臺中簡易庭民事-TCEV,108,中訴,21,20200306,1

臺灣臺中地方法院臺中簡易庭民事判決 108年度中訴字第21號
原 告
即反訴被告 盧聖普

訴訟代理人 張益隆律師
複代理人 林怡芬律師
訴訟代理人 盧秀清
被 告
即反訴原告 林貞義

訴訟代理人 林亮宇律師
張寶軒律師
複代理人 賴雨柔律師
上列當事人間請求確認本票債權不存在事件，本院於民國109年2月7日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、確認被告執有臺灣彰化地方法院99年度司票字第267號民事裁定所示本票，於新臺幣貳佰玖拾捌萬肆仟肆佰壹拾陸元，對原告本票票據請求權不存在。

二、被告不得持臺灣彰化地方法院99年度司票字第267號民事裁定為執行名義，對原告為強制執行。

三、本訴之訴訟費用由被告負擔。

四、反訴被告應給付反訴原告新臺幣貳佰柒拾參萬元，及自民國一○三年八月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

五、反訴原告其餘之訴駁回。

六、反訴之訴訟費用，由反訴被告負擔十分九，餘由反訴原告負擔。

七、反訴原告以新臺幣玖拾壹萬元為反訴被告供擔保後，得假執行；

但反訴被告以新臺幣貳佰柒拾參萬元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

壹、本訴部分：

一、原告主張：被告持原告所簽發之發票日民國97年5月6日、票面金額新臺幣（下同）300萬元、未載到期日、票號WG00000000號本票（下稱系爭本票），聲請裁定准予強制執行，經臺灣彰化地方法院以99年5月13日99年度司票字第267號民事裁定（系爭民事裁定）准予強制執行，惟被告並未於聲請本票裁定後6個月內，對原告起訴或開始執行行為，被告因請求而中斷之時效視為不中斷，時效期間應回復自本票發票日97年5月6日起算3年，於100年5月5日時效完成。

被告於系爭本票時效完成後，於106年11月20日始持系爭民事裁定及臺灣彰化地方法院106年度除字第237號民事判決正本為執行名義，對原告聲請強制執行，經本院以106年度司執字第00000號清償債務執行事件受理，共受償5,584元（已扣手續費250元）及1萬元，惟仍不生中斷時效或中斷事由終止重行起算時效之問題。

原告本件行使時效抗辯後，被告就系爭本票的票款「請求權」即歸於消滅，原告自得訴請確認系爭本票的票款債權請求權不存在。

此外，原告亦得依強制執行法第14條第1項規定，訴請被告不得執系爭民事裁定對原告為強制執行，並聲明：如主文第1項、第2項所示。

二、被告則以：被告於106年11月17日持系爭民事裁定向臺灣彰化地方法院聲請對原告強制執行，原告對於上述之執行並無異議，可認原告明知時效完成而不異議，自可認為拋棄時效利益之默示意思表示，是原告本件自不得以時效業經完成而抗辯等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、本院之判斷：㈠按票據上之權利，對本票發票人，自到期日起算。

見票即付之本票，自發票日起算，3年間不行使，因時效而消滅，票據法第22條第1項定有明文。

又本票執票人聲請裁定本票強制執行之行為，係經由法院向本票債務人表示行使本票債權之意思，為非訟事件，並非起訴，僅生上開民法第129條第1項第1款因「請求」而中斷時效之效果。

執票人仍應於「聲請」本票裁定後6個月內起訴或開始執行行為，始能保持時效中斷之效力。

倘執票人於請求後6個月內未開始強制執行或聲請強制執行，其因請求而中斷之時效視為不中斷，時效期間應回復自本票發票日起算（最高法院93年度台上字第2329號、89年度台上字第1584號判決意旨可資參照）。

按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第14條第1項定有明文。

消滅時效完成後，如債權人依原執行名義或債權憑證聲請法院再行強制執行時，亦不生中斷時效或中斷事由終止重行起算時效之問題。

債務人自非不得對之提起債務人異議之訴，以排除該執行名義之執行（最高法院89年度台上字第1623號判決意旨可資參照）。

消滅時效完成後，債權本身固然未消滅，但應認債務人對債權人行使時效抗辯後，債權人之「請求權」即歸於消滅（最高法院99年度第5次民事庭會議決議可資參照）。

㈡經查：⒈①系爭本票為原告所簽發，發票日97年5月6日，未載到期日，依票據法第22條第1項規定，視為見票即付，自發票日起算3年，系爭本票票款請求權於100年5月5日時效完成。

