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臺灣臺中地方法院民事判決 107年度中訴字第28號
原 告 張適恆
訴訟代理人 吳欣陽律師
被 告 陳守華
被 告 廖蓓琦
訴訟代理人 陳浩華律師
複代理人 陳博芮
上列當事人間返還墊款事件，本院於民國108 年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告陳守華應給付原告新臺幣2,514,346 元，及自民國108 年4月5 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
被告廖蓓琦華應給付原告新臺幣2,514,346元，及自民國108 年4月10日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
原告先位、第一備位之訴及其餘第二備位之訴均駁回。
訴訟費用由被告陳守華、被告廖蓓琦各負擔百分之49，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣838,115 元為被告陳守華預供擔保後，得假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣838,115 元為被告廖蓓琦預供擔保後，得假執行。
但被告廖蓓琦如以新臺幣2,514,346 元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款及第7款分別定有明文。
本件原告起訴聲明原為：「㈠先位聲明：被告應連帶給付原告新臺幣（下同）458,36 2元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
㈡第一備位聲明：被告陳守華或被告廖蓓琦應給付原告458,362 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
如任一被告為給付後，他被告於給付範圍內同免責任。
㈢第二備位聲明：1.被告陳守華應給付原告229,181 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
2.被告廖蓓琦應給付原告229,181 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息」。
嗣於民國107 年10月31日本院言詞辯論期日當庭以言詞及具狀變更聲明為：「㈠先位聲明：被告應連帶給付原告1,160,039 元，及自民事追加訴之變更狀繕本送達最後一位被告翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
㈡第一備位聲明：被告陳守華或被告廖蓓琦應給付原告1,160,039 元，及自民事追加訴之變更狀繕本送達最後一位被告翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
如任一被告為給付後，他被告於給付範圍內同免責任。
㈢第二備位聲明：1.被告陳守華應給付原告580,019 元，及自民事追加訴之變更狀繕本送達最後一位被告翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
2.被告廖蓓琦應給付原告580,019 元，及自民事追加訴之變更狀繕本送達最後一位被告翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息」（見本院卷第86頁反面、第105 至106 頁）。
又於108 年3 月27日再具狀追加而變更聲明為：「㈠先位聲明：被告應連帶給付原告5,174,667 元，及自本訴狀（即民事追加訴之變更㈡狀）繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
㈡第一備位聲明：被告陳守華或被告廖蓓琦應給付原告5,174,667 元，及自本訴狀（即民事追加訴之變更㈡狀）繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
如任一被告為給付後，他被告於給付範圍內同免責任。
㈢第二備位聲明：1.被告陳守華應給付原告2,587,334 元，及自本訴狀（即民事追加訴之變更㈡狀）繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
2.被告廖蓓琦應給付原告2,587,334 元，及自本訴狀（即民事追加訴之變更㈡狀）繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息」（見本院卷第145 至146 頁）。
經核原告所為上開訴之變更及追加，均係本於兩造間簽訂之委任合約書（下稱系爭委任契約）關於委任期間之亞洲極緻美學診所財務支出及稅捐負擔之約定而為主張，其所主張之社會基礎事實相同，揆諸首揭說明，原告所為上開訴之追加及變更，自應予准許。
