臺中簡易庭民事-TCEV,106,中勞訴,2,20170331,1

臺灣臺中地方法院民事判決
106年度中勞訴字第2號
原 告 陳韋君
訴訟代理人 翁 瑋律師
被 告 徐毅英即世典耳鼻喉科診所
訴訟代理人 蘇亦洵律師
複 代理 人 洪楷婷律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國106年2月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣99,134元，及自民國106年2月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

被告應提繳新臺幣67,854元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之14，餘由原告負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣33,045元供擔保後，得假執行；

但被告如以新臺幣99,134元為原告預供擔保，得免為假執行。

本判決第二項於原告以新臺幣22,618元供擔保後，得假執行；

但被告如以新臺幣67,854元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由甲、程序方面

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款定有明文。

本件原告原起訴第一項聲明為：「被告應給付原告新臺幣（下同）214,571元及自本起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按年息百分之5計算之利息」。

嗣於民國105年12月22日變更第一項聲明為「被告應給付原告237,982元整及自本起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按年息百分之5計算之利息。」

（見本院卷第178頁），又於106年2月14日變更第一項聲明為「被告應給付原告709,833元整及自本起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按年息百分之5計算之利息。」

（見本院卷第214頁），核係擴張應受判決事項之聲明，且原告請求之基礎事實同一且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，合於民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款之規定，應予准許。

二、次按因訴之變更、追加或提起反訴，致其訴之全部或一部，不屬第427條第1項及第2項之範圍者，除當事人合意繼續適用簡易程序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序，並由原法官繼續審理，民事訴訟法第435條第1項定有明文。

本件訴訟標的金額已逾50萬元，且不屬同法第427條第2項之範圍，依前揭規定，本件應適用通常訴訟程序。

三、本院審酌於105年10月13日協同兩造整理並簡化本件爭點前，兩造已就被告所發放之團體獎金、OTC獎金是否該當工資之一部而為攻防，且於整理爭點時，歸屬爭執事項之一部，是原告雖於本院協同兩造整理爭點之言詞辯論期日後，始明確提出105年2月份OTC獎金之請求，應認原告並未違反適時提出主張之原則，不至影響被告之防禦與訴訟之終結，本院應予審酌。

其次，原告於本院協同兩造整理爭點之言詞辯論期日前，已透過證人之證述，得悉被告每月開會之時間，卻未於爭點整理時一併列入，遲至本院協同兩造整理爭點後之2個月餘，始追加請求原告於被告開會期間之加班費用，原告此一於訴訟後階段更行提出之新主張，明顯違反訴訟促進義務及本院協同兩造限縮簡化爭點之結果，應受失權之制裁，蓋不論從當事人之訴訟促進義務、當事人程序處分權乃至於當事人於程序上之行為責任具體化等各觀點而言，原告前揭開會期間加班費之主張已然違背兩造簡化爭點之協議及法院協同整理爭點之結果，此外，原告復未能證明其逾時提出上述主張究有何民事訴訟法第276條第1項所列各款事由之情形，是上開主張應已失權，本院無庸進行審酌，附此敘明。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

（一）原告自102年10月1日起，受僱於被告擔任藥師，約定每節薪資1,200元，並享有藥師公會入會費全額、常年會費及課程等費用補助、年終獎金一個月，與中秋、端午、生日禮金及績效與分紅獎金等福利。

（下稱系爭勞動契約）而每日工作時間為早班（即上午8時20分至12時）、午班（即下午14時50分至18時）以及晚班（即晚上19時至21 時40分）；

自105年1月起則調整為早班（即上午8時20分至12時）、午班（即下午14時50分至17時）以及晚班（即晚上18時至21時30分），一個班次即為一節，診所每周四全日休診，原告實際之工作時間會與另一名藥師相互輪班。

雙方於102年10月15日補簽訂自102年10月1日至103 年9月30日之聘約書；

復於103年10月1日，兩造再簽訂未定期限之聘約書，同時調整每節薪資為1,300元。

原告於任職期間，被告未按實際薪資投保勞工保險及提撥勞工退休金，有加班費短給、國定假日上班未給雙薪、未給特休亦未合法為薪資補償等違反勞工法令之舉，致有損害原告之合法權益。

經原告向被告反映，卻遭被告以「診所藥師部分就是如此計算及提撥」云云藉詞拖延。

原告也明確地向被告表達「薪資內容、投保級距及勞退提撥等一切均應依法為之，也願意負擔相對應之保費及繳納稅款」之意，被告卻一直毫無作為。

被告於104年8月以前，均是以「超過約定工時15分鐘以後才算加班」，且係「以被告開出最後一張處方箋之時間」為準，原告多次向被告反應如此作法極不合理，被告才於104年9月以後稍做調整，但被告仍係以被告開出最後一張處方箋之時間為準，並非原告執行藥師業務完成為止。

又被告於105年1月晚班增補一位醫師看診，致使原告業務量大增，更加凸顯被告短給加班費之問題，屢經原告反應，被告也僅是請原告自己去詢問其他診所藥師是不是都如此給薪，要調整也是以後的事云云推拖。

直至原告於105年2月間領取105年1月份薪水時，仍發現被告有加班費短給等違法情事，乃要求被告應依法補給，竟遭被告悍然拒絕，被告甚至還提出簽署不利益勞動條件變更之要求。

（二）原告乃於105年2月26日前往勞動部勞工保險局諮詢，並調取「勞工保險被保險人投保資料表」及「已繳納勞工個人專戶明細資料」等資料，赫然發現，被告不僅遲至102 年11月才替原告加保及提撥勞工退休金（原告實際上班日係102年10月1日），且投保薪資竟是21,000元、提撥金額也僅為1, 050元或1,260元，遠低於原告每月實際薪資所應投保及提撥之級距（原告平均薪資為61,781元）；

甚至被告已於102年10月份薪資扣取699元之勞健保費，卻未替原告於102年10月份加保；

另還於105年1、2月調高並於薪資扣除原告勞、健保費自付額，卻未隨之調整投保級距。

原告乃於105年2月27日依據勞動基準法第14條第1項第6款，寄發台中西屯郵局存證號碼第132號存證信函，向被告為終止勞動契約之意思表示，並請求被告給付資遣費、105年2月份薪資、短給之加班費及相關賠償，並開立離職證明書，該函業於105年2月29日中午經被告收受，故兩造之勞動契約即於105年2月29日中午已告終止。

原告事後也多次以口頭或傳送LINE之方式詢問被告給付事宜，均未獲被告正面回應，也曾應被告要求前往診所欲領取105年2月薪資，亦遭刁難而無功而返。

原告不得已僅得於105年3月11日向台中市政府勞工局申請勞資爭議調解，復於105年3月22日寄發台中西屯郵局存證號碼第195號存證信函，依據勞動基準法第19條、同法第30條第4、5項以及勞動基準法施行細則第9條，催請被告提供原告自102年10月1日起至105年2月29日之打卡紀錄（出勤紀錄），並給付105年2月份工資，被告仍置之不理。

乃至105年3月28日協調會當天，原告依勞動法令請求被告給付「105年2月份工資、勞工退休金提繳差額、延長工時工資（加班費）、國定假日未給雙薪、資遣費特休未休之補償、因勞保高薪低報之失業給付差額，以及102年10月1日起至105年2月29日之出勤紀錄與非自願離職證明」，被告也僅是提供103年9月17日起至10 5年2月29日之出勤紀錄，並僅願給付105年2月工資48,100元（未含加班費），而認原告其餘請求並無理由，致調解不成立。

（三）被告於原告任職期間，確有延遲一個月始替原告加保勞報及提撥勞工退休金之違法情事，亦有勞保投保以多報少、勞工退休金提撥以多報少之違法情事，業已致原告之權益受有損害，而該當勞動基準法第14條第1項第6款。

按實際薪資投保勞保及提撥勞工退休金乃是被告之法定義務，根本無關乎原告有無同意高薪低報等事，且原告並未同意此種違反法令且讓自身權益受損之事。

被告尚有不依勞動基準法規定計算，以及不按勞動契約之條件給付加班費、給予特休及休假日工作補給工資等工作報酬之違法情事，更有要求全體員工於指定時段出席會議，但卻不給予薪資之違法情事，由證人陳宜嫻所證：「（原告訴訟代理人問：診所是否每個月都有開會的時間？開會時間是否為看診時間？）答：是，大家都會出席，開會的時間約一個小時至一個半小時。

不是看診時間。

（原告訴訟代理人問：是否會另外給予薪資？）答：會有中餐提供。

不會另外計算薪資」可稽，甚至明文定出開會未全勤要扣2,000元之不合理規定，均該當勞動基準法第14條第1項第5款無疑。

原告乃於105年2月27日發函予被告，書面表示依據勞動基準法第14條終止勞動契約，當屬有理由；

該函並經被告於105年2月29日中午收受，則系爭勞動契約亦於斯時經原告合法終止，乃屬當然。

（四）依系爭勞動契約之約定，102年10月1日至103年9月30日，薪資一節以1,200元計算，換算後兩小時內之加班費，早班每分鐘應以7.27元計、午班每分鐘應以8.41元計、晚班每分鐘應以10元計；