②被告於99年間聲請本票裁定，經臺灣彰化地方法院以99年5月13日99年度司票字第267號民事裁定（系爭民事裁定）准予強制執行，惟被告並未於聲請本票裁定後6個月內，對原告起訴或開始執行行為，被告因請求而中斷之時效視為不中斷，時效期間應回復自本票發票日起算，於100年5月5日時效完成。

③被告於系爭本票時效完成後，於106年11月20日始持系爭民事裁定及臺灣彰化地方法院106年度除字第237號民事判決正本為執行名義，對原告聲請強制執行，經本院以106年度司執字第48806號清償債務執行事件受理，惟仍不生中斷時效或中斷事由終止重行起算時效之問題。

④原告本件行使時效抗辯後，被告就系爭本票的票款「請求權」即歸於消滅而不存在。

原告亦得依強制執行法第14條第1項規定，主張被告不得執系爭民事裁定對原告為強制執行，以排除該執行名義之執行。

⒉原告於本院106年度司執字第48806號執行事件，於106年12月20日聲明異議，對被告主張之債權有爭執，並非毫無異議，業經本院調取上開事件核閱無誤。

再者，單純就債權人之執行行為無異議，難認係拋棄時效利益之默示意思表示，特此敘明。

⒊從而，原告訴請確認被告持有系爭民事裁定所示本票，於298萬4,416元範圍內對原告之票據請求權不存在，及被告不得執系爭民事裁定對原告為強制執行。

四、綜上所述，原告時效抗辯後，聲明如主文第一項、第二項所示，為有理由，應予准許。

五、本訴訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

貳、反訴部分：

一、反訴原告主張：㈠反訴被告於97年5月6日向反訴原告借款300萬元（預扣3個月利息27萬元，實際交付借款本金273萬元），至於借款之仲介費，當初約定由反訴被告負擔。

反訴被告於借款時並簽立系爭本票，及以如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）設定最高限額抵押權予反訴原告擔保。

反訴被告自取得借款本金後，僅清償約定利息數月，均未清償本金。

反訴原告於本院106年度司執字第48806號執行事件扣押、收取反訴被告彰化光復路郵局5,834元，經扣除收取手續費250元，僅收取5,584元，及收取反訴被告對第三人有限責任彰化第一信用合作社股金1萬元，經扣除收取手續費250元，僅收取9,750元，經沖償反訴被告積欠之利息，反訴被告仍積欠反訴原告借款本金273萬元。

㈡反訴被告於98年4月前已無法依約償還借款利息，惟考量當時系爭不動產之價值，及其上已於96年3月21日設定第一順位最高限額抵押權予第三人有限責任第六信用合作社（下稱第六信用合作社），故若反訴被告未能清償第一順位抵押債務，縱反訴原告將系爭不動產辦理過戶，經第一順位抵押權人拍賣後，仍無餘額可受償，故方未能辦理過戶抵償。

爰依消費借貸法律關係，提起反訴。

並聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告273萬元，及自98年5月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

⒉願供擔保請准宣告假執行（見本院卷第187頁）。

二、反訴被告則以：㈠反訴被告父親盧秀清以反訴被告名義，於97年5月6日向反訴原告抵押借款，由證人林瑞德代書協助設定二胎之抵押權。

盧秀清當時就約定利息有支付11個月左右。

當初在借款時亦已言明，倘日後無法支付利息及償還借款，就將系爭不動產過戶予反訴原告，用以抵償本件借款債務，並於借款當時即將系爭不動產過戶所需所有權狀、印鑑證明及相關過戶文件全數交付反訴原告。

惟當借款人於98年間無法償還借款利息時，數次透過代書林瑞德催促反訴原告自行辦理系爭不動產過戶以抵償債務，當時系爭不動產市值約3,000萬元，清償第一順位抵押債務1,000多萬元後，應仍足以清償反訴原告第二順位抵押權所擔保之借款債務。