二、次按因訴之變更、追加或提起反訴，致其訴之全部或一部，不屬第427條第1項及第2項之範圍者，除當事人合意繼續適用簡易程序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序，並由原法官繼續審理，民事訴訟法第435條第1項亦有明定。
查本件原告原起訴請求：「㈠先位聲明：被告應連帶給付原告458,362 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
㈡第一備位聲明：被告陳守華或被告廖蓓琦應給付原告458,362 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
如任一被告為給付後，他被告於給付範圍內同免責任。
㈢第二備位聲明：1.被告陳守華應給付原告229,181 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
2.被告廖蓓琦應給付原告229,181 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息」，核其訴訟標的金額在50萬元以下，依民事訴訟法第427條第1項規定應適用簡易訴訟程序審理。
嗣原告兩次為具狀為訴之追加變更，最後請求為：「㈠先位聲明：被告應連帶給付原告5,174,667 元，及自本訴狀（即民事追加訴之變更㈡狀）繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
㈡第一備位聲明：被告陳守華或被告廖蓓琦應給付原告5,174,667 元，及自本訴狀（即民事追加訴之變更㈡狀）繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
如任一被告為給付後，他被告於給付範圍內同免責任。
㈢第二備位聲明：1.被告陳守華應給付原告2,587,334元，及自本訴狀（即民事追加訴之變更㈡狀）繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
2.被告廖蓓琦應給付原告2,587,33 4元，及自本訴狀（即民事追加訴之變更㈡狀）繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息」，已逾民事訴訟法第427條第1項所定之訴訟標的金額50萬元，而不屬簡易訴訟程序之適用範圍，故應由本院逕行裁定改依通常訴訟程序，並由原法官繼續審理，併予敘明。
三、被告陳守華經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告為執業醫師，訴外人亞洲時尚醫美集團之「亞洲時尚股份有限公司」（下稱亞洲時尚公司）於104 年11月20日與原告接洽商談，協議合作經營坐落新竹市之亞洲極緻美學診所，由原告擔任負責人並定期駐診，但委聘其他合格醫事人員執行醫療業務、稅務處理及備置所需器材與設備等行政管理事宜，則委由亞洲時尚公司處理，亞洲時尚公司得藉此合作模式銷售醫療器材產品，雙方並以由被告陳守華為亞洲時尚公司之代表人簽署委任合約書（下稱第一份委任合約），且約定自104 年12月1 日生效。
然而，亞洲時尚公司與原告合作一年後，因亞洲時尚公司在市場上有經營不善之傳言，時任亞洲公司負責人之被告陳守華及董事即被告廖蓓琦兩人出面表示，考量亞洲時尚公司於全國市場佈局，在未終止第一份委任合約之情形下，由被告陳守華、廖蓓琦出面承擔第一份委任合約之債權債務關係，與原告於105 年12月1 日簽署系爭委任契約，約定由原告擔任亞洲極緻美學診所之負責人，係屬併存之債務承擔，被告陳守華與亞洲時尚公司就第一份委任合約及系爭委任契約之債務應負連帶債務，而被告廖蓓琦與亞洲時尚公司就第一份委任合約及系爭委任契約之債務亦依負連帶責任。
故被告應負擔連帶責任。
㈡依系爭委任契約第4條第2項約定：「甲（即被告陳守華）、乙方（即被告廖蓓琦）提供醫療設備、場地與美容護理相關人員、客源及負擔一切財務支出；
丙方（即原告）則提供臨床醫療技術與專業知識…」，故關於亞洲極緻美學診所全體醫事人員之人事成本，包括薪資、勞保、健保及勞退等支出，應由被告連帶負責。
另依系爭委任契約第10條第1項約定：「診所經營上所產生之稅務稅賦，由甲、乙方負責繳納」，則原告因亞洲極緻美學診所經營之個人執業所得所產生之個人綜合所得稅，亦應由被告連帶負責。
詎被告自106 年中起，即陸續欠繳亞洲極緻美學診所員工勞、健保及勞退提撥等費用，所欠該等費用、滯納金及利息，均由原告於收到行政執行署通知後代為繳納，總計墊付131,279 元（61,669元+33,432 元+19,013 元+7,925元+9,240元= 131,279 元）。
又因被告遲未處理稅捐問題，亦未提估稅捐單據以依帳載數額核實申報所得稅，致原告遭財政部臺北國稅局核定增列原告就亞洲極緻美學診所105 年度執行業務收入為9,851,082 元，應補繳4,014,628 元之105 年度個人綜合所得稅。