103年10月1日起，薪資一節以1,300元計算，換算後兩小時內之加班費，早班每分鐘應以7.88元計、午班每分鐘應以13.33元計、晚班每分鐘應以10.84元計，惟被告僅以一小時400元、每分鐘6.67元計，顯與契約約定之薪資有違；

且被告係以「超過約定工時15分鐘」為始期、「被告開始最後一張處方箋」為終期計算加班費，未依法自實際延長工作之始期至終期計算，顯已該當勞動基準法第14條第1項第5款所稱之「雇主不依勞動契約給付工作報酬」，故原告依該款規定終止契約，當屬合法。

被告折抵特休時均僅計算兩節薪資，而非原告每日出勤之三節薪資，亦該當勞動基準法第14條第1項第5款「雇主不依勞動契約給付工作報酬」之事由。

被告依約於第一年即給付7天之特休假，並於當年度未休完時折抵為薪資，但被告折抵特休時均僅計算兩節薪資，此自依證人陳宜嫻於105年9月8日言詞辯論程序所證：「特休日員工沒有來上班，但是診所也會給付兩節的薪資，而非一般正常上班日三節的薪資」，以及原告103年4月薪資條、103年8月薪資條、103年12月薪資條與105年1月薪資條之計載，均可相互為證。

又勞動基準法第14條第2項之三十日除斥期間，係從勞工知悉其情形之日起算，而原告係於105年2月26日始知被告延遲一個月始替原告加保勞報及提撥勞工退休金之違法情事，亦有勞保投保以多報少、勞工退休金提撥以多報少之違法情事，而原告於105年2月27日即以台中西屯存證號碼000132號存證信函為終止契約之意思表示，兩者僅相差一日，故原告並未違反勞動基準法第14條第2項三十日除斥期間之規定。

若被告認原告早已知悉此事，亦應自行舉證以實其說。

此外，被告替原告投保勞工保險及提撥勞工退休金均係按月發生之義務，則被告每月均以多報少，則原告可依據依勞動基準法第14條第1項第6款終止契約之期限每月均重新起算。

被告於105年1、2月，逕自調高原告勞健保之自付額（從勞保保費399元、健保保費309元，調高至勞保保費666元、健保保費469元），並直接自當月薪資扣除，以此誆稱要調高原告之薪資提撥級距，但實際上卻未隨之調整。

是以，原告係於105年2月間收受被告給付105年1月份薪資條，才發現105年1月份勞保仍有以多報少之事，原告乃於105年2月26日寄發存證信函，亦未違三十日除斥期間之規定。

綜上所述，本件原告依勞動基準法第14條第1項第5款、第6款之規定，向被告表示終止勞動契約，均為合法。

（五）證人陳宜嫻前於105年9月8日期日到庭證稱：「（問：獎金的部分，所指何意？）診所候診區有自費商品，若病人有需要來買，看是哪個藥師上班所賣出，獎金就由該藥師領取」、「OTC獎金就是我之前所述的候診區販售的商品」。

由此可見，被告所發給之獎金均係事先訂出相關規範，而非臨時起意，且係原告因執行被告所指示之業務（例如販售自費商品）所獲取，亦非完全與工作無關；

又被告給予之獎金係依業績而有變動，並帶有激勵員工之性質，且每個月均按時發放，絕非單純之恩惠性給予，故被告給予原告之獎金，應屬勞動基準法所稱之工資，而應加入平均工資之計算。

原告於附表一104年11月欄位計入特休3,900元，乃係因被告給付工資時僅單純計算節次，並未考慮該月費原告有請一日之特休（見本院卷第60頁），則若考量當月工資之整體狀況，當然亦包括該日特休之日薪即三節工資3,900元。

原告之平均工資為61,781元。

（六）原告並請求以下費用：1.原告自102年10月1日起任職，直至105年2月29日終止勞動契約之日為止，年資共計2年又5個月，則依前揭勞工退休金條例第12條「每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給」計算，得出資遣費基數應為1.2083（計算式：2×0.5＋(5/12)×0.5）；

又原告105年2月29日終止勞動契約之日前六個月平均工資為61,781元（相關爭執之回應已於上段論述，於此不贅），則原告可請求之資遣費應為74,650元（計算式：61,781元×1.2083＝74649.9，四捨五入）。

2.兩造間勞動契約僅約定月薪、福利與特休等事項，根本未有「變形工時」之記載，被告亦從未提及「變形工時」等事，遑論原告就變形工時有過任何之同意，故本件根本沒有勞動基準法第30條之1有關變形工時之適用。

縱使醫療保健服務業確實屬主管機關指定行業，但依上開勞動基準法第30條之1規定，無工會者仍須經勞資會議之同意，才有適用變形工時之可能，故被告辯稱已徵得原告同意云云，應自行提出勞資會議載有同意實施變形工時制度之紀錄，以實其說。

原告係為了配合被告看診時段，出勤時間才會有早、午、晚班之別，被告以此反推被告已徵得原告同意採用變形工時云云，顯屬無稽。

又原告僅係同意配合被告看診時間，於早、午、晚班出勤，但未因此同意放棄加班費，故被告質疑原告未請求晚班加班費即代表同意採行變形工時云云，所辯不足憑採。

兩造間勞動契約係約定「每節薪資」，惟被告早、午、晚班看診時間長短不同，卻僅給付相同薪資，實已違反勞動基準法有關「同工同酬」之規定，故每節工作時間超過160分鐘部分均屬加班、每日超過法定工時八小時部分亦屬加班。

原告自得請求之延長工時工資（加班費）差額共計561,747元。

原告延長工時工資之計算應如下述：①自102年10月1日起至103年9月30日止應以每節160分鐘、每節1,200元計算，每分鐘薪資薪為7.5元（1200元÷160分鐘＝每分鐘7.5元）、延長工時工資兩小時內每分鐘為10元（7.5元×4/ 3倍＝10元）、延長工時工資逾兩小時每分鐘為13元（7.5×5/3 倍＝12.5元，四捨五入至整數位）；

早班每節均固定加班60分鐘（220分鐘－160分鐘）、午班均固定加班30分鐘（190分鐘－160分鐘）、晚班均固定加班90分鐘（220分鐘＋190分鐘＋160分鐘－每日法定工時480分鐘）。

自103年10月1日起至104年12月31日止應以每節160分鐘、每節1,300元計算，故每分鐘薪資薪為8.125元（1300元÷160分鐘＝每分鐘8.125元）、延長工時工資兩小時內每分鐘為11元（8.125元×4/3倍＝10.83元，四捨五入至整數位）、延長工時工資逾兩小時每分鐘為14元（8.125×5/3倍＝13.54元，四捨五入）；

早班每節均固定加班60分鐘（220分鐘－160分鐘）、午班均固定加班30分鐘（190分鐘－160分鐘）、晚班均固定加班90分鐘（220分鐘＋190分鐘＋160分鐘－每日法定工時480分鐘）。

③自105年1月1日起至105年2月29日止應以每節130分鐘、每節1,300元計算，故每分鐘薪資薪為10元（1300元÷130分鐘＝每分鐘10元）、延長工時工資兩小時內每分鐘為14元（10元×4/3倍＝13.333元，無條件進位至整數位）、延長工時工資逾兩小時每分鐘為17元（10×5/3倍＝16.666元，四捨五入）；

又早班每節均固定加班90分鐘（220分鐘－130分鐘）、晚班均固定加班80分鐘（220分鐘＋130分鐘＋210分鐘－每日法定工時480分鐘）。

原告否認證人陳顗如所稱於面試時即明確表示每月均須出席開會，否則要扣2,000元云云，蓋證人係於103年10月到職，但未出席扣2,000元係從103年11月才開始之規定。

況證人陳顗如之情形與原告並不相同，不能類比之；

又縱使假設被告於原告面試時即告知每月要出席會議，至多也只代表原告知悉並願意出席會議而已，並非同意開會時段薪資算入應得薪資，更不代表放棄開會時段延長工時工資之請求。

被告依法有保存出勤紀錄之義務，但卻拒絕提出102年10月至103年9月與104 年2月打卡紀錄，則依據民事訴訟法第345條第1項之規定，鈞院得審酌情形認他造關於該文書之主張為真實。

亦即，應認原告就102年10月至103年9月共12個月，以及104 年2月當月份之加班費尚可請求23,400元（即90分鐘×延長工時工資最高每分鐘17元×13個月×每月2次＝39,780元），與附表八、附表九相加之總和為561,747元。