惟反訴被告卻遲遲不願辦理過戶，致系爭不動產遭第一順位抵押權人第六信用合作社，於99年3月1日聲請拍賣系爭不動產，經臺灣彰化地方法院99年度司執字第5982號清償債務事件受理，因無人應買，減價拍賣，反訴原告未能於拍賣程序獲得拍賣價金分配款，實非可歸責於借款人。

反訴被告已將過戶所需文件交付反訴原告，且已依約提出清償給付之通知（通知反訴原告自行將房地過戶），係反訴原告單方拖延不辦理過戶，陷於受領遲延，應自行承擔受領遲延所生之損害。

因此反訴原告自己違約不將房地過戶，竟向反訴被告請求清償借款，顯無理由。

㈡退步言之，縱認系爭借款未清償，就反訴原告主張借款利息債權部分，主張時效抗辯，故反訴原告僅得請求自反訴消費借貸法律關係之日起，往前回溯5年內之利息等語，並聲明：反訴原告之訴駁回

三、本院之判斷：㈠本件借款本金應為273萬元：按金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院87年度台上字第1682號民事判決意旨參照）。

經查：⒈反訴原告自承當初借貸時，因預扣3個月利息27萬後，實際交付之本金僅273萬，就預扣利息部分，既未實際交付反訴被告，自不成立金錢借貸關係，故系爭本票所擔保之借貸原因關係之本金數額，應以273萬元計算。

⒉至於反訴被告不爭執當初約定借款仲介費由借款人負擔，故此部分金額，不影響反訴原告借款本金之認定，特此敘明。

⒊系爭不動產遭第一順位抵押權人有限責任彰化第六信用合作社（下稱第六信用合作社），於99年3月1日對原告及訴外人林明源聲請強制執行，聲請拍賣系爭不動產，經臺灣彰化地方法院99年度司執字第5982號清償債務事件受理，經不動產估價師事務所鑑估，系爭不動產價值1,350萬1,000元，執行法院定99年5月20日第一次拍賣，拍賣底價為1,640萬元，嗣因無人應買，於99年8月19日第四次拍賣時，始由訴外人賴培爐以1,036萬2,000元得標買受，依執行處99年9月24日分配表，扣除執行費、地價稅、房屋稅後，第一順位抵押權人第六信用合作社受分配1,018萬2,847元，受償不足額20萬7506元，第二順位抵押權人即反訴原告受分配金額0元，故反訴原告未能於拍賣程序獲得拍賣價金分配款等情，業經本院調取臺灣彰化地方法院99年度司執字第5982號清償債務執行卷宗核閱無誤。

故反訴原告借款本金273萬元，並未經上開執行程序受償。

㈡本件有無成立流抵契約（代物清償契約）？是否有效？反訴原告得否不行使抵押物移轉登記請求權？反訴原告是否構成受領遲延？反訴被告抗辯：當初在借款時亦已言明，倘日後無法支付利息及償還借款，就將系爭不動產過戶予反訴原告，用以抵償本件借款債務，並於借款當時即將系爭不動產過戶所需所有權狀、印鑑證明及相關過戶文件全數交付反訴原告等語。

經查：⒈按約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，非經登記，不得對抗第三人。

抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時，抵押物價值超過擔保債權部分，應返還抵押人；

不足清償擔保債權者，仍得請求債務人清償。

抵押人在抵押物所有權移轉於抵押權人前，得清償抵押權擔保之債權，以消滅該抵押權。

96年修正後民法第873條之1定有明文。

因此，民法物權編修正後，抵押人與抵押權人於抵押權設定時，約定將來債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者之流抵契約，縱未經登記，僅不得對抗第三人，於當事人間，仍屬有效。

⒉本件反訴被告所簽立97年5月6日借據，並未記載債務清償日期（見本院卷第55頁），惟97年5月5日抵押權設定契約書，債務清償日期記載97年8月5日（見本院卷第59頁）；

參酌證人林瑞德於本院證稱：本件借款是我居間介紹，抵押權也是我辦的。

（問：抵押權設定登記是誰去辦理的？為什麼債務清償日期是97年8月5日？）是押抵押權設定後三個月的日期，可能是筆誤，放款人、借款人也沒有什麼意見，所以也沒有去更改。