此外，原告106 年度之個人綜合所得稅應納稅額為542,322 元，但因亞洲極緻美學診所依106 年度執行業務之該年度所得按書審純益率標準申報而增加之執行業務所得為2,749,38 8元，故原告因而先後繳納關於亞洲極緻美學診所部分執行業務所得之106 年度個人綜合所得稅327,083 元、701,677 元及利息3,025 元。
故原告因亞洲極緻美學診所105 年度及106 年度之經營而代墊之費用，總計為5,174,667 元（計算式：131,279 ＋327,083 ＋701,677 ＋4,014,628 ＝5,174,667 ）。
㈢被告明知亞洲極緻美學診所全體醫事人員之人事成本，包括薪資、勞保、健保及勞退等費用支出，及原告因亞洲極緻美學診所經營之執行業務所得所產生之個人綜合所得稅額，應由被告負責，竟利用原告仍為亞洲極緻美學診登記負責人之情形，放任各項費用產生，使原告因為名義負責人身分被迫承擔上開費用及所得稅額，致生代墊款項之損害。
原告先位之訴自得依第一份委任合約、系爭委任契約及民法第184條第1項前段、第185條規定（請求法院擇一為有利原告之判決），請求被告連帶給付上開代墊款5,174,667 元。
縱認被告間不構成連帶責任，原告第一備位之訴亦得依系爭委任契約及第一份委任合約之規定，請求被告陳守華或被告廖蓓琦給付上開代墊款5,174,667 元，並負不真正連帶給付責任。
退而言之，倘認被告間亦不構成不真正連帶責任，因被告無法律上原因受有上開費用及所得稅額清償之利益，致原告受有金錢損害，原告第二備位之訴亦得依系爭委任契約及民法第179條之規定（請求法院擇一為有利原告之判決），請求被告各給付原告上開代墊金額之半數即2,587,334 元（計算式：5,174,667 ÷2 ＝2,587,334 ）等語。
㈣並聲明：⒈先位聲明：被告應連帶給付原告5,174,667 元，及自本訴狀（即民事追加訴之變更㈡狀）繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
⒉第一備位聲明：被告陳守華或被告廖蓓琦應給付原告5,174,667 元，及自本訴狀（即民事追加訴之變更㈡狀）繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
如任一被告為給付後，他被告於給付範圍內同免責任。
⒊第二備位聲明：①被告陳守華應給付原告2,587,334 元，及自本訴狀（即民事追加訴之變更㈡狀）繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
②被告廖蓓琦應給付原告2,587,334 元，及自本訴狀（即民事追加訴之變更㈡狀）繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
⒋原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面：㈠被告廖蓓琦抗辯：否認被告有侵權行為，且依民法第272條、第280條規定，系爭委任契約既未明示或文字記載被告二人應負連帶債務，亦無法律規定被告二人應負連帶責任，故原告請求被告負連帶給付責任及不真正連帶責任，均無理由。
再凡有中華民國來源所得之個人，應就其中華民國來源之所得，依所得稅法規定，課徵綜合所得稅，所得稅法第2條第1項定有明文。
而依系爭委任契約10條約定，亞洲極緻美學診所經營上所產生之稅務稅賦由被告繳納；
委任期間，原告之個人所得應合法申報所得稅，但若有因診所年度整體盈餘，而使原告增加之個人綜合所得額之稅賦差額，由被告額外支付現金給原告繳納該稅捐。
則原告主張依系爭委任契約約定，由被告給付原告代墊之勞健保、勞退等費用，固無違誤，惟原告受任擔任亞洲極緻美學診所負責人期間，受有被告給付原告之報酬第一年每月6,0000 元、第二年起每月70,000 元，此部分為原告個人應申報之執行業務所得，是被告105 年度應負擔之稅金，應為亞洲極緻美學診所借牌營業所得9,851,082 元，扣除原告借牌所得費用840,000 元後之9,011,082 元，按原告該年度應適用之個人綜合所得稅率40%計算，再扣除累進稅額829,600 元後，即為2,774,833 元。
另被告106 年度應負擔之稅金，應為亞洲極緻美學診所借牌營業所得2,749,388 元，扣除原告借牌所得費用840,000 元後之1,909,388 元，按原告該年度應適用之個人綜合所得稅率２0%計算，再扣除累進稅額134,600 元後，即為247,278元等語。
並答辯聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告陳守華未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：㈠原告主張兩造於於105 年12月1 日簽署系爭委任契約，約定由原告擔任亞洲極緻美學診所之負責人。