3.原告之出勤記錄及每月班表可知，原告確實有於102年12月25日早午晚、103年1月1日早午晚、103年2月28日早午晚、103年3月29日早午晚、103年9月28日早午晚之休假日工作，共計15節，以約定工資每節1,200元計算，應補給共計18,000元之工資；

另原告亦確實於103年10月10日早午晚、103年11月12日早午晚、104年1月2日早午晚、104年3月29日早午晚、104年4月4日早午晚、104年9月28日早午、104年10月25日早午晚之休假日工作，共計20節，以約定工資每節1,300元計算，應補給共計26,000元之工資，以上合計44, 000元。

且，證人陳宜嫻證稱：「（問：若是在國定假日的休假日上班，是否有特別的加班費？）沒有，我們診所在國定假日都沒有特別休息，都是一如往昔工作」；

又證人陳顗如證稱：「（問：在休假日上班，有無特別加給薪資？）沒有，就是正常上班的薪資，但當月會多一天的例假」，惟原告乃屬於以「節」計薪而非月薪制，被告不僅未於原告休假日工作當月給予加倍之工資，亦於休假日出勤當月，僅依據當月出勤之節次計薪，並未多給予補休。

故被告雖徵得原告同意於上揭休假日工作，但未多給予一倍之工資，亦未給予補休，故原告得向被告請求總計44,000元之工資補償。

至於被告所抗辯兩造間就此有特別約定云云，原告予以否認之，此部分應由被告自行舉證以實其說。

針對被告所述國定假日會再補一天假的部分，係指針對護理人員且採月薪制的人才有。

本件原告計薪方式是以節次計薪，國定假日或休假日上班當月，被告並無給付上班節次以外之薪水。

4.被告於原告應聘時，便願意給予優於勞動基準法特別休假規定之條件；

亦即，原告於任職之第一年即可享有特別休假7日，此觀證人陳宜嫻所證：「（問：診所是否在任職第一年也會給予特休假？）是」與證人陳顗如之證詞：「特休的部分是第一年就有7天」亦可相互為證。

並且，該年度特休未休之日數（不論原因）均可換算為薪資發放，此自被告交付予原告之103年12月、105年1月薪資條上之計載即可知，且此屬兩造間優於勞動基準法規定之特別約定，當然有效。

惟被告於計算特休未休折抵工資時，每次僅計算2節工資，而非原告每日所出勤之3節，且兩造間之契約也係記載特休「7天」而非2個節次。

至於被告所質疑之104年9月28晚班未出勤，係因強颱杜鵑來襲台中市當晚已達放假標準；

而105年2月7日除夕當天午、晚休診，是原告要提早讓大家回家過年，並要求於105年2月22日補班兩節，故整體而言仍是上滿三節。

原告每日出勤除特殊情形（如颱風假等）均係上滿早、中、晚三節班，折抵時亦應以三節薪資計算，故原告自得請求工資差額29,200元，此與是否因可歸責被告之因素才未休完無關。

5.有關績效與分紅獎金制度，係一開始即明載於聘約書上之內容，顯非被告事後所為之恩惠性給予。

並且，證人陳宜嫻105年9月8日期日到庭證稱：「（問：獎金的部分，所指何意？）診所候診區有自費商品，若病人有需要來買，看是哪個藥師上班所賣出，獎金就由該藥師領取」、「OTC獎金就是我之前所述的候診區販售的商品」。

由此可見，被告所發給之獎金均係事先訂出相關規範，並非臨時起意，且係原告於上班時間執行被告所指示之業務（例如販售自費商品）所獲取，具有勞務之對價性。

又被告給予之獎金係依業績而有變動且每個月均按時發放，絕非單純恩惠性給予，故被告所辯不足憑採。

依被告所提出之被證1以觀，原告105年2月份可領取業績獎金為235.7元，四捨五入至整數位為236元；

至於被告所辯稱應扣除之藥師公會、糖尿病衛教學會會費5,000元云云，乃係被告於原告應聘當時所願無條件給付之福利事項，此參原證1所記載之「常年會費、課程…等費用補助金最多每年6000元」即知，又原告105年2月29日即已終止契約，並無到班之義務，更不構成曠職，乃屬當然。

被告辯稱要扣除會費5,000元以及全勤獎金2,000元云云，要屬無據，不應准許。

（七）原告係自102年10月1日起即受聘於被告，則被告依據前開規定，每月即負有提撥不得低於原告每月工資6％之金額至原告勞工退休金專戶之義務，惟被告不僅遲至102年11月才替提撥勞工退休金，且提撥金額也僅為1,050元或1,260元，遠低於原告每月實際薪資所應提撥之級距。

被告未依法提繳之勞工退休金差額共計67,854元，已造成原告之財產受有損害，原告自得依勞工退休金條例第31條第1項規定請求被告將未足額提繳之67,854元繳納至退休金專戶，以回復原狀。

被告應給付原告之金額為709,833元。

（八）並聲明：1.被告應給付原告709,833元及自本起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按年息百分之5計算之利息。

2.被告應提繳67,854元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。

3.訴訟費用由被告負擔。

4.第一、二項聲明原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

（一）關於原告請求之費用，抗辯如下：1.原告請求資遣費74,650元部分：原告自102年10月1日起即受被告僱用擔任藥劑師，與被告所請之另一名藥劑師輪流上班，原告實際上每日工時均約10小時，且每周工作時數約32小時左右。

原告任職之初，原告即向被告表示因希望減低稅捐負擔，兩造成立勞動契約之初已有合意以21,000元作為勞保之投保薪資。

原告亦自承「被告屢屢有『未按實際薪資投保勞工保險及提撥勞工退休金』、『加班費短給』、『國定假日上班未給雙薪』、『未給特休亦未合法為薪資補償』等違反勞工法令之舉」等語，亦可見原告早於105年2月26日前即已知悉上情，絕非自105年2月26日始知悉。

基此，原告遲於105年2月27日始以原證6存證信函主張依勞動基準法第14條第1項第6款終止勞動契約，顯然已逾勞動基準法第14條第2項之除斥期間，其終止契約應屬無效。

又證人陳宜嫻證稱：「藥師部分為每月投保2萬1 千元，每個月都有薪資條給員工，其上會記載扣600多元的勞健保。

…我也有告知原告勞健保的訊息，我們診所大家都是這樣。」

等語，倘如此，原告於就職之初已知悉勞保投保薪資，顯然已逾越勞動基準法第14條第2項30日之除斥期間。

關於原告主張依勞動基準法第14條第1項第5款終止勞動契約部分，因兩造間對於延長工時工資、休假日工作補給工資已有約定，且被告亦依約定為給付，自無勞動基準法第14條第1項第5款規定之情形。

又所謂「獎金」係指原告因出售健康食品而被告給予之分紅，性質屬恩惠之盈餘分配性質，並非經常性給予。

關於特別休假未休工資，係對於未依勞動基準法第38條規定請特別休假者，依其未休日數發給之獎金，與加班費之性質不同，性質上屬改善勞工生活之勉勵之給與，雇主對勞工於勞動契約終止時尚未休完之特別休假日數，發給特別休假未休工資，核屬勞動契約終止後之所得，應不得列入平均工資計算。

是原告之平均工資亦應扣除獎金、特別休假未休之工資，經計算後應為54,360元。

被告並無勞動基準法第14條第1項第5、6款之事由，原告終止系爭勞動契約不合法。

被告自願離職，與勞工退休金條例第12條第1項各款事由有間，原告依該規定請求被告給付資遣費，為無理由，應予駁回。

原告之薪資係以「節」計算原告有到班，被告始須給付薪資，又被告並未規定藥師每次均應一次出勤三節，此觀104年9月及105年2月之排班表所示，原告104年9 月28日、105年2月22日僅出勤兩節，另一位雷姓藥師105年2 月21日僅出勤一節、同年月2、7、4、23僅出勤兩節即明，故被告依一般勞工正常上班時間即早、午班兩節（即8時20 分至12時、14時50分至18時，自105年1月起調整為14時50分至17時）做為計算特休未休薪資之基準，並未違反系爭勞動契約，且給得較多，否則依照系爭勞動契約，原告至多僅得請求一節薪資。

2.原告請求延長工時工資差額90,132元部分：原告請求特休未休薪資係主張以日薪（一日三節）計算，請求延長工時90,132元薪資及休假日工作薪資卻又主張以各節計算，基準混亂且矛盾。

且原告迄至105年12月21日下午始以傳真方式於民事訴之追加暨言詞辯論意旨（二）狀追加請求102年10月至103年9月、104年2月間每月開會時間之加班費，已違反適時提出主義，亦不符合訴之追加要件，應予駁回。