（問：既然借貸雙方都沒有意見，為什麼說筆誤？）要先去辦理登記，出借人才願意放錢給借款人。

（問：當初你寫債務清償日期，有先問過兩造嗎？）沒有，一般民間借款都是利息正常付，就沒有什麼意見等語（見本院卷第122至123頁），可知本件債務清償日期，應該係在97年5月6日後，抵押人與抵押權人約定，當日後無法依約清償利息時，債務視為到期，應清償本金，且當無法清償債務時，抵押權人得將抵押物所有權過至抵押權人名下，此即為流抵契約之約定。

⒊按當事人約定，代物清償契約於債務人不履行原定給付時，始生效力者，是為附停止條件之代物清償契約（孫森焱，民法債編，下冊，第1027頁，103年9月訂正版）。

需注意者，債務清償期屆至後，債權果未受清償時，依流抵契約，抵押物亦非當然屬於抵押權人所有，僅係由抵押權人享有抵押物所有權之移轉登記請求權。

惟抵押權人如就抵押物價值估算，認移轉登記無實益，亦得不請求移轉登記，此為抵押權人之權利。

以本件為例：①反訴被告前於96年3月23日邀訴外人林明源擔任連帶保證人，向第六信用合作社借款800萬、300萬。

反訴被告並以系爭不動產，於96年3月21日設定第一順位抵押權予第六信用合作社，擔保債權總額為最高限額1,320萬元。

反訴被告就上開借款債務，自97年10月23日起未依約清償，經第六信用合作社取得臺灣彰化地方法院98年1月23日98年度司促字第1203號支付命令，載明：「反訴被告應與訴外人林明源連帶給付第六信用合作社1,039萬3,360元，及其中800萬元自97年10月24日起至清償日止，按週年利率百分之2.959計算之利息，另自97年11月25日起至清償日止，逾期在6個月以內者，按上開利率百分之10計算之違約金，逾期超過6個月者，按上開利率百分之20計算之違約金；

及其中239萬元自97年10月24日起至清償日止，按週年利率百分之3.725計算之利息，另自97年11月25日起至清償日止，逾期在6個月以內者，按上開利率百分之10計算之違約金，逾期超過6個月者，按上開利率百分之20計算之違約金」等情，業經本院調取臺灣彰化地方法院99年度司執字第5982號清償債務事件核閱無誤。

②反訴被告自承其借款後，清償11個月利息後，自98年間某月起即未能向反訴原告償還約定利息（見本院卷第90頁、第119頁）。

則反訴原告於債權已屆清償期而未為清償，評估抵押物（即系爭不動產）之市值，扣除第一順位抵押權人之債權，所剩餘額不足清償受擔保之債權，不願執行流抵契約，此係流抵契約債權人之自由。

此由證人林瑞德於本院證稱：（問：當初是否有約定利息付不出來，直接用設定抵押的房產抵償借款？）林貞義有要求要留土地、建物的過戶資料，要蓋好留在他那邊。

如果借款人沒有辦法付，房子就要歸他所有。

所以放款時，就把過戶資料（含買賣契約書、印鑑證明）放在被告這邊。

（問：這樣還需要抵押權設定契約嗎？）放款的人為了不到法院訴訟拍賣，因為拍賣程序很冗長，都會要求這樣，可以直接過戶。

（問：你是否知道原告沒有還利息後，被告為何沒有直接去過戶？）盧秀清被查封拍賣，去跟林貞義講，房子乾脆過戶過去。

林貞義跟我表示他負擔不起，房子接收後還要負擔銀行貸款利息，他的利息收入也沒有了。

本案之前，也有過戶一間，也是這樣的情形，那邊也要繳利息，所以他負擔不起等語（見本院卷第123頁）。

可認反訴原告係評估後，認其無法負擔繳納第一順位抵押權所擔保之債務，故不實行其流抵契約權，難認係債權人受領遲延。

⒊再退步言，縱使債權人未辦理系爭不動產之過戶手續，構成受領遲延（假設語氣），債務人之債務並不消滅，僅係債務人責任減輕，就故意或重大過失負債務不履行之責任。

亦即，在流抵契約，抵押物所有權移轉於抵押權人之前，抵押權所擔保債權並未消滅。

換言之，系爭不動產並未過戶予反訴原告，債權人並未受領他種給付（登記為不動產所有權人），無法代替債務人原定之給付（借款清償），故借款債務之關係並不消滅。

反訴原告仍得主張消費借貸債權。

㈢反訴被告時效抗辯後，反訴原告得請求之利息：⒈依證人林瑞德於本院證稱：（問：97年5月6日借貸，預扣三個月的利息。

等於從三個月後才需要再繳利息。

原告說包含預扣的三個月利息總共繳了11個月的利息，最後一次繳98年4月的利息，你的印象？）三個月以後，有幾個月是透過我，後來有留電話給他們，他們就自己接洽，透過我有三、四個月。