而依系爭委任契約契約第4條第2項及第10條約定，關於亞洲極緻美學診所全體醫事人員之人事成本，包括薪資、勞保、健保及勞退等支出，應由被告負責，亞洲極緻美學診所經營上所產生之稅務稅賦，亦應由被告負責繳納，惟被告自106 年中起，即陸續欠繳亞洲極緻美學診所員工勞、健保及勞退提撥等費用，所欠該等費用、滯納金及利息，均由原告於收到行政執行署通知後代為繳納，總計墊付131,279 元（61,669元+33,432 元+19,013 元+7,925元+9,240元= 131,279 元），及被告未繳納亞洲極緻美學診所於105 年度及106 年度經營所產生之稅負，致原告墊付亞洲極緻美學診所之105 年度及106 年度經營所產生之稅捐等情，業據其提出系爭委任契約、法務部行政執行署臺中分署通知、法務部行政執行署新竹分署通知、繳款證明等件為證（見本院卷第34至38頁、第16至21頁），並為被告所不爭執，是原告此部分主張，自堪信為真正。
㈡原告主張依系爭委任契約、第一份委任合約，及民法第184條第1項、第185條規定，被告應連帶給付其因亞洲極緻美學診所105 年度及106 年度之經營而代墊之費用，總計5,174,667 元等語，被告則以前揭情詞置辯。
經查：⒈原告主張依兩造簽訂之系爭委任契約第4條第2項約定：「甲（即被告陳守華）、乙方（即被告廖蓓琦）提供醫療設備、場地與美容護理相關人員、客源及負擔一切財務支出；
丙方（即原告）則提供臨床醫療技術與專業知識…」，故關於亞洲極緻美學診所全體醫事人員之人事成本，包括薪資、勞保、健保及勞退等支出，應由被告負擔等情，為被告所不爭執（見本院卷第78頁），而原告既已墊付亞洲極緻美學診所自106 年年中起未繳納之員工勞、健保及勞退提撥等費用、滯納金及利息共計131,279 元，則原告依系爭委任契約約定，請求被告給付該131,279 元，自屬有據。
⒉關於105年度亞洲極緻美學診所經營所生稅額部分：①依系爭委任契約第10條第1 、2 項約定：「1.診所經營上所產生之稅務稅負，由甲、乙方負責繳納。
2.委任期間，丙方之個人所得應合法申報所得稅。
但若有因本診所年度整體盈餘，而使丙方增加之個人綜合所得額之稅賦差額，由甲、乙方額外支付現金給丙方繳納該稅捐. . 」，故原告除個人所得依法應繳納之綜合所得稅額外，關於亞洲極緻美學診所整體盈餘所增加之個人綜合所得稅之稅賦差額，自應由被告負擔。
②依財政部臺北國稅局108 年4 月24日財北國稅內湖綜所二字第1080953903號函及檢送之105 年度綜合所得稅核定通知書（見本院卷第162 至163 頁），可知原告擔任亞洲極緻美學診所負責人，當年度之亞洲極緻美學診所執業所得核定為9,851,082元，總所得額為13,740,384元，應納稅額為4,698,908 元。
則原告105 年度總所得額，扣除亞洲極緻美學診所之執業所得9,851,082 元後，原告其餘所得總額為3,889,302 元（13,740,384-9,851,082=3,889,302），而依稅額計算，原告之綜合所得淨額為3,500,936 元〔3,889,302 元（所得總額）－170,000 元（全部免稅額）－90,000元（一般扣除額）－128,000 元（薪資所得特別扣除額）－10,366元（儲蓄投資特別扣除額）= 3,490,936 元〕。
然依系爭委任契約5 條第1 、2 項約定，原告受委任擔任亞洲極緻美學診所負責人，第一年之委任報酬為每月60,000元，第二、三年之委任報酬則為每月70,000元（見本院卷第35頁），足見原告105 年度另有730,000 元之委任報酬收入〔（60,000元×11）+ （70,000元×1 ）=730,000元〕，故原告之當年度所得淨額應為4,220,936元（3,490,936 元+730,000元=4,220,936元）。
③再依105 年度綜合所得稅速算公式一覽表，其所得淨額之稅率為30% ，累進差額為365,000 元，是原告應繳納之稅額為901,281 元（4,220,936 元×30% －365,000 元＝901,281元，小數點以下四捨五入），扣除其已扣繳稅額261,948 元及已自繳稅額422,332 元，原告個人尚應繳納217,001 元。
（901,281 元－261,948 元－422,332 元＝217,001 元）。
然原告另繳納稅額4,014,628 元（見本院卷第163 頁、第147 頁），則被告所應給付原告之稅款差額應為3,797,627元（4,014,628 元－217,001 元=3,797,627元）。
⒊關於106 年度亞洲極緻美學診所經營所生稅額部分：①依財政部北區國稅局新竹分局108 年10月3 日北區國稅新竹綜字第1080099370號函（見本院卷第169 至170 頁），可知原告擔任亞洲極緻美學診所負責人，當年度之亞洲極緻美學診所執業所得核定為2,749,464 元；