證人陳顗如於105年11月17日到庭證述：「（問：當初任職被告診所時，何人面試？有無告知你工作的相關規定？）當初是陳宜嫻面試我的，他當時手寫一些工作內容，包括薪水、加班費的計算，月休、特休幾天等等。

不是一張制式的表格，是陳宜嫻手寫的資料。」

、「（問：可否簡單陳述你們薪資、加班費如何計算？月休、特休的規定？）薪資部分，我是底薪2萬8千元，加班費是每15分鐘算半個小時，每35分鐘，算一個小時。

我們是休診期間15分鐘之後開始計算加班費，再根據打卡紀錄計算時間。

護理師的部分月休8天，特休的部分是第一年就有7天，其餘依照勞基法之規定。」

、「（問：加班費的計算？）藥師與我們的加班費計算不同。

當時藥師的加班時間好像是以最後一張處方開出的時間當作加班的終點。

我不是很清楚何時改以每分鐘7元而為計算，而且那是藥師的計算方式，我不清楚。」

，互核證人陳宜嫻105年9月8日之證述：「（問：於加班時間、加班費的計算，於面試時有無告知原告？）有，超過門診時間15分鐘，就會給半個小時加班費，超過半個小時就會給一小時的加班費。」

、「（問：計算加班的起迄時間，是以超過約定工時15分鐘為起點、開出最後一張處方為終點？）當時原告來面試時，都有說。

在面試的時候，就有告知了。

到我離職之前，原告都沒有表示意見。」

，足證被告於面試員工之初均會明確告知延長工時之時間及工資計算方式為「超過約定工時15分鐘為延長工時之始期」、「以被告開出之最後一張處處方箋之時間為延長工時之終期」，面試原告時亦同，原告到職顯係同意該計算方式，而兩造嗣後復於104年9月協商更改為「以每分鐘7元計算加班費」，顯見兩造對於延長工時之時間及工資計算已有前開特別約定，且條件優於勞基法之規定（超過約定工時15分鐘就算半小時、超過30分鐘就算1小時），該約定應屬有效，原告再依勞基法第24條請求被告給付延長工時之工資差額即無理由，應予駁回。

況被告因感念員工與診所一起打拚，使診所營運漸入佳境，並體恤員工之辛苦，而自103年11月起，視診所之營運狀況於每月酌給開會出勤費600元，並提供午餐及飲料，原告於104年2月份亦有收受該恩惠性給予，倘認原告請求前開加班費有理由，亦應扣除該600元。

另被告對於原告在職期間診所每月均會開會兩次，且每次開會一至一個半小時之事實不爭執，惟否認每分鐘應以10元計算，原告應具體說明每分鐘以10元計算之依據。

3.原告追加請求給付延長工時工資（加班費）差額561,747元部分：原告迄至106年2月13日下午始以民事訴之追加暨言詞辯論意旨（三）狀主張系爭勞動契約約定「每節薪資」違反同工同酬規定，再次變更加班費計算基礎，追加加班費之金額，已違反適時提出主義，應予駁回。

系爭勞動契約係採取變形工時制，而原告每月休假日高達15至22日，被告已依法給予原告每7日1日之休假，甚且更多，又原告平均每週上班三日，若以每日上三節計算，原告每週工作時數約28小時30分鐘（105年1月起約28小時20分鐘），2週工作時數僅約57小時（105年1月起僅約56小時40分鐘），顯係被告為使原告休假得以互代之方式順利排班，而將2週內4小時30分鐘（105年1月起為4小時）（即半日）之工作時數分配於其他工作日，而分配後，單日正常工作時數均未逾10小時，每週總工作時數未逾48小時，2週內工作時數亦未逾84小時，自符合勞動基準法第30條第2項變形工時之制度要求，則原告每日之工作時間雖均長達9小時30分鐘（105年1月起為9小時20分鐘），仍屬原告之正常工作時間，非屬被告延長原告工作時間之範疇，原告自不得據之請求被告給付加班費。

又系爭勞動契約約定之薪資並未低於法定最低標準，且高出甚多，亦未因性別而有差別待遇，自無違反同工同酬之規定。

再者，原告應徵藥師工作時已明確知悉係採輪休制，每日分早、中、晚三班，三班看診時數各不相同，而與被告約定各節薪資各為1,200元（103年10月1日調整為1,300元）。

且原告每月上班節數為27至48節（即9至16日），每日工時為9小時30分鐘（自105年1月起為9小時20分鐘），則原告每月工時僅85小時30分鐘至152小時（自105年1月起為84小時至149小時20分鐘），且每月休假日高達15至22日，可見原告工作時間遠低於一般勞工甚多，為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，並落實勞動基準法第21條第1項之規定，原告既已同意依系爭勞動契約受領薪資，自未違反勞基法之規定，兩造均應受其拘束，原告自不得任意翻易，更行請求加班費。

況原告既否認本件有適用變形工時制，以原告之邏輯，依一般正常上班時間應為早、午班之時段，則依同工同酬規定，計算加班費之基礎應以早班220分鐘為基準，則原告每分鐘薪資應為5.5元（103年10月1日起為5.9元），而非原告計算之7.5元或8.1元。

且原告每日午、晚班每分鐘薪資應分別為1,045元（105年1月1日起為767元）、880元（105年1月1日起為1,239元），則原告每日午、晚班分別溢領薪資155元（105年1月1日起為533元）、320元（105年1月1日起為61元），原告均另應返還予被告。

另依證人陳宜嫻105年9月8日之證述：「（問：你剛才表示計算加班費的起點是最後一張處方為準，通常距離表定看診結束時間，是否有延後的情形？）是的，在我離職前，因為診所剛成立不久，診所的病患也沒有多到哪裡。

上開情形應該沒有超過五成。」

，可知102年10月至103年9月因診所剛成立不久，病患人數不多，實際看診時間鮮少超過預定看診時間，原告鮮少加班，又104年2月適逢春節，上班日數較少，被告若有該等期間之打卡紀錄，自無僅提出診所漸入佳境後加班較多期間之打卡紀錄，而不提出開業之初加班較少期間及上班日數較少月份之打卡紀錄之理，被告確係因電腦系統出錯而無法提出102年10月至103年9月、104年2月之打卡紀錄，並非惡意。

4.原告請求休假日工作補給44,000元部分： 被告主張兩造間關於給付休假日工作補給工資之給付方式，於原告面試時即已告知在特休上班時，有多給兩節的錢，原告亦接受此條件，嗣後亦從未提出任何異議。

又按證人陳宜嫻證稱：「（問：若是在國定假日的休假日上班，是否有特別的加班費？）沒有，我們診所在國定假日都沒有特別休息，都是一如往昔工作，這部分在面試時也有告知，在我任職期間，原告就此部分並未表示意見。」

、「（問：你剛才表示一開始投保薪資、國定假日給薪方式，都是經過原告同意？）那當然。」

、「（問：你剛才提到原告對於加班費、休假日工作的工資計算，都沒有意見，如何知道他沒有意見？）因為在我們面試的時候都有說明，診所只有休星期四，其他六、日及國定假日都正常上班，原告有同意才會來上班。」

等語，足見兩造間對於休假日工作補給工資確實有另外約定，原告於任職之初確實知悉。

倘若國定假日上班，被告會再多給一天假。

而依約定被告就休假日發給工資仍為「每節1,200元、每日3,600元」，顯然高於勞動基準法基本工資加計假日工資之總額（即便以106年1月1日方實施之基本工資21,009元計算，每日工資為701元）甚多，原告於任職之初知悉此情，卻長期未有異議，顯然亦接受此約定，斷不得再為請求。

又原告任職期間之薪資條、出勤紀錄及每月排班表，原告於102 年12月、103年1月、103年2月、103年3月、103年9月、103年10月、103年11月、104年1月、104年3月、104年4月、104年9月、104年10月之休假日數分別超過應休假日數6日、4日、8日、4日、5日、1日、2日、5日、4日、5日、6日、4日，復參證人陳顗如105年11月17日之證述：「（問：所以面試之初，診所也有告訴你們，國定假日都要照常上班？）是，可是會多補一天假給我，至於藥師的部分，我並不清楚有無這種福利。」

、「（問：在國定假日上班，有無特別加給薪資？）沒有，就是正常上班的薪資，但當月會多一天的休假。」

，益證原告縱曾於102年12 月25日、103年1月1日、103年2月28日、10 3年3月29日、103年9月28日、103年10月10日、103年11月12日、104年1月2日、104年3月29日、104年4月4日、104年9月28日、104年10月25日等國定假日上班，然被告均有另行補假予原告，且超過法定應休假日甚多，被告依兩造協商後之變形工時制，彈性調整原告應休假日至其他日補休，並另給予更多休假日，自無再另給付雙倍工資之理。