一個月9萬元。

透過我就是一個月繳9萬元。

（問：原告透過你最後一次還利息是何時？）好像是97年10月、11月，印象有點模糊。

說透過我約有三、四個月。

後來他們是自己接觸，沒有透過我。

正常來講，民間放款人跟銀行一樣，一、二個月沒有還，就會有動作，會拖到隔年，應該是有付利息等語（見本院卷第123至124頁）。

縱以最有利反訴被告方式，包含預扣之3個月利息，共清償11個月利息，則反訴被告自97年4月6日起之利息仍未清償。

⒉其次，273萬元本金，按週年利率5％計算，一年之法定利息為13萬6,500元，一個月為1萬1,375元。

縱令反訴原告於本院106年度司執字第48806號執行事件，收取15,334元，依民法第323條，債務人清償金額，先沖利息、再沖本金，也僅沖償一個多月利息，反訴被告自97年6月6日起之利息，均未清償。

⒊按利息債權，因5年間不行使而消滅。

又消滅時效，因請求或承認或起訴而中斷；

依督促程序，聲請發支付命令，與起訴有同一效力。

民法第126條、第129條第1項、第2項第1款、第130條定有明文。

查反訴原告就本件消費借貸債權，於108年8月28日提起反訴，有本院收文章可佐（見本院卷第49頁），經反訴被告時效抗辯後（見本院卷第198頁），反訴原告僅得請求反訴被告給付自103年8月29日以後之利息。

至於反訴原告請求逾5年（103年8月28日以前）之利息債權請求權，因反訴被告時效抗辯後，歸於消滅，反訴被告自得拒絕給付。

四、綜上所述，反訴原告依消費借貸之法律關係，請求反訴被告應給付反訴原告273萬元，及自103年8月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。

逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

五、反訴原告陳明願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第187頁），核無不合，應予准許，併依民事訴訟法第392條第2項規定，依職權宣告反訴被告亦得於預供擔保後免為假執行，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。

六、反訴訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 109 年 3 月 6 日
臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法 官 高士傑
以上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 3 月 6 日
書記官 何惠文
附表：
一、土地部分：
┌─┬───────────────────────────┐
│編│土地坐落                                              │
│  ├───┬────┬───┬──┬──────┬────┤
│號│縣  市│鄉鎮市區│  段  │地號│  面    積  │權利範圍│
│  │      │        │      │    │（平方公尺）│        │
├─┼───┼────┼───┼──┼──────┼────┤
│1 │彰化縣│田尾鄉  │福德  │888 │86          │全部    │
│  │      │        │      │之9 │            │        │
├─┼───┼────┼───┼──┼──────┼────┤
│2 │彰化縣│田尾鄉  │福德  │888 │205         │全部    │
│  │      │        │      │之10│            │        │
└─┴───┴────┴───┴──┴──────┴────┘
二、建物部分：
┌─┬──┬─────┬─────┬──────────────┬───┐
│編│    │          │          │ 建物面積（平方公尺）       │權    │
│  │    │          │          ├───┬───┬──────┤利    │
│  │建號│ 基地坐落 │建物門牌  │層  次│面  積│附屬建物用  │範    │
│號│    │          │          │      │      │途及面積    │圍    │
├─┼──┼─────┼─────┼───┼───┼──────┼───┤
│1 │192 │彰化縣田尾│彰化縣田尾│五層  │806.44│陽台面積52. │全部  │
│  │    │鄉福德段  │鄉福德巷  │      │      │02平方公尺  │      │
│  │    │888之9、  │510號     │      │      │花台面積6.78│      │
│  │    │888之10地 │          │      │      │平方公尺    │      │
│  │    │號土地    │          │      │      │            │      │
└─┴──┴─────┴─────┴───┴───┴──────┴───┘