而依原告提出之106 年度綜合所得稅電子結算〔網路〕申報收執聯，亦可知扣除亞洲極緻美學診所執業所得後之原告106 年度其餘所得總額為4,364,118 元〔5,366,874 元（原告自行申報所得總額）－1,002,756 （原告原自行申報之亞洲極緻美學診所執業所得數額）=4,364,118元〕。
又依稅額計算，原告之綜合所得淨額為3,789,799 元〔4,364,118 元（所得總額）－88,000元（全部免稅額）－486,319 元（全部扣除額）=3,789,799元〕。
然依系爭委任契約5 條第1 、2 項約定，原告受委任擔任亞洲極緻美學診所負責人，第一年之委任報酬為每月60,000元，第二、三年之委任報酬則為每月70,000元（見本院卷第35頁），足見原告106 年度另有840,000 元之委任報酬收入（70,000元×12=840,000元〕，故原告之當年度所得淨額應為4,629,799 元（3,789,799 元+840,000元=4,629,799元）。
再依106 年度綜合所得稅速算公式一覽表，其所得淨額之稅率為40% ，累進差額為829,600 元，是原告應繳納之稅額為1,022,320 元（4,629,799 元×40% －829,600 元＝1,022,320 元，小數點以下四捨五入）。
②至於原告106 年度之總所得淨額4,629,799 元，加計亞洲極緻美學診所當年度之執業所得2,749,464 元後，總所得淨額則為7,379,263 元（4,629,799 元+2,749,464元=7,379,263元），依106 年度綜合所得稅速算公式一覽表，此所得淨額之稅率為40% ，累進差額為829,600 元，是原告因加計亞洲極緻美學診所盈餘後所應繳納之稅額即為2,122,105 元（7,379,263 元×40% －829,600 元＝2,122,105 元，小數點以下四捨五入）。
故被告所應給付原告之稅款差額應為1,099,785 元（2,122,105 元－1,022,320 元=1,099,785元）。
⒋以上合計原告得請求被告給付之金額合計為5,028,691元（131,279 元+3,797,627元+1,099,785元=5,028,691元）。
是以，原告依系爭委任契約之約定，請求被告給付5,028,691元，自屬有據。
其餘逾此金額之請求，則屬無據。
⒌原告雖主張原告原與亞洲時尚公司簽訂第一份委任合約，嗣由被告被告陳守華、廖蓓琦出面承擔第一份委任合約之債權債務關係，與原告於105 年12月1 日簽署系爭委任契約，係屬併存之債務承擔，被告應負連帶責任云云，並提出亞洲時尚公司與原告於104 年11月20日所簽訂之第一份委任合約為證（見本院卷第99至103 頁）。
然觀諸該第一份委任合約所載，委任人為亞洲時尚公司，受任人為原告，委任期間係自104 年12月1 日起至107 年11月30日止，委任地點則係位於台北市○○區○○街00號4 樓之「亞洲時尚診所」，核與系爭委任契約所載委任人為被告二人，受任人為原告，委任期間係自104 年12月1 日起至107 年11月30日止，委任地點則係位於新竹市○區○○街00號1 樓之「亞洲極緻美學診所」，兩者委任內容明顯不同，自難認被告二人與原告簽訂系爭委任契約，乃係就原告與亞洲時尚公司簽訂之第一份委任合約所負債務為併存之債務承擔，則原告據以主張依第一份委任合約及系爭委任契約約定，被告應負連帶給付之責，即無足採。
⒍再按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之。
其給付本不可分而變為可分者，亦同。
民法第271條定有明文。
而連帶債務之成立，以經債務人明示，或法律有規定者為限。
本件原告雖主張被告二人應就系爭委任契約所生債務負連帶清償之責任，但並未提出被告二人有明示願負連帶責任之約定，或符合依法應負連帶責任之規定。
另不真正連帶債務係謂數債務人具有同一目的，「本於各別之發生原因」，對債權人各負全部給付之義務，因債務人中一人為給付，他債務人即應同免其責任之債務。
是不真正連帶債務與連帶債務在性質上亦不相同，民法有關連帶債務之規定，多不適用於不真正連帶債務。
本件被告二人乃係基於「同一原因」而。
原告主張依系爭委任契約及第一份委任合約，被告應負連帶清償責任或不真正連帶清償責任，亦屬無據。
⒎另按侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種。
債務不履行為債務人損害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之（最高法院43年臺臺上字第752 號判例參照），本件被告二人雖未依系爭委任契約約定負擔亞洲極緻美學診所自106 年年中起之員工勞、健保及勞退提撥等費用、滯納金及利息等費用、105 年度及106 年度亞洲極緻美學診所經營所生稅額，致原告墊付此部分金額共計5,028,691 元，然此核屬對原告違反系爭委任契約約定之義務，而應負債務不履行之損害賠償責任，對原告尚不構成侵權行為，是原告另依侵權行為之法律關係，請求被告連帶賠償其此部分損害，要屬無據。