原告先依系爭勞動契約之約定補假，再依勞基法37、39條及修正前勞基法施行細則第23條之規定，請求被告給付國定假日上班之雙倍工資，顯屬無據，且有失公平。

5.原告請求特休未休完日數之工資差額29,200元部分：原告每月之班表均係由原告與另一位藥師自由協商而定，若藥師下個月欲排定特別休假，僅需於排班前先行提出，被告均會同意，縱因出國等事由須連續休假多日亦無不可，被告從未加以干涉或否准，甚至於藥師間確定無法達成協商時，建議當日堅持休假之藥師使用其特別休假，自無可能有因另一位藥師無法支援而不准請特別休假之情事發生。

且原告任職期間，並未發生過其中一位藥師欲請特別休假時，另一位藥師不願代班支援之情形，又豈會有原告曾提出特別休假之申請而遭被告拒絕之情事。

原告若主張其特別休假未休完係因可歸責於被告，自應由原告就其曾於何時提出特別休假之申請、多次與被告協商休假未果而致年度終結仍未休等積極、利己事實負舉證責任。

又依兩造102年10月15日藥師聘約書之約定：「4.福利：任職滿一年，可有特休假7天，多滿一年則多1天至14天為止，休假須於當年度放完。」

，顯見兩造並未有「該年度特休未休之日數（不論原因）均可換算為薪資發放」之優於勞動基準法之特別約定。

被告於103年12月、105年1月給付原告特休未休之薪資，係因被告體恤員工之辛苦而依診所營運狀況另給付之恩惠性給予，如同被告本於相同原因而於原告任職第一年即恩惠性地給予7天特休假，卻未持系爭勞動契約與之斤斤計較，否則何以102年度並無該支出。

準此，依勞動基準法施行細則第24條第2、3款之規定，特休應先經勞資協商排定，迄年度終了時均無法達成協商者，始有發給工資之必要，則原告未依系爭勞動契約於當年度將特休休完，卻欲向被告請求特休未休完日數之工資差額，仍應先就其特休未休係因可歸責於被告之前提事實負舉證之責。

又原告之薪資係以「節」計算，原告有到班，被告才須給付薪資，又被告並未規定藥師每次均應一次出勤三節，有104年9月及105年2月之藥師排班表紀錄可證，是縱認原告請求特休未休完日數之工資差額有理由，被告已依一般勞工正常上班時間即早、午班兩節計算特休未休之薪資亦未違反勞動基準法或系爭勞動契約，無再給付原告所稱差額之理。

另細觀原告與診所其他藥師之對話紀錄，該對話內容顯然僅係討論下個月排班問題，並非安排特休，其中關於對話「班表宜嫺說不能連休」、「果然連3天上班不行，被退回了。」

，「徐醫師對我排出班可連休三天假好像有意見，顗如說連上2天不要星期日、一。」

，係因被告擔心員工過勞，故希望員工平時排班不要連上三天班，或連上星期日及星期一最忙、最累的兩天班，但可擇其他兩天連上班，有對話「還是你再看班要如何排！連上2天班要那2天。」

、「星期日與星期一都很忙。

你要上日或一。」

可證。

然若員工因特殊需求而堅持要連休，仍可使用自己之特休，有證人陳顗如105年11月17日之證述：「（問：藥師的排班作業，就你瞭解，有無發生過想休假卻無從休假的情形？原因為何？）若一個藥師當天要休假，但另一個藥師無法支援，我們就只好請他們自行協商看看，若協商不成，因為藥師有特休的權利，所以就會請堅持請假的那位藥師，看是否要使用特休。」

、「（問：是否有曾經發生過，因為請特休，造成連續休假，而被否決而遭診所調整班表？）我印象中確實有藥師因為請特休而連續休假三天過，但後續處理為何，我不是很清楚。

」，及證人陳宜嫻105年9月8日之證述：「（問：是否有約定特別休假部分？）有特休，若要特休的話，可以在排下個月班之前先行提出，通常都會准許。

通常是這個月的20號會排下個月的班。」

、「（問：有無應該要休假，診所不准假的情形？）沒有。

因為診所有兩個藥師在輪，就由兩個藥師去協調休假部分，除非要出國或是要休比較多日，就需要與同事調班，要出國也可以，就用特休。」

可憑。

又縱認該對話紀錄係討論安排特休問題，亦僅為該次安排特休之協商過程，此觀對話「所以將7是與21換（花花答：『我ok』）」、「我把10號跟17號調過來，你看看這樣行不行！」、「還是你再看班要如何排！連上2天班要那2天。」

即明，無法證明原告之後多日特休未休係可歸責於被告。

6.原告追加請求105年2月份獎金3,077元部分：原告迄至105年12月21日下午始以傳真方式於民事訴之追加暨言詞辯論意旨（二）狀追加請求105年2月份之獎金，已違反適時提出主義，亦不符合訴之追加要件，應予駁回。

又OTC獎金及人數獎金分別係指員工每月販售自費商品及診所每月看診人數達2000人時被告另外發給之分紅，性質上均屬恩惠性之盈餘分配，並非經常性給予，非屬薪資，被告無給付義務。

縱認原告有權請求前開獎金，惟原告105年2月份OTC獎金為235.7元（販售產品售價總額之3%），且因當月適逢年假，診所僅營業14天，看診人數僅1864人，未達每月2000人之目標，而未發給人數獎金，原告請求該月OTC獎金487元及人數獎金2,590元，即屬無據。

如認原告之訴有理由，被告主張應扣除105年藥師公會、糖尿病衛教學會會費5,000元，以及全勤獎金2,000元。

（二）藥師並非勞基法第84條之1規定經中央主管機關核定公告之工作者，故兩造對於工作時間、例假、休假、女性夜間工作之約定，自無需報請主管機關核備。

醫療保健服務業屬經主管機關指定得適用變形工時之行業，且被告已經徵得原告同意採用變形工時制，彈性調整原告每日正常上班時間及例假日休息方式，否則何以系爭勞動契約係約定以「節」計算薪資，並採輪班、排休制？又何以原告於本件訴訟並非請求晚上上班即晚班（即19時至21時40分，10 5年1月起調整為18時至21時30分）之加班費，而僅請求超過晚班約定上班時間之加班費？又若以變形工時計，工時可延長為每日10小時及每2週總工時為84小時，1個月為168小時，則觀諸原告任職期間之薪資條、出勤紀錄及每月排班表，原告每月上班節數為27至48節（即9至16日），每日工時為9小時30分鐘（自10 5 年1月起改為9小時20分鐘），是原告每月工時僅85.5至152小時（自105年1月起則為84小時至149小時20分鐘），且每月休假日高達15至22日，系爭勞動契約顯合於勞基法第30條第1、2項規定，且優於一般正常工時（每月160小時、7天例假日）甚多。

（三）並聲明：1.原告之訴及假執行聲請均駁回。2.如受不利之判決，被告願供擔保，請准為免於假執行之宣告。

3.訴訟費用由原告負擔。

三、兩造不爭執事項：

（一）原告自102年10月1日起，受僱於被告擔任藥師，約定每節薪資1,200元，於103年10月1日起，約定每節薪資1,300元。

並享有福利為，藥師公會入會費全額，常年會費、課程... 等費用補助金最多每年6,000元（需有上課收據）。

年終獎金：滿一年至少一個月全薪（以去年度平均節數月薪計算），未滿一年則按比例計算。

中秋節、端午節、生日禮金。

另有績效及分紅獎金制度。

診所提供制服。

任職滿一年，可有特休假7天，多滿一年則多一天至14天為止，休假須於當年度放完。

享勞健保。

（二）自102年10月1日起至104年12月31日止，原告每日工作時間為早班（上午8時20分至12時）、午班（下午14時50分至18時）、晚班（晚上19時至21時40分），一個班次為一節，診所每週四全日休診，原告實際之工作時間與另一名藥師相互輪班。

（三）被告自原告102年10月任職起，遲延一個月替原告加保勞保。

（四）自105年1月1日起，原告每日工作時間為早班（上午8時20分至12時）、午班（下午14時50分至17時）、晚班（晚上18時至21時30分），一個班次為一節，診所每週六全日休診。

（五）自102年10月1日起至104年8月止，被告以「超過約定工時15分鐘」為延長工時始期，且係「以被告開出最後一張處方箋之時間」作為延長工時終期，延長工資為每小時40 0元。

（六）自104年9月起，被告不以「超過約定工時15分鐘」為延長工時始期，但仍「以被告開出最後一張處方箋之時間」作為延長工時終期。

（七）被告給付原告之薪資、獎金等項目之數額，均如原證10薪資條所示。

（八）被告應提撥原告勞工退休金差額67,854元。

四、兩造爭執事項：

（一）本件原告依勞動基準法第14條第1項第5款、第6款之規定，向被告表示終止勞動契約，有無理由？

（二）原告之平均工資為何？是否包括獎金及特休未休之代金？

（三）原告請求被告給付資遣費，有無理由？

（四）原告請求延長工時工資（加班費）差額，有無理由？

（五）原告請求國定休假日工作補給工資，有無理由？

（六）原告請求特休未休日數之代金差額，有無理由？

五、得心證之理由：

（一）本件原告依勞動基準法第14條第1項第6款之規定，向被告表示終止系爭勞動契約，有理由。

1.按雇主違反勞動契約或勞工法令致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第1項第6款定有明文；

又依上開規定終止契約，應自知悉其情形之日起，30日內為之，同條第2項亦有明文規定。

而所謂「知悉其情形」不以所主張違反勞動契約或勞工法令業經主管機關認定違法為必要，只須勞工知悉雇主有相關違約或違法之事實，即為除斥期間之起算時點。

本件原告主張因被告遲延替原告投保勞保，損害原告之權益，爰依據勞動基準法第14條第1項第6款規定，不經預告終止勞動契約，被告應給付資遣費等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。

2.經查，且依據卷附原告102年10月之薪資條所示（見本院卷第41頁），被告該月已扣取699元之勞健保費，是原告陳稱：其一直誤認原告自102年10月1日任職被告起，被告即為原告投保勞保，直至105年2月26日前往勞動部勞工保險局諮詢，並調取「勞工保險被保險人投保資料表」等資料，始知悉被告遲延為其投保勞保之事等語，應屬可採。

參以被告並不爭執遲延為原告投保勞保之情，故原告主張被告違反勞動契約或勞工法令，致有損害原告權益之虞，依勞動基準法第14條第1項第6款、第2項規定，於105年2月27日寄發臺中西屯郵局第132號存證信函（見本院卷第30、31頁），向被告為終止系爭勞動契約之意思表示，該函業於105年2月29日中午經被告收受（被告並未爭執），應屬有據，系爭勞動契約已於105 年2月29日發生終止之效力。

（二）原告之平均工資為61,131元。1.按工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；

包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之；

工資應全額直接給付給勞工；

工資之給付，除當事人有特別約定或按月預付者外，每月至少定期發給二次；

按件計酬者亦同，勞動基準法第2條第3款、第22條第2項前段、第23條第1項分別定有明文。

再按平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，為勞動基準法第2條第4款所明定。

是判斷原告自被告處受領之給與是否屬於工資，得否計入平均工資內，自以符合「勞工因工作而獲得之報酬」及「經常性給與」之性質即可。

所謂其他任何名義之經常性給與一詞，法令雖無明文解釋，但應指非臨時起意而獲得之報酬不以工資之名而改用其他名義者，故特於該法明定應屬工資，以資保護，此有行政院勞工委員會82年5月11日臺82勞動二字第24899號、及於85年2月10日臺85勞動二字第103252號函釋可考。

本件原告任職被告期間之平均工資，應自105年2月往前回算至104年9月，而就卷附原告之薪資表中薪資明細中包括獎金及特休未休代金一情，被告否認應將獎金及特休未休代金一併計入薪資之認定，並以前詞置辯。

2.經查，有關績效與分紅獎金制度，係一開始即明載於兩造所簽聘約書上之內容，有聘約書在卷可稽（見本院卷第23頁）；

且證人即曾受僱於被告擔任護理長之陳宜嫻於本院審理時證稱：「（問：獎金的部分，所指何意？）診所候診區有自費商品，若病人有需要來買，看是哪個藥師上班所賣出，獎金就由該藥師領取」、「OTC獎金就是我之前所述的候診區販售的商品」等語（見本院卷第128、130頁），足見，被告所發給原告之獎金均係事先訂出相關規範，並非臨時起意，且係原告於上班時間執行被告所指示之業務（例如販售自費商品）所獲取，具有勞務之對價性。

又被告給予原告之獎金係依業績而有變動，原則按一定比例每月按時發放，有原告之薪資單在卷可憑（見本院卷第41-47頁），具有經常性，應非單純偶爾之恩惠性給予甚明。

承上，原告薪資單中之獎金應屬工資之一部分，應一併列入而為平均工資之計算。

3.按勞動基準法第38條規定，特別休假為勞工依任職年資，按年得享有之休假權利，其日數因勞工任職期間之久暫而有差異，此乃為獎勵勞工繼續在同一雇主或事業單位工作滿一定期限而設，具有免除勞務之恩惠性質。

又按第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。

雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給；

特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。

特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞動基準法第39條、勞動基準法施行細則第24條第2、3款分別定有明文。

是勞工之特別休假日未工作，雇主仍應給付工資，如勞工已排定休假，但經雇主徵得勞工同意於該特別休假日工作者，依勞動基準法第39條規定，雇主應加倍發給工資；

但如勞工未排定休假，致年度終結仍未能休畢，則屬勞動基準法施行細則第24條第3款之情形，雇主應按勞工未休日數發給日薪，此易言之，勞工於該年度既未排定特別休假，其繼續工作僅能認為係在正常工時內提供勞務，不能指為在特別休假日工作，而雇主既已依勞動契約給付勞工薪資，其於年度終了再就勞工未休畢特別休假給與之金錢，當非勞工於年度內繼續工作之對價，僅能認係補償勞工未能享受特別休假所給與之代償金；

況且勞工於每一年度終結，是否均有未休畢之特別休假而得支領代償金，未必每年相同，顯見勞工因年度終結未休畢特別休假而受領之給付，不具備經常性之給與要件；

酌以特別休假之設計，旨在提供勞工休憩、調養身分之機會，並有餘暇充實文化、社會生活，增進生活品質，並非用以換取工資，更非藉以增加平均工資，是雇主因勞工未休特別休假所給付之金錢，無論名稱及計算標準為何，均非勞工因工作而獲得之報酬，也不具經常性，與勞動基準法所規定得算入平均工資之工資意義不同，自非屬工資性質。

經查，原告所得領取之特別休假未休工資，係原告未排休而被告所應給予原告之不休假代金，並非勞動基準法第39條所規定雇主經徵得勞工同意於排定休假日工作之情形，與勞動基準法施行細則第24條第3款規定相當，依前開說明，並非原告工作之對價，而屬被告勉勵原告長期繼續工作之恩惠性給與，非屬勞動基準法第2條第3款所稱工資，自不能計入核算原告資遣費之平均工資內。

故原告將特別休假未休之代金計入平均工資計算，即屬無據。

4.依卷附原告之薪資表可知（見本院卷第45-47頁），原告105年2月29日終止系爭勞動契約之前六個月平均工資應為61,131元（【58,036＋60,820＋61,388＋70,281＋65,130＋55,032－3,900】÷6＝61131.1，元以下四捨五入，下同）。

（三）被告應給付原告資遣費73,865元。1.按勞工依勞動基準法第14條規定終止勞動契約者，雇主應發給勞工資遣費，其計算方式為在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費；

其剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之；

未滿1個月者以1個月計，此為勞基法第17條所明定。

次按勞工適用勞工退休金條例之退休金制度者，適用該條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；

最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項亦有明文。

本件原告依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止兩造間系爭勞動契約，核係合法，已如上述，則原告依前開規定，請求被告給付資遣費，自屬有據。

2.經查，原告自102年10月1日起任職，直至105年2月29日終止勞動契約之日為止，年資共計2年又5個月，則依前揭勞工退休金條例第12條「每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給」計算，得出資遣費基數應為1.2083（2×0.5＋【5/12】×0.5）。

又承前所述，原告105年2月29日終止系爭勞動契約之前六個月平均工資為61,131元，則原告可請求之資遣費應為73,865元（61,131×1.2083＝73,865）。

3.勞動基準法係於73年7月30日經總統公布施行，勞動基準法施行細則則係於74年2月27日經內政部頒訂施行，依94年7月1日勞工退休金條例施行前之勞動基準法施行細則第8條規定：「依本法第17條、第84條之2規定計算之資遣費，應於終止勞動契約三十日內發給」，及94年7月1日施行後之勞工退休金條例第12條第2項規定：「依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後三十日內發給」，故資遣費應於終止勞動契約30日內發給，而本件兩造間之系爭勞動契約既係經原告於105年2月29日合法終止，則依法被告應於終止勞動契約30日內即於105年3月28日前發給原告資遣費即可，惟被告迄未給付，則自105年3月29日起即應負給付遲延責任，是就此部分資遣費，原告得併請求加計自105年3月29日起算之法定遲延利息，附此敘明。

（四）原告請求延長工時工資（加班費）差額，並無理由。1.按如勞僱雙方約定之工資，不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資、備勤工資及延時工資等之總和，則該工資之約定，自不違反勞動基準法之規定，雙方均應受其拘束，勞方尚不得更行請求例、休假及備勤等工資（最高法院82年度臺上字第293號判決意旨參照）。

又按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞動基準法第21條第1項定有明文。

而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之加班工資。

故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞動基準法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第15號研討結果意旨參照）。

2.經查，證人陳宜嫻於本院審理時證述：「（問：於加班時間、加班費的計算，於面試時有無告知原告？）有，超過門診時間15分鐘，就會給半個小時加班費，超過半個小時就會給一小時的加班費。」

、「（問：計算加班的起迄時間，是以超過約定工時15分鐘為起點、開出最後一張處方為終點？）當時原告來面試時，都有說。

在面試的時候，就有告知了。

到我離職之前，原告都沒有表示意見。」

、「（問：你剛才提到原告對於加班費...沒有意見，如何知道他沒有意見？）因為我們在面試的時候就有說明，...原告有同意才會來上班。」

等語（見本院卷第128、130、131頁）；

核與證人即接任陳宜嫻之後手陳顗如於本院審理時結證：「（問：當初任職被告診所時，何人面試？有無告知你工作的相關規定？）當初是陳宜嫻面試我的，他當時手寫一些工作內容，包括薪水、加班費的計算，月休、特休幾天等等。

不是一張制式的表格，是陳宜嫻手寫的資料。」

、「（問：可否簡單陳述你們薪資、加班費如何計算？月休、特休的規定？）薪資部分，我是底薪2萬8千元，加班費是每15分鐘算半個小時，每35分鐘，算一個小時。

我們是休診期間15分鐘之後開始計算加班費，再根據打卡紀錄計算時間。

護理師的部分月休8天，特休的部分是第一年就有7天，其餘依照勞基法之規定。」

、「（問：加班費的計算？）藥師與我們的加班費計算不同。

當時藥師的加班時間好像是以最後一張處方開出的時間當作加班的終點。

我不是很清楚何時改以每分鐘7元而為計算，而且那是藥師的計算方式，我不清楚。」

等語（見本院卷第160、161頁），大致相符，堪認屬實。

且承上可知，自始系爭勞動契約計算加班費之條件，乃有優於勞動基準法規定（例如：超過約定工時15分鐘就算半小時、超過30分鐘就算1小時）之情事。

再者，因被告於面試員工之初均會明確告知延長工時之時間及工資計算方式為「超過約定工時15分鐘為延長工時之始期」、「以被告開出之最後一張處處方箋之時間為延長工時之終期」，面試原告時亦同，故原告到職時顯係同意該計算方式，始為就任無疑。

參以兩造原本係以每加班一小時加班費400元計算，經原告於103年間向證人陳宜嫻反應此種計算方式有疑義後，被告遂自104年9月起更改加班費之計算方式為「以每分鐘7元計算加班費」，有證人陳宜嫻之證詞、原告之薪資表、兩造之聘約書在卷可按（見本院卷第26、41-47、129頁），足見兩造對於延長工時之時間及工資計算除已事先有所約定外，勞雇雙方於系爭勞動契約中應係基於平等、得以協商之地位，加班費計算之方式亦進而朝較有利於勞工之方向變更無訛。

揆諸前開實務之見解，倘兩造約定之工資復未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，勞雇雙方自應受其約定而拘束，不應認為兩造之約定違反勞動基準法之規定，而事後翻異反悔至明。

3.按勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時數不得超過84小時；

又雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給1/3以上，二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給2/3以上，勞動基準法第30條第1項、第24條第1款、第2款定有明文。

而勞動基準法第21條規定之基本工資係以法定正常工作時間每2週工作總時數84小時之上限為計算基礎。

又依行政院核定之基本工資，自106年1月1日起為每月21,009元，兩造就系爭勞動契約之工資及加班費計算方式，既已有相當之約定，則原告受僱被告期間，每月實際工作時數所應領之薪資及加班費數額，此數額不得低於基本工資及以基本工資為基準計算出之延長工時工資之總和，如較低時，被告應再補貼短少原告之薪資及加班費。

經查，倘以原告每日工作12小時，整月無休工作30日之工作情形論之（實則原告工作之時數應低於每日12小時，每月30日），依據基本工資（超過8小時及假日部分亦以延長工時方式計之）加計假日工資之總額【按目前經主管機關公告基本工資為21,009元、每小時87.5元、每日8小時700元】計算後，原告每月可得之工資約為36,588元【（87.5×4/3）×30日＋（87.5×5/3）×30日＋21,009＋（假日工資700×8日＋87.5×4/3×8日＋87.5×5/3×8日）＝36,588】。

然原告每月實際領取之工資（含加班費），顯已逾前揭基本工資（超過8小時及假日部分亦以延長工時方式計之）加計假日工資之總額36,588元，是揆諸前揭說明，兩造就系爭勞動契約工資、加班條件所為之約定，乃屬有效成立，原告以違反勞動基準法第24條為由，主張被告應給付其延長工時之差額等語，均洵屬無據。

（五）原告請求國定假日、例假日工作補給工資，並無理由。1.依勞動基準法第39條規定，雇主經徵得勞工同意後於例假日或休假日工作者，應加倍發給工資，惟如勞資雙方採以「擇日補休」方式替代，則非法所不許，此有行政院勞工委員會之函釋足資參照。

又依勞動基準法第36、37條及修正前施行細則第23條規定可知，勞動基準法規定之「法定放假日」每年為71天（即包括52天之例假日及19天之休假日），此為最低勞動條件，勞雇雙方約定之勞動條件若未低於此標準，即無違法，其餘則為工時調度之問題。

2.經查，證人陳宜嫻於本院審理時證言：「（問：若是在國定假日的休假日上班，是否有特別的加班費？）沒有，我們診所在國定假日都沒有特別休息，都是一如往昔工作，這部分在面試時也有告知，在我任職期間，原告就此部分並未表示意見。」

、「（問：你剛才表示一開始投保薪資、國定假日給薪方式，都是經過原告同意？）那當然。」

、「（問：你剛才提到原告對於加班費、休假日工作的工資計算，都沒有意見，如何知道他沒有意見？）因為在我們面試的時候都有說明，診所只有休星期四，其他六、日及國定假日都正常上班，原告有同意才會來上班。」

等語（見本院卷第128、129、130頁），足徵原告於任職之初知悉此情，卻長期未有異議，承上兩造間就系爭勞動契約立於平等地位之認定，兩造間對於休假日工作一節確實已經達成合意，事後應受此約定之拘束，應堪認定。

3.次查，證人陳顗如於本院審理中證述：「（問：在休假日上班，有無特別加給薪資？）沒有，就是正常上班的薪資，但當月會多一天的休假」等語（見本院卷第161頁）；

而依原告之出勤記錄及每月班表可知（見本院卷第21、36-40、48-61頁），原告確實有於102年12月25日早午晚、103年1月1日早午晚、103年2月28日早午晚、103年3月29日早午晚、103年9月28日早午晚之休假日工作，及於103年10月10日早午晚、103年11月12日早午晚、104年1月2日早午晚、104年3月29日早午晚、104年4月4日早午晚、104年9月28日早午、104年10月25日早午晚之休假日工作之情，且其於102年12月、103年1月、103年2月、103年3月、103年9月、103年10月、103年11月、104年1月、104年3月、104年4月、104年9月、104年10月之休假日數，分別超過應休假日數6日、4日、8日、4日、5日、1日、2日、5日、4日、5日、6日、4日，堪認原告縱曾於102年12月25日、103年1月1日、103年2月28日、103年3月29日、103年9月28日、103年10月10日、103年11月12日、104年1月2日、104年3月29日、104年4月4日、104年9月28日、104年10月25日等國定假日上班，被告亦均有另行補假予原告，且超過法定應休假日甚多，證人陳顗如之證述堪信為真。

原告在國定假日、例假日上班之工作天數既均已於他日補休完畢，其餘未休天數，被告復已部分於原告每月薪資中核付假日加班費（例如：104年9月、104年10月，見本院卷第13頁），益見兩造確實合意以上開制度代替休假日加班費之給予，原告自應受拘束，原告先依系爭勞動契約之約定補假，再依勞動基準法37、39條及修正前勞動基準法施行細則第23條之規定，請求被告給付國定假日上班之雙倍工資，顯屬無據，且有失公平。

（六）原告請求特休未休日數之代金差額29200元，乃有理由。1.依勞動基準法第38條第1款、第2款規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、1年以上3年未滿者7日。

二、3年以上5年未滿者10日。」

。

又勞動基準法施行細則第24條第3款規定：「本法第38條之特別休假，依左列規定：……。

三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」

。

另前行政院勞工委員會82年8月27日（82）台勞動二字第44064號函釋意旨：「一、查『勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資。』

，前經本會79年12月27日台79勞動二字第21776號函釋在案。

故當勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假如係勞工應休能休而不休者，則非屬可歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資。

二、本會79年12月27日台79勞動二字第21776號函所稱『可歸責於雇主之原因』尚非僅以勞動基準法所列各條終止勞動契約規定之條次為判斷，仍應就各條款規定之情事依事實個案認定之，如年度開始雇主即強制勞工退休，致勞工未能有充分時間安排特別休假時，雇主應發給勞工未休完特別休假日數工資。」

等語。

是原告既主張依勞動基準法第38條規定，被告給付其特休未休完日數之工資差額，即應先舉證證明係因可歸責於被告之事由導致一節。

2.經查，原告於任職被告第一年（即102年10月1日至103年9月30日）之特別休假為7日，任職第二年（即103年10月1日至104年9月30日）之特別休假為7日，任職第三年（即104年10月1日至105年2月29日）之特別休假為3日（7×5/12＝3），有聘約書在卷可查（見本院卷第23頁），並經證人陳宜嫻於本院審理時證稱：「（問：診所是否在任職第一年也會給予特休假？）是。」

等語明確（見本院卷第130頁），堪認屬實。

而被告對於原告前開特休未休完之日數，均以特休津貼等名義，發予原告每日兩節之工資，經證人陳宜嫻於本院審理時證述：「（問：若為特休日，薪資如何給付？）特休日員工沒有來上班，但是診所也會給付兩節的薪資...」等語歷歷（見本院卷第128頁）；

並有原告103年4月、103年8月、103年12月、105年1月之薪資單在卷可證（見本院卷第41-47頁），是足認被告給予原告特休未休之工資津貼時，並未爭執原告特休未休之原因，一律均以每日兩節、每節之約定金額計算後，逕發予原告該部分之工資，且已發予完畢。

被告今復以原告特休未休之原因非可歸責於被告為由，資為抗辯，明顯有違其先前給付原告特休未休工資之舉，尚無足採，應認兩造已有被告一律給付原告特休未休工資之約定甚明。

3.惟被告係以每日兩節之計算標準，給付原告一日特休未休之工資，有上開原告之薪資單在卷可稽，此與勞動基準法施行細則第24條第3款之用語「依『日』發予工資」，及兩造所簽「聘約書」上用語「特休假7『天』」（見本院卷第23頁），均有所未符；

且原告任職被告期間，自始上班之情況均為一天3節，唯二未上滿3節之天數分別為104年9月28日及105年2月7日，前者係因晚班時間杜鵑颱風來襲，臺中市已達放假標準，而後者則係除夕當天午、晚休診，事後已於105年2月22日補班兩節，有網路颱風資料、105年2月班表在卷可憑（見本院卷第61、239頁），堪信為真。

故原告任職被告期間每日出勤除少數例外之情形外，均已上滿一天3節班，折抵時，亦應以一天3節之薪資計算工資，始符上揭立法之意旨，亦屬公允。

4.以原告第一年特休假7日，每節1,200元，每天3節計算後，特休未休之工資應為25,200元（1,200×3×7＝25,200）；

以原告第二年特休假7日，每節1,300元，每天3節計算後，特休未休之工資應為27,300元（1,300×3×7＝27,300）；

以原告第三年特休假3日，每節1,300元，每天3節計算後，特休未休之工資應為11,700元（1,300×3×3＝11,700），合計原告得向被告請領之特休未休工資應為64,200元（25,200＋27,300＋11,700＝64,200）。

然被告於103年4月、103年8月、103年12月、105年1月，分別給付原告2,400元、4,800元、9,600元、15,600元特休未休工資，合計共已給付32,400元，有原告之薪資單在卷可考（見本院卷第41-47頁），被告應給付原告特休未休之工資差額31,800元（64,200－32,400＝31,800），應堪認定。

惟原告主張被告給付特休未休之差額為29,200元，並未逾越前開數額，應予准許。

（七）被告應提繳67,854元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。

1.按「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶」、「雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6％」，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項分別定有明文。

2.次按依勞工退休金條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。

該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。

是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；

於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀，此亦有最高法院101年度臺上字第1602號判決意旨可資參照。

3.查原告係自102年10月1日起即受聘於被告，則被告依據前開規定，每月即負有提撥不得低於原告每月工資6％之金額至原告勞工退休金專戶之義務，惟被告不僅遲至102年11月才替提撥勞工退休金，且提撥金額也僅為1,050元或1,260元，遠低於原告每月實際薪資所應提撥之級距，有原告勞工保險被保險人投保資料表、已繳納勞工個人專戶明細資料、勞工退休金月提繳工資分級表在卷可佐（見本院卷第27-29、62-64頁），故依據每月實際薪資對應提撥級距後，得悉被告未依法提繳之勞工退休金差額共計67,854元（見本院卷第22頁），已造成原告之財產受有損害，被告亦未為爭執（見本院卷第88頁），原告自得依勞工退休金條例第31條第1項規定請求被告將未足額提繳之67,854元繳納至退休金專戶，以回復原狀。

（八）被告應給付原告236元獎金。承前事實及理由欄五（二）2.所述，原告薪資單中之獎金（含OTC獎金等）應屬工資之一部分，應一併列入而為平均工資之計算，故原告請求被告給付105年2月之OTC獎金應屬有理。

又依據卷附105年2月之銷售紀錄可知（見本院卷第212頁），原告當月之銷售總金額為7,859元；

而販售產品售價總額之百分之3為原告可得領取之OTC獎金，亦經被告陳稱在卷（見本院卷第210頁），是原告可得領取之105年2月獎金為236元（7,859×3/100＝236），原告請求被告給付該236元之獎金予原告（見本院卷第224頁），核屬有理。

（九）原告應返還被告公會、學會會費4,167元。查被告於105年1月依據系爭勞動契約之約定，給付原告該年度藥師公會會費4000元及糖尿病衛教學會會費1000元，有聘約書、原告105年1月薪資單在卷可按（見本院卷第23、46頁）；

然系爭勞動契約於105年2月29日即為終止，已敘述如前，故原告就105年3月至12月間所享有之藥師公會、糖尿病衛教學會入會利益，顯與當初兩造約定由被告負責給付對價之意旨，有所未符，原告就該段期間內所享有之利益，乃欠缺法律上之原因甚顯，被告請求原告返還之，應屬有理由。

而以合計被告所繳之費用5,000元，乘以10/12後，即為原告無法律上原因獲得之利益即4,167元，原告迄今尚未返還，故應自被告請求時起，於被告所應給付予原告之數額中，扣抵之。

（十）原告無須返還被告105年2月之全勤獎金2,000元。查原告已領有105年2月之全勤獎金2,000元，有原告之薪資單在卷可據（見本院卷第47頁），本院審以本件原告係基於勞動基準法第14條第1項第6款之事由，終止系爭勞動契約，故衡情原告並無曠職之可言，承前所述，系爭勞動契約既已於105年2月29日發生終止之效力，原告當無105年2月29日曠職兩節之情事，被告要無以上情而拒絕給付原告全勤獎金2,000元，今被告既已給付原告105年2月之全勤獎金2,000元，自亦無要求原告返還之理由。

（十一）按勞動基準法第25條為「我國於47年3月1日已批准國際勞工組織『男女勞工同工同酬公約』，為確立男女同工同酬之原則，爰於本法作明確規定」，足見上開條文係性別歧視之禁止，確立男女同工同酬之規定。

並非規定同性別擔任相同工作之勞工，其工資均應相同，蓋雇主得依同性別勞工各人之年齡、身體狀況、教育程度、經驗等各種因素而個別議定工資，此為當然之道理（臺灣高等法院85年度勞上字第9號民事裁判要旨參照）。

本件原告所指各節工資有違同工同酬之原則等語，核與上開規定及立法意旨未盡相符，是否得以逕為適用，容屬有疑。

況兩造約定以節數計算薪資，並無違法之處，考量社會上多數民眾之生活作息、就醫習慣等後，因應該等行業之特性，制訂看診之時間，乃屬契約自由之範疇，要難以平均每分鐘所得獲取之薪資有所差異，即遽為違反同工同酬之認定，原告該部分之主張，難以採憑，附此敘明。

六、綜上所述，原告依兩造間僱傭契約及勞動基準法、勞工退休金條例等規定，請求被告給付資遣費73,865元、特休未休工資29,200元、獎金236元，共計103,301元，及提繳67,854元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶，均屬有理由，又扣除原告應返還予被告之4,167元後，被告應給付原告99,134元。

其中資遣費之請求，被告雖自105年3月29日起即應負擔給付遲延之責任，然今原告就前揭數額99,134元一律請求自民事訴之追加暨言詞辯論意旨（三）狀繕本送達被告翌日（即106年2月17日）起，按年息百分之5法定利率計算之利息，並未逾越前開範圍，亦符合民法第229條、第233條、第203條之規定，乃有理由。

其餘逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據資料之主張，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併予敘明。

八、本件原告與被告均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，於法相符，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。

至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

九、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 3 月 31 日
臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法 官 林秉暉
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 31 日
書記官 劉晴芬