──┼───┼──┼──┤
│1 │03292-│樟公北巷│霧峰段霧│鋼筋混凝│ │ │ │ │21│ │ │ │ │ │ │21│陽台│3.31 │全部│抵押│
│ │000 │1號6樓之│峰小段 │土造；7 │ │ │ │ │. │ │ │ │ │ │ │. ├──┼───┤ │權人│
│ │ │1 │0000-000│層 │ │ │ │ │16│ │ │ │ │ │ │16│ │ │ │：蔡│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───┤ │增 │
├─┴───┴────┴────┴────┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴──┴───┴──┴──┤
│共有部分：霧峰段霧峰小段00000-000建號**3,200.06平方公尺**權利範圍:10,000分之40 │
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