⒏基上，原告先位之訴主張依第一份委任合約、系爭委任契約及民法第184條第1項前段、第185條規定（請求法院擇一為有利原告之判決），請求被告連帶給付上開墊付款5,028,691 元本息，洵無足採。
另原告第一備位之訴主張依系爭委任契約及第一份委任合約之規定，請求被告陳守華或被告廖蓓琦給付上開代墊款5,174,667 元本息，並負不真正連帶給付責任，亦無足採。
⒐然原告得依系爭委任契約之約定，請求被告給付5,028,691元，但被告二人就系爭委任契約所負之契約責任，乃為共同責任，而非連帶責任或不真正連帶責任，業已詳如前述，則依民法第271條規定，原告自得請求被告分別給付上開代墊款5,028,691 之2 分之1 即2,514,346 元（5,028,691÷2=2,514,346 ，小數點以下四捨五入）。
故原告備位第二聲明主張依系爭委任契約之法律關係，請求被告各給付原告2,514,346 元，即屬有據。
至其餘逾此金額之請求，則屬無據。
又因原告就備位第二聲明部分乃，以單一聲明，主張二以上之訴訟標的，請求本院擇一為原告勝訴之判決，為訴之選擇合併，本院既已認原告本於系爭委任契約之法律關係所為此部分請求為有理由，自毋庸再就原告併為主張之本於民法第179條規定所為之請求予以論述，附此敘明。
㈢末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。
其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；
又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。
但約定利率較高者，仍從其約定利率；
應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項及第203條分別定有明文。
本件原告對被告之系爭委任契約債權，核屬無確定期限之給付，自應經原告之催告而未為給付，被告始負遲延責任。
準此，原告請求被告陳守華自民事追加訴之變更㈡狀繕本送達翌日即108 年4 月5 日起（見本院卷第154 頁）、被告廖蓓琦自民事追加訴之變更㈡狀繕本送達翌日即108 年4月10日起（見本院卷第158 頁），均至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，核無不合，應予准許。
三、綜上所述，原告先位之訴依第一份委任合約、系爭委任契約及民法第184條第1項前段、第185條規定，請求被告連帶給付5,174,667 元，及自民事追加訴之變更㈡狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；
第一備位之訴依系爭委任契約及第一份委任合約之規定，請求被告陳守華或被告廖蓓琦應給付原告5,174,667 元，及民事追加訴之變更㈡狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，且如任一被告為給付後，他被告於給付範圍內同免責任，均無理由，應予駁回。
至原告第二備位之訴，主張依系爭委任契約之法律關係，請求被告各給付2,514,346 元，及被告陳守華部分自108 年4 月5 日起、被告廖蓓琦部分自108 年4月10日起，均至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，即有理由，應予准許。
其餘逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
四、原告及被告廖蓓琦均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，依法有據，爰就原告勝訴部分，分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
而就原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依據，併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦，均與本案之判斷不生影響，自勿庸一一審酌論列，併此敘明。
六、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第79條、第85條第1項。
中 華 民 國 108 年 12 月 20 日
臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法 官 劉惠娟
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 20 日
書記官 吳欣叡